STS 527/1998, 15 de Abril de 1998

Ponente:D. FRANCISCO SOTO NIETO
Número de Recurso:1363/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:527/1998
Fecha de Resolución:15 de Abril de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

" TRAFICO DE DROGAS. DONACION. Se concibe como autores del delito contra la salud pública a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, mas añadiendo como expresión generalizadora y de cierre, incorporando también al concepto de autores, a los que ""de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas"". Si la donación no quedase subsumida en el tráfico, lo que no ofrece duda es que supondría un ""otro modo"" de realización de los actos proscritos. Quien regala o hace donación de drogas está realizando la acción en que el delito consiste, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las nocivas sustancias. Se condena. A la casación ha lugar."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Benedicto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Marín Pérez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Huelva incoó diligencias previas con el nº 36 de 1.994 contra Benedicto, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que con fecha 27 de febrero de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: I.- El acusado Joaquín, tiene a su hijo Salvador interno en el Centro Penitenciario de Huelva y cuando acude a visitarlo, advierte que se encuentra mal, por su dependencia al consumo de heroína y la dificultad en conseguirla en el centro le hace sufrir síndrome de abstinencia, suplicando a su padre que le facilite la droga. En esta situación, el acusado, con la conciencia y voluntad intensamente obnubiladas por el sufirimiento de su hijo, el día 26 de noviembre de 1.993, entregó en el Departamento de Comunicaciones y Paquetes del Centro Penitenciario de Huelva, un paquete, destinado a su hijo Salvador, en cuyo interior metió escondidas en la cinturilla de un pantalón vaquero, una bolsa que contenía 0,8 gramos de heroína, con el fin de atenuar su dolencia. La droga es interceptada antes de llegar a su destinatario al ser descubierta por los funcionarios de la prisión en el momento de su entrada. II.- La sustancia intervenida fue analizada por el Servicio de Restricción de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo y resultó ser heroína arrojando un peso de 0,8583 gramos y valor de 28.599,71 pesetas, donde quedó depositada.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En virtud de lo expuesto el Tribunal ha Decidido: Condenar a Benedicto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, del artículo 344 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 9,1º, en relación con el 8,1º del referido cuerpo legal, a la PENA DE UN AÑO DE PRISION MENOR y MULTA DE QUINIENTAS UNA MIL PESETAS CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE DIECISEIS DIAS EN CASO DE IMPAGO, por insolvencia y con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual remítase oficio al Servicio de Restricción de estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, donde la misma quedó depositada. Declaramos la insolvencia definitiva del acusado, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos el auto dictado por el Instructor; y para dar cumplimiento a la pena privativa de libertad que le imponemos le abonamos el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndose saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia.

  3. - Notifica la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Benedicto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Benedicto, lo básó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del número 1º del artículo 849 de la ley Rituaria, se articula este motivo de infracción de ley, por cuanto la Sala, en la sentencia que recurrimos, declara a mi conferente Benedicto autor de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 344 del Código Penal, que dneunciamos como infringido; Segundo.- Por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley Rituaria, se articula este motivo de infracción de ley, por cuanto la Sala, en la sentencia que recurrimos, declara la concurrencia en mi conferente Benedicto de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 9 nº 1 en relación con el 8 nº 1 del Código Penal, que denunciamos como infringidos por aplicación indebida y por no aplicación del art. 8 nº 1 del Código Penal derogado, en cuanto debió de apreciarse la eximente, bien completa, o en su caso, como incompleta rebajando en este último caso la pena en dos grados y condenándosele a la pena de seis meses de arresto mayor.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó su primer motivo, apoyando parcialmente el segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de abril de 1.998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849,, de la L.E.Cr., señala como infringido el artículo 344 del C.P. La Sala -se dice- debió atenerse a los hechos probados; si la droga adquirida por el acusado estaba destinada a ser entregada a su hijo, según el factum, no puede entenderse que su conducta encaje en el tipo del artículo 344 del C.P. Frente a ello ha de recordarse que en el texto legal adoptado en la reforma ofrecida por L.O. 1/1988, de 24 de marzo, se sigue concibiendo como autores del delito contra la salud pública a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, mas añadiendo como expresión generalizadora y de cierre, incorporando también al concepto de autores, a los que "de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas". Si la donación no quedase subsumida en el tráfico, lo que no ofrece duda es que supondría un "otro modo" de realización de los actos proscritos. Todo lo que es predicable del artículo 368 del nuevo Código Penal de 1.995. La jurisprudencia ha sido constante en la reiteración de que quien regala o hace donación de drogas está realizando la acción en que el delito consiste, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las nocivas sustancias (Cfr. sentencias de 19 de mayo de 1.989, 24 de enero, 17 y 22 de octubre de 1.990, 3 y 29 de mayo y 28 de junio de 1.991 y 25 de enero de 1.992).

SEGUNDO

Se aduce por el recurrente que si la donación no pretende facilitar el preconsumo ni fomentar el mismo, sino que se encuadra en los supuestos en los que un familiar o persona allegada, proporciona pequeñas cantidades de alucinógeno con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación, impidiendo los riesgos que la crisis de abstinencia origina, tales actos no implican ánimo de tráfico. El recurrente -se añade- no ha hecho otra cosa que ayudar a su hijo, evitando las consecuencias que el síndrome de abstinencia conlleva y que no buscase formas ilícitas de conseguir la droga dentro del centro. Se citan las sentencias de 12 de septiembre de 1.994 y 20 de septiembre de 1.996 como reveladoras de que supuestos cual el que se contempla entran dentro de lleno en el contemplado por la jurisprudencia para declarar la atipicidad de la conducta.

