STS 392/2005, 31 de Marzo de 2005

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:2555/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:392/2005
Fecha de Resolución:31 de Marzo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucinales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Claudio, Carlos Jesús, María Purificación y Isidro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Claudio, por la Procuradora Sra.Juristo Sánchez; Carlos Jesús, representado por la Procuradora Sra. Del Pardo Moreno; María Purificación, por la Procuradora Sra. Segura Sanagustín y Isidro, por el Procurador Sr. Codosero Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife incoó Procedimiento Abreviado con el número 70/1998 contra Isidro, Soledad, Raúl, Claudio, María Luisa, María Purificación y Carlos Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda con fecha veintiocho de junio de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Queda probado que el día 26 de junio de 1997 el acusado Claudio contactó telefónicamente con Federico, con el que quedó en entrevistarse en el Sur de la isla de Tenerife, en la zona de Los Gigantes al día siguiente; que el día 27 de junio, sobre las 9,30 horas, se dirigió a la empresa de su propiedad DRAL, S.A. sita en la calle Eduardo Roo La Cuesta, desde donde salió con su furgoneta hacia el sur de la isla; que entonces fue detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que tras el correspondiente registro encontraron ocultos en el interior del vehículo una pesa de precisión y 17,3427 g. de cocaína con una pureza del 29,36 % destinada al comercio ilícito.

Tras la detención, una comisión judicial provista del correspondiente mandamiento de entrada y registro, llevó a cabo el registro de los locales de la empresa DRAL, propiedad de Claudio, en la que encontró una bolsa con 414,2 g. de glucodulco, sustancia habitualmente utilizada para la adulteración y corte de la cocaína; ese mismo día, sobre las 16 horas, se procedió con autorización judicial al registro del domicilio del Sr.Claudio, sito en la CALLE000, bloque NUM000, portal NUM001, vivienda NUM002, BARRIO000 de Santa Cruz de Tenerife, en que éste reside con su esposa, María Luisa; que en el citado domicilio fueron descubiertas tres bolsitas con 20,8067 g. de cocaína, con una pureza del 27,90 %, destinada al comercio ilícito, así como 497.000 pts. en metálico producto del ilícito tráfico; que una hora antes de este registro, la acusada María Luisa fue detenida en la Comisaria de Policía de Santa Cruz de Tenerife, a donde había acudido para interesarse por su esposo, siéndole intervenida la cantidad de 108.000 pts. que llevaba en el bolso.

Que el valor de la droga intervenida en el mercado ilícito asciende a 2.359,54 euros

Segundo

Que el día 26 de junio de 1997, sobre las 18,45 horas, se procedió, con la correspondiente autorización judicial, al registro del domicilio del que son titulares los acusados Isidro y Soledad, sito en la CALLE001 número NUM003, bloque NUM004, piso NUM005, del BARRIO001; que en el referido lugar fueron intervenidas 104.000 pts., 160 $ y 80 marcos alemanes, dos cámaras de video y 221 piezas de joyería, dinero y efectos. Mientras tanto, se produjo la detención policial de Isidro, cuando se encontraba en el interior de un bar sito en la calle Sargentos Provisionales de Santa Cruz de Tenerife, siendo halladas en su poder tres bolsitas que contenían cocaína con un peso de 0,9601 g. destinada a la venta inmediata a consumidores.

Que el día 25 de junio, advertida por Isidro de que podía estar siendo objeto de una investigación policial, la acusada María Purificación (compañera sentimental del acusado Carlos Jesús, hijo de Soledad) mayor de edad y sin antecedentes penales, sacó de la vivienda de la CALLE001 una bolsa tipo mochila que contenía un pantalón corto en cuyos bolsillos se ocultaban dos bolsas de cocaína con un peso total de 129,8 g. de cocaína con una pureza aproximada del 79%, junto con 350.000 pts. procedentes de la venta ilícita de la droga, que trasladó a casa de su hermana Carina, ajena a estos hechos. Que la citada sustancia y el dinero fueron intervenidos el día 26 de junio en la CALLE002 número NUM006, ático, BARRIO002, cuando María Purificación, acompañó a la Policía hasta ese lugar con la intención de facilitar el esclarecimiento de los hechos y la incautación de dicha sustancia y dinero; que la droga, en el mercado ilícito, habría alcanzado un valor aproximado de 8.087,51 euros o de 10.407,28 euros si hubiera sido vendida por dosis.

Que Isidro habitualmente vendía la cocaína con la que traficaba por dosis.

Tercero

Que en fecha 21 y 22 de enerode 1993, Isidro y Soledad ingresaron en las cuentas corrientes y de ahorro a plazo fijo número NUM007, NUM008 y NUM009 la cantidad de 25.000.000 pts. procedentes del pago de diez cupones de la ONCE premiados con 2.500.000 pts. cada uno en el sorteo correspondiente al día 20 de enero de 1993.

Que en fecha 25 de octubre de 1995 ingresaron en la cuenta NUM007 la cantidad de 10.000.000 pts. procedentes del pago de dos cupones de la ONCE premiados con 5.000.000 pts. cada uno de ellos; que esta cantidad fue retirada en su totalidad el mismo día 25 de octubre, fecha en la que fue ingresada una cantidad de 10.000.000 pts. en la cuenta número NUM010; esta cantidad fue retirada en fecha 2 de octubre de 1996; en esa misma fecha fue ingresada una cantidad de 10.000.000 pts. en la cuenta NUM007, de la que el mismo día fueron retirados 5.000.000 pts.; al día siguiente fueron ingresados 2.000.000 pts. en esa cuenta; que desde esa fecha se fueron produciendo sucesivas retiradas de efectivo de modo que el dia 27 de diciembre de 1996 el saldo era de 3.031.756 pts.

Que en fecha 21 de enero de 1993 fue abierta la cuenta NUM008 con una imposición de 15.000.000 pts.; esta cuenta fue cancelada en fecha 25 de abril de 1995.

Que en fecha 22 de enero de 1993 fue abierta la cduenta NUM009 con una imposición de 2.500.000 pts.; esta cuenta fue cancelada en fecha 25 de abril de 1995.

Que en fecha 25 de mayo de 1993 fue abierta la cuenta NUM011 con una imposición de 7.500.000 pts.; esta cuenta fue cancelada el día 25 de abril de 1995.

Que en fecha 25 de abril de 1995 fue ingresada en la cfuenta NUM012 la cantidad de 25.000.000 pts.; que esta cantidad fue transferida por orden de Soledad a la cuenta NUM016, de la que son titulares Mauricio y Benjamín, hijos de Isidro y Soledad; que en la citada cuenta aparede como representante de los hermanos BenjamínMauricioCarlos Jesús, hijo de Soledad.

Cuarto

Que Soledad y D.Carlos Jesús (esposo de la anterior, de la que está separado) son propietarios de una vivienda sita en la calla DIRECCION000, EDIFICIO000", Hoya de Las Monjas, en Candelaria y de un garaje sito en el mismo lugar; que Isidro es propietario de una vivienda sita en Puerto o Rincón de Los Cristianos, en Arona; que Isidro, María Purificación y Carlos Jesús son propietarios de dos locales sitos en el centro Comercial Los Principes, Ofra, Santa Cruz de Tenerife; que Mauricio y Benjamín (nacidos en 1985 y 1991), hijos de Isidro y Soledad, son propietarios de una vivienda sita en la CALLE003, puerta NUM013-NUM014, apartamento NUM015, en las Caletillas Soledad, así como de un garaje sito en el mismo lugar; que la adquisición de esta vivienda fue escriturada en 1996, cuando los hermanos tenían 11 y 5 años de edad respectivamente.

Quinto

Que Isidro es de profesión pintor y que no desarrollaba su actvidad profesional en la época de los hechos investigados, que Soledad es de profesión limpiadora".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Condenamos a Claudio como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. (sustancias que causan grave daño a la salud) con la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas a una pena de prisión de tres años, al pago de una multa de 2.359,54 euros y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Acordamos el comiso de la droga que le fue intervenida y de la cantidad de 2.087,03 euros que fue intervenida en su domicilio, a los que se dará el destino legal. Acordamos el embargo de los bienes titularidad del condenado en la medida en que resulte necesaria para hacer efectivo el pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta cauas. Líbrense los despachos oportunos para garantizar su efectividad.

    Absolvemos a María Luisa y Raúl del delito contra la salud pública del que venían acusados.

