STS 2054/2002, 9 de Diciembre de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 09 Diciembre 2002 |
| Número de resolución | 2054/2002 |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Bernardo contra Sentencia 183/01 de 25 de abril de 2001, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictada en el Rollo de Sala 9/2001 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 154/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de esa Capital, seguido contra dicho acusado por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Blanco Fernández y defendido por el Letrado Don Enrique Trebolle Lafuente.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado núm. 154/2000 por delito contra la salud pública contra Bernardo y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 25 de abril de 2001 dictó Sentencia núm. 183/2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- El día 3 de junio de 1999 patrullaba una pareja de la Guardia Civil compuesta por los agentes NUM000 y NUM001 por la margen izquierda del río Ebro, en el término municipal de Pina de Ebro, y como observara un vehículo en el paraje conocido como "Playa de las Mujeres", se dirigió hacia el mismo.
Una vez llegados al lugar comprobaron que el vehículo era un Peugeot blanco, matrícula F-....-F , propiedad de Bernardo , mayor de edad, sin antecedentes penales.
Sin solución de continuidad y alertado, salió de entre la maleza el citado individuo, que, al ser preguntado sobre el hecho de encontrarse en el lugar por los agentes, contestó que se encontraba observando las aves.
Como los agentes referidos no quedaran satisfechos con la explicación, se dirigieron hacia la maleza de donde salió Bernardo , y tras recorrer unos cien metros aproximadamente, comprobaron la existencia de una zona limpia de vegetación, especialmente preparada, donde Bernardo había plantado cuatro plantas en fechas anteriores, y las había regado y abonado, consiguiendo su germinación, y, en un plantero, 321 plantas iguales, plantas todas ellas que, analizadas, resultaron pertencer al género Papaver Somniferum; igualmente se encontraron un bidón con agua, abono, guantes de jardinero y una paleta, objetos, todos, que pertenecían a Bernardo .
De las plantas referidas, valoradas en 10.000 ptas., se extraen el opio, la morfina y la heroína, destinando Bernardo que no es consumidor de sustancias estupefacientes, las mismas a la obtención de los referidos estupefacientes para su transmisión posterior a teceros."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Bernardo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de veinte mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de cuatro días a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Se aprueba el auto de solvencia que a tal fin dictó y consulta el instructor.
Procédase a la destrucción de las plantas intervenidas."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del acusado Bernardo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representanción legal del acusado Bernardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por la vía del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ se considera vulnerado el art. 24.2 de la CE, en el extremo correspondiente a "Todos tienen derecho ... a un proceso con todas las garantías". Al no haber sido informado de sus derechos cuando prestó su declaración en sede policial.
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- Por la vía del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, cuando haya documentos que consten en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios" al existir error en la apreciación de la prueba en base a los documentos obrantes en las actuaciones, que luego se detallarán y cuyo contenido debió plasmarse en la relación fáctica de la sentencia y que, al no proceder de esta forma, se ha producido el quebrantamiento objeto de este motivo.
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- Por infraccion de Ley, del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., en cuanto se ha aplicado indebidamente el art. 368 del C. Penal, al entender la Sala de instancia, que Bernardo se dedicaba al cultivo de la Papaver Somniferum con el fin de su transmisión a terceros.
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- Subsidiariamente con el precedente, por infracción del num. 1 del art. 849 de la L.E.Crim, por error de derecho, en la medida en que por los medios utilizados por el recurrente, por el lugar y el momento de la plantación, su conducta debe ser estudiada dentro de los parámetros de la tentativa inidónea equiparada al delito imposible y contraria al logro de cualquier fin, por inidoneidad en la conducta, lo cual queda al margen de cualquier aplicación punitiva, ni tan siquiera del párrafo 1 del art.16 del C.penal.
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- Por la vía del núm. 1 dela rt. 849 de la L.E.Crim., en cuanto que el Tribunal de instancia debió hacer uso en lo contemplado en el núm. 3 del art. 4 del C. Penal, exponiendo la petición de un indulto particular, medida de gracia que se somete a la consideración de la Sala en este cauce casacional.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó neesaria la celebración de vista oral para su resolución, en el supuesto de su admisión, y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el dia 28 de noviembre de 2002.
El primer motivo que formaliza el recurrente frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección primera, que condenó a Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, se articula por la vía de vulneración de derechos fundamentales, autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la infracción del art. 24.2 de la Constitución española, en relación con el derecho al proceso debido, o con todas las garantías, basándose tal reproche en no haberse tomado declaración al recurrente en sede policial mediante lectura de sus derechos.