Mas en lo cierto que en los supuestos excepcionales en que se ha abogado por la atipicidad de conductas semejantes se ha exigido, entre otros requisitos con explicable rigor, que la facilitación venga referida a una pequeña cantidad de droga para su consumo inmediato -incluso se ha hablado que lo sea en presencia del suministrador- (Cfr. sentencia de 22 de febrero de 1.993). En el caso enjuiciado, y cual se pone de relieve por el Ministerio Fiscal, la situación del hijo en un Centro Penitenciario hacía posible el adecuado tratamiento; no se trataba de una pequaña cantidad, en cuanto alcanzaba 0,8538 gramos, con un valor de 28.599 pts.; no podía controlar el donante que, aunque fuera dirigida al hijo, dicha sustancia no la compartiera, onerosa o gratuitamente con otros reclusos. No puede adscribirse, pues, el caso detectado y a que se refiere la sentencia, con las hipótesis de excepción, necesariamente objeto de interpretación restrictiva, en las que se optó por un dictado de atipicidad.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo, también por la vía del artículo 849,, de la L.E.Cr., señala que la sentencia recurrida declara la concurrencia en el acusado de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 9,, en relación con el 8,, del C.P., dejando de aplicar el artículo 8,, del C.P. derogado, en cuanto debió de apreciarse la eximente, bien completa, o en su caso, como incompleta, rebajando en este último caso la pena en dos grados y condenándole a la pena de seis meses de arresto mayor. Se razona en la sentencia que "en la realización del delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 9,1º, en relación con la 8,1ª, del mismo Código, puesto que el autor se encuentra trastornado ante una situación francamente grave por la que atraviesa su hijo, preso en la cárcel y padeciendo el daño grave del síndrome de abstinencia, situación que afecta gravemente a su capacidad volitiva, hasta el punto de sentirse obligado a proceder como procedió, según explicó en el acto del juicio oral". El trastorno mental transitorio afectante de modo hondo y notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia. Viniendo estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole el libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responable (Cfr. sentencias de 25 de septiembre de 1.985, 26 de febrero y 2 de julio de 1.988, 3 de mayo de 1.991, 30 de septiembre de 1.993 y 7 de julio de 1.995). En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevaleciendo la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas. Este es el caso objeto de enjuiciamiento. Según el relato de hechos probados el acusado actuó con la conciencia y voluntad intensamente obnubiladas por el sufrimiento de su hijo. Ello justifica la apreciación de la circunstancia de eximente incompleta de trastorno mental transitorio. No llegó su afección, como evidencia su actuación en todo su desarrollo, a privarle de la conciencia y voluntad de sus actos.

CUARTO

Pese a lo expuesto, el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, apoya parcialmente el motivo en cuanto calificado el hecho por el Fiscal, correctamente, conforme al tipo básico, así se establece en el fallo, aunque en el fundamento de Derecho primero se cite el subtipo agravado del artículo 344 bis a),1º. Lo que puede comprobarse ante el examen de las conclusiones del Ministerio Fiscal y del propio fallo de la sentencia. Así lo ha estimado la jurisprudencia, pudiendo citarse entre las sentencias recientes la de 9 de octubre de 1.996, en la que se estima quedar fuera de la previsión legal agravatoria (artículo 344 bis,a),1º), el intento de introducción ocasional de parvo alcance, intervenida la droga por los funcionarios del Centro Penitenciario en su labor de control, no siendo dado construir un delito de tráfico de drogas consumado y una frustración de la modalidad agravada; siendo lo procedente destruir este último subtítulo penal y mantener el tipo básico, apreciándose tan sólo la existencia de un delito de tenencia de droga para el tráfico de las que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 344 (sentencias de 20 de enero de 1.988, 26 de marzo de 1.992 y 26 de febrero de 1.993). En mérito a ello, y partiendo del tipo básico, la pena -cual informa el Ministerio Fiscal-, aun imponiendo la inferior en un grado conforme al artículo 66, al no concurrir otras circunstancias, habría de aplicarse en sus grados mínimo o medio, es decir, de dos meses y un día a cuatro, o de cuatro meses y un día a seis, pero no en la extensión impuesta de un año, que corresponde al máximo de seis meses y un día a dos años y cuatro meses, por impedirlo la regla 4ª del artículo 61 del C.P. Otra solución atentaría al principio acusatorio, de rigurosa observancia por el Tribunal.

Procede, pues, la estimación parcial del motivo. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su segundo motivo, desestimando el primero, interpuesto por el acusado Benedicto; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, de fecha 27 de febrero de 1.997, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huelva, con el nº 36 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra el acusado Benedicto, con D.N.I. nº NUM000, hijo de José y de Manuela, natural de Huelva nacido el día 5 de abril de 1.937, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente provisional, en libertad provisional de la que ha estado privado los días 19 a 23 de mayo de 1.994, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de febrero de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

PRIMERO

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta sala.

SEGUNDO

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, con excepción de las referencias contenidas alusivas al subtipo cualificado del artículo 344 bis, a),1º, del C.P.

SEGUNDO

Incardinada la conducta del acusado en el artículo 344 del C.P., y concurrente la circunstancia 9,1ª en relación con la 8,1ª, del propio Código, eximente incompleta de trastorno mental transitorio, la pena a imponer será la de seis meses de arresto mayor.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Benedicto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 344 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental transitorio, a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de quinientas una mil pesetas, con arresto sustitutorio de dieciseis días caso de impago; y accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto no resulten afectados por la presente.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.