    Condenamos a Isidro como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. (sustancia que causa grave daño a la salud) con la circunstancia atenuante por analogica de dilaciones indebidas a una pena de prisión de cuatro años y seis meses, multa de 31.221,84 euros y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Acordamos el comiso de la droga intervenida, de los 2.103,54 euros intervenidos que fueron retirados de su domicilio por la también condenada María Purificación y de la cantidad de 60.101,21 euros del total que se encuentra a su disposición en sus cuentas bancarias o en la cuenta NUM016 abierta a nombre de sus hijos Mauricio y Benjamín. A las cantidades y efectos decomisados se les dará el destino legal. Acordamos el embargo de los bienes titularidad del condenado en la medida en que resulte necesaria para hacer efectivo el pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta causa. Líbrense los despachos oportunos para garantizar su efectividad.

    Absolvemos a Soledad del delito contra la salud pública del que venía acusada.

    Condenamos a María Purificación como autora de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. (sustancia que causa grave daño a la salud) con la circunstancia atenuante por analógia de dilaciones indebidas a una pea de prisión de tres años y seis meses, multa de 16.175,02 euros y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Acordamos el embargo de los bienes titularidad de la condenada en la medida en que resulte necesaria para hacer efectivo el pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de esta causa. Líbrense los despachos oportunos para garantizar su efectividad.

    Absolvemos a Carlos Jesús del delito de blanqueo de capitales del que venía acusado.

    Se impone a los condenados el pago de las costas".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los acusados Claudio, Carlos Jesús, María Purificación y Isidro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Claudio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. Segundo.- por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849-2º de la Ley de Enj. Criminal. Tercero.- por infracción de ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enj. Criminal. Cuarto.- por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal. Quinto.- por infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849-1º L.E.Criminal. El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 25 de la Constitución española, por entender vulnerado el Derecho reconocido por el art. 25.1 de la Constitución y por infracción del art. 120 del mismo Texto que impone la obligación de motivar las sentencias. Segundo.- por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Cr. señalando la vulneración de los arts. 128, 368 y 374 del Código Penal. Tercero.- por infracción de Ley, del art. 849.2º de la L.E.Cr. al haberse producido error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- por quebrantamiento de forma, del número 1º inciso 2º del art. 851 L.E.Criminal, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados en la sentencia.

    El recurso interpuesto por la representación de la acusada María Purificación, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- fundado en el art. 851.1 de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Segundo.- fundado en el art. 859 nº 2 de la L.E.Criminal, por no aplicación del artículo 24 de la Constitución española y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Isidro, en este recurso el recurrente, sin hacer cita expresa de motivos, viene a impugnar la sentencia por deficiencias en la autorización y práctica de la intervención telefónica. Hace generalidades respecto a la motivación del auto y en cuanto a los defectos de legalidad de que tacha el auto, tampoco aporta dato que no haya acometido la sentencia en su fundamentación. Aduce retóricamente quebranto del principio de presunción de inocencia.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados en los mismos a excepción del motivo quinto del recurso de Claudio, al que presta su apoyo; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 17 de Marzo del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Claudio.

PRIMERO

En el motivo inicial alega vulneración de derechos fundamentales, al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J., articulando dos submotivos que serán analizados separadamente: vulneración del secreto a las comunicaciones telefónicas, previsto en el art. 18-3 C.E. y la entrada y registro en domicilio, contemplado en el apartado 2 del mismo artículo de la Constitución.

  1. Antes de examinar los distintos puntos planteados no es ocioso hacer referencia a los temperamentos y exigencias a los que esta Sala considera debe ajustarse la actuación judicial, cuando se trata de autorizar una injerencia en un derecho fundamental, por razón de la investigación de un delito.

    Estos son los siguientes:

    1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

    2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

    3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

    4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

    5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

    6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial, y

    7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

  2. El Instructor de la causa examinó todas las circunstancias dichas y se pronunció sobre la petición policial, previo juicio crítico sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida injerencial.

    El Tribunal sentenciador distinguió certeramente la regularidad contitucional de la medida acordada y ejecutada de la traslación de sus resultados, como prueba de cargo, a las actuaciones.

    En atención a las deficiencias observadas, relativas al segundo de los aspectos mencionados, declaró nulas las transcripciones, pero la validez esencial de la diligencia invasora, en el plano del estricto respeto a derechos fundamentales, se entendió, con plena corrección legal, que no debía influir en la validez de las demás pruebas existentes, en contra del criterio del recurrente que instaba la nulidad radical, con los efectos previstos en el at. 11 de la L.O.P.J.

    El Tribunal de instancia nos habla de deficiencias en el control judicial del desarrollo o ejecución de la medida que se situarían en el núcleo mismo del derecho fundamental y del control de las transcripciones o fruto de la intervención judicial, que es donde se han detectado las anomalías.

  3. Dicho esto, procede examinar las concretas quejas realizadas sobre deficiencias alegadas por el recurrente:

    1. Comienza diciendo que no existían indicios previos sobre la posible participación en un determinado delito, y que, a su vez, apuntaran a su autoría.

      El argumento parte de un error, al no considerar un fuerte indicio, justificativo de la decisión judicial, la implicación como partícipe en actos relacionados con la droga en otra intervención telefónica, legítimamente acordada, concretamente la relativa al teléfono de Raúl. Los indicios eran objetivos, constatables y aconsejaban esa ulterior intervención telefónica.

    2. Falta de examen o audición (cotejo) realizado bajo fe pública judicial en el que se efectúe la comprobación o coincidencia de las transcripciones presentadas al juzgado con las cintas originales. Este aspecto no se cumplió, aunque es obvio que tal incumplimiento tiene el carácter de infracción de legalidad ordinaria, en tanto en cuanto afecta a la garantía probatoria de las transcripciones. Ello determinó la declaración de nulidad de las mentadas transcripciones. Aunque las transcripciones en sí, con el soporte de las cintas originales, constituyen prueba válida, no obstante faltar el cotejo, la Audiencia Provincial, no tenía garantías probatorias sobre el contenido de las cintas transcritas, en ausencia de tal cotejo, audición directa o toma en consideración por la vía documental del art. 726 L.E.Cr.

    3. El Juzgado instructor acordó la intervención y su prórroga sin tener la garantía o fiabilidad de las transcripciones, quedando a merced del oficio policial.

      El Tribunal sentenciador ha dejado claro que cuando se tomaron tales decisiones se habían entregado ya en el Juzgado las cintas originales (que no llegaron a cotejarse). El Instructor tuvo en sus manos el oficio policial en el que se le da cuenta del nivel de la investigación y la necesidad de prorrogarla, estimando oportuno acceder a ello al existir motivos para proceder de ese modo, a la vez que con tal decisión se evidenciaba una lógica confianza del juez en las autoridades policiales que actúan a sus órdenes y que como funcionarios públicos les afecta el deber se veracidad, objetividad y fidelidad en el cumplimiento de su cometido.

      El Juez con base en el oficio y en posesión de las cintas previamente grabadas, estaba en condiciones de acordar lo conveniente. Si hubiera dudado de algún extremo contenido en el oficio policial, pudo en todo momento proceder a la audición directa de las cintas, ordenar al Secretario el cotejo de las mismas o interesar aclaraciones a la policía, y no lo hizo.

      En cualquier caso, resulta imposible imaginar que la policía transmita al juez, en sus oficios petitorios, circunstancias falaces que en todo momento pueden detectarse y comprobarse.

    4. Por último, se dice que no fue notificado el auto en que se acuerda la medida invasora el Fiscal. También la omisión se inserta dentro de las deficiencias formales de legalidad ordinaria. Las transcripciones no se tuvieron en cuenta (aunque pudieron haberse tenido) como prueba de cargo para condenar, al ser declaradas nulas, pero en cualquier caso tal nulidad no se transmite a las demás pruebas, como efecto reflejo, dada la ausencia de conexión de antijuricidad.

      En atención a todo lo expuesto, el submotivo debe rechazarse.

  4. Respecto al segundo submotivo, vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, dos reparos opone el recurrente: ausencia de notificación del auto acordando la diligencia al Fiscal y falta de asistencia a la misma del Abogado.

    La notificación del auto al Fiscal, también en lo concerniente a la entrada y registro, constituye una irregularidad secundaria o de legalidad ordinaria, que carece de toda repercusión en la posible incidencia en derechos fundamentales. El Tribunal de instancia lo explica con inatacables argumentos. Así, nos dice, que las resoluciones que autorizan la intervención de las comunicaciones si no quieren ser inútiles, no pueden notificarse a la persona afectada, a diferencia de los autos de entrada y registro, que por ley obligan a ponerlos en conocimiento previo de los interesados (art. 566 y 569 L.E.Cr.), y es la presencia del propio afectado la que garantiza el control de la ejecución de la diligencia. La deficiencia aducida es inoperante.

    En lo referente a la asistencia de abogado a la diligencia, el interesado puede designar a una persona cualquiera para que esté presente en su nombre en la diligencia en cuestión, y por supuesto, ésta puede ser un abogado, pero su presencia, como tal, no es necesaria, incluso, como es el caso presente, hallándose detenido el titular domiciliario, dada la limitación de la preceptiva intervención de letrado a las diligencias de declaración ante la policía y jueces y a los reconocimientos de identidad a que puede ser sometido ante los mismos (art. 520 L.E.Cr.). El submotivo, por ello, debe rechazarse.

SEGUNDO

El homónimo ordinal se formaliza por infracción de ley (art. 849-2 L.E.Cr.) en su modalidad de error en la apreciación de la prueba al entender que los 497.000 pts. descubiertas en su domicilio en metálico, eran producto del ilícito tráfico.

  1. El recurrente, en el desarrollo argumental del motivo, admite que esa declaración factual es fruto de una inferencia, cuya justificación la halla en el fundamento jurídico tercero.

    Como documento invoca y aporta al proceso los certificados de las nóminas propias y de su esposa, para demostrar que el dinero aprehendido pudo tener una procedencia lícita. A continuación pasa a exponer una serie de argumentos, que sólo tratan de justificar el origen laboral del dinero y la suficiencia de recursos para adquirir la droga. Llama la atención que entre todos esos argumentos no se mencione ninguno en el que se sostenga que la droga estaba destinada al autoconsumo.

  2. Por mucho que se alegue que el dinero en lugar de estar en una entidad bancaria, lo tenían en casa para realizar un viaje, el Tribunal ha dispuesto de abundantes argumentos para llegar a la conclusión contraria.

    Desde luego el hecho de que por razón de los ingresos laborales, tenga capacidad económica para reunir tal cantidad de dinero, no excluye, por sí sólo, que ese dinero no pueda proceder del tráfico de drogas.

    La revisión en la alzada de la inferencia, además, tendría el adecuado sustento procesal, en un motivo por corriente infracción de ley del párrafo 1º y no del segundo del art. 849 L.E.Cr. También sería posible combatirlo por la vía de la presunción de inocencia, si la inferencia (inatacable como fruto de la convicción del Tribunal) carece de suficientes apoyos objetivos en que cimentarla.

    Como error facti, los documentos invocados no evidencian la equivocación apreciativa del juzgador denunciada, ya que carecen de la virtualidad para imponerse al existir posibilidad de explicaciones alternativas, de interpretaciones diferentes, o de la necesidad de consideraciones argumentativas complementarias, por lo que el motivo debe decaer.

TERCERO

En el correlativo ordinal y amparado en el art. 849-1º L.E.Cr. se estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P.

  1. En el desarrollo dialéctico del motivo se combaten, en realidad, los hechos probados, viniendo a decir que las conclusiones fácticas sentenciales carecen del sustento lógico necesario, remedando más bien una impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    La naturaleza del motivo, error iuris, hace que cualquier ataque a la sentencia haya de tener como objetivo el juicio subsuntivo, realizado por el Tribunal, demostrando que los hechos declarados probados no se acomodan a los condicionamientos tipológicos (objetivos y subjetivos) contemplados en el precepto sustantivo que se aplica.

  2. Mas, desde la ortodoxia procesal, por el sólo hecho de no aceptar la resultancia probatoria, en todo su contenido, orden y significación, hace que el motivo deba decaer, por chocar frontalmente con lo dispuesto en el art. 884-3 de la L.E.Cr.

    Pero aunque trataramos de reconducirlo a la violación del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia dispuso de suficientes pruebas de cargo, en que asentar los hechos probados. Entre éstas destacan:

    1. la cantidad de droga ocupada, que excede en términos de experiencia continuada, de aquélla que puede estimarse para uso propio (con la añadidura de que no resulta probado que el interesado fuera consumidor de droga).

    2. la existencia de un aparato para pesar con precisión, de habitual empleo en los pequeños traficantes de droga.

    3. la intervención de la sustancia conocida como glucodulco, empleada ordinariamente para la adulteración y corte de la cocaína.

    4. la elevada suma de dinero encontrada en el registro domiciliario.

    En atención a lo que acabamos de decir el motivo no puede prosperar.

CUARTO

Por la misma vía casacional que la anterior, alega también infracción del mismo precepto sustantivo (art. 368 C.P.) por indebida aplicación de la multa allí prevista.

La razón del motivo se atribuye a la incorrecta valoración de la droga como base de la imposición de la multa, que se realizó sobre un precio del producto tóxico considerado con sus impurezas, cuando debió determinarse el precio -según el recurrente- con referencia al peso de la droga reducida a pureza, esto es, previa exclusión de los adulterantes.

En el motivo se incide en el mismo defecto de planteamiento que el anterior, pues no se respetan los hechos probados, a pesar de formularse por corriente infracción de ley, lo que obliga al más absoluto respeto a los mismos. Si se quería alterar la valoración, había que atacar la pericia o el cálculo realizado por el Tribunal, a través de un documento que acreditara lo contrario y no mediante una argumentación.

La droga se valora por su precio en el mercado, y en el mercado nunca suele aparecer pura, sino notoriamente adulterada. La policía, en su función pericial, parte de una cantidad media porcentual de pureza y sobre ella fija el precio, habida cuenta de que en las ventas al menudeo ni se discute el grado de pureza, ni se comprueba el porcentaje de principio activo. Se compra o no se compra la droga al precio que se ofrece.

La valoración, pues, es correcta e inatacable en este trance procesal.

El motivo debe rechazarse.

QUINTO

Por último, residenciado en el mismo cauce procesal que los dos anteriores (art. 849-1º L.E.Cr.) estima infringido el art. 240 ap. 2 L.E.Cr. y ello porque el fallo de la sentencia combatida impuso el pago de las costas, pero sin determinar la parte proporcional correspondiente a cada uno de los condenados.

  1. El Tribunal en la parte dispositiva de la sentencia y sin dedicar ningún fundamento jurídico al pronunciamiento sobre costas nos dice: "Se impone a los condenados el pago de las costas".

    Ante tal decisión el recurrente acude a la vía procesal del art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley), estimando infringido el art. 240-2 L.E.Cr.

    Lo primero que se advierte es la incorrección de la vía procesal elegida, pues un motivo por "error iuris" sólo puede tener su asiento en la aplicación o inaplicación de un precepto sustantivo y el invocado tiene un carácter netamente procesal.

    Por voluntad impugnativa debemos entender que también debe hacerse referencia al art. 123 y 124 C.P., éstos ya de naturaleza sustantiva, en los que se determinan los criterios jurídicos sobre la imposición de costas.

  2. Centrada la cuestión -más teórica que práctica- en estos términos, es visto que la Audiencia Provincial infringió el precepto (art. 123 C.P.) ya que si en él se establece que las costas se imponen a los responsables penalmente de un delito o falta, respecto a los que no lo son deben declararse de oficio, cosa que no hace el Tribunal. Tampoco concreta la proporción en que deben imponerse a los condenados.

    Ello hace que debamos estimar el motivo, excluyendo del pago de las costas a los acusados absueltos, a la vez que el Tribunal ejecutor, en ejecución de sentencia, proceda a la determinación de la proporción en que deben satisfacerlas los condenados criminalmente, atendiendo para ello a los delitos por los que se siguió la causa y por los que los inculpados o procesados resultaron condenados o absueltos (número de acusados, delitos por lo que lo fueron y condena o absolución decretada en el fallo).

    Por todo lo expuesto el motivo, al que da apoyo el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

    Recurso de María Purificación.

SEXTO

El primer motivo, de los dos que plantea lo ampara en el art. 851-1º L.E.Cr. estimando indebidamente aplicado el art. 368 C.P.

  1. El error deslizado es patente, pues la queja que alega debió haberse canalizado por el art. 849-1º L.E.Cr., que contempla el error iuris (corriente infracción de ley), como asimismo se desprende del escueto contenido del motivo.

    Si es así, el primero de los obstáculos con el que tropieza lo constituye el tenor de los hechos probados, que deberá ser integramente respetado, cosa que no hace el