El motivo tiene que ser desestimado. El recurrente parte de un error, al señalar que se encontraba detenido en el momento de tomarle declaración la Guardia Civil actuante, siendo así que en realidad se le tomó declaración con información de derechos constitucionales en el Juzgado, una vez fue citado al efecto, con todas las garantías, no encontrándose tampoco detenido en dicha sede judicial. Por lo demás, se trata de una cuestión que no hizo valer por el cauce adecuado que lo constituye el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El tema central de este recurso es la tipicidad de los actos de cultivo de una serie de plantas (papaver somniferum, o adormidera) en semillero, de muy reducidas dimensiones, en incipiente estado de desarrollo, aún no trasplantadas a tierra (salvo cuatro, en idéntico estado de desarrollo).
El art. 368 del Código penal castiga, dentro de sus modalidades, los actos de cultivo de drogas tóxicas o estupefacientes ( ya que las sustancias psicotrópicas son, en realidad, de elaboración mediante laboratorio, e incluso las primeras generalmente no puede consumirse tras su cultivo, sino que requieren también otro proceso químico de elaboración adicional). En todo caso, el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como de peligro abstracto, conforme a nuestra jurisprudencia (véase, Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1997, referida a actos de cultivo). En consecuencia, debemos desestimar el motivo tercero.
Ahora bien, la tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado: se requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto, en este caso, el latex necesario en la cápsula de donde extraer el opio; hasta ese momento, el bien jurídico protegido estará el peligro, y por consiguiente, será posible la tentativa, pero no se habrá alcanzado aún el grado de la consumación delictiva.
Ahora bien, en el caso sometido a nuestra consideración casacional, hemos de ver que las plantas se encontraban en tan escaso grado de desarrollo que se certificó por el Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza que "no hay latex en la cápsula del que se extrae el opio" (folio 15), al punto que "se desconoce la cantidad de sustancia que se puede extraer de las plantas decomisadas una vez desarrolladas completamente" (folio 28). En consecuencia, el delito se ha cometido, pero el grado de desenvolvimiento lo será en tentativa, a los efectos dispuestos en el art. 16 del Código penal, por lo que deben ser estimados los motivos segundo y cuarto del recurso, modificándose el "factum" en ese sentido, por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como documentos literosuficientes ignorados por la Sala sentenciadora, para seguidamente tener por cometido el delito en grado de tentativa delictiva (motivo cuarto).
El quinto motivo debe ser rechazado al haberse estimado parcialmente este recurso, como hemos dejado expuesto, pues el planteamiento que formula es la petición de indulto por esta Sala Casacional, de conformidad con el art. 4.3 del Código penal, "medida de gracia que se somete -dice el recurrente- a la consideración de la Sala... en este cauce casacional".
Al estimarse parcialmente el recurso, debe declararse de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial del recurso, interpuesto por infracción de Ley y de precepto constitucional, contra la Sentencia núm.183/01, de fecha 25 de abril de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que condenó al recurrente Bernardo , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de veinte mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de cuatro días, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, la que se casa y se anula.
En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza que será sustituida por otra más conforme a Derecho, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil dos.
El Juzgado de Instrucción núm.3 de Zaragoza incoó P.A. núm 154/2000 por delito contra la salud púlbica, contra el acusado Bernardo , nacido en Zaragoza, el día 11 de Junio de 1972, con D.N.I. núm. NUM002 , hijo de Everardo y de Rebeca , domiciliado en Pina de Ebro (Zaragoza), c/ BARRIO000 nº NUM003 . NUM004 , de profesión agricultor, de estado soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia provincial de Zaragoza, que con fecha 25 de abril de 2001 dictó Sentencia núm. 183/01, que condenó a Bernardo como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de veinte mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de cuatro días, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas. Esta Sentencia fué recurrida en casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada por esta Sala; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiéndose al hecho cuarto: "dichas plantas se encontraban en tan escaso grado de desarrollo que no existía latex en la cápsula del que se pudiera extraer opio, de modo que se desconoce la cantidad de sustancia que se podría extraer de las plantas decomisadas una vez desarrolladas completamente".
UNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra Sentencia Casacional, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62 del Código penal, procede la imposición de un año de prisión, y multa de cincuenta euros (al haber sido valoradas las plantas en diez mil pesetas: 60 euros), como inferior al tanto de su tasación (art. 368 del Código penal: multa proporcional descrita en el tipo).
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Bernardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión y multa de cincuenta euros, con arresto personal sustitutorio de un día de privación de libertad por su impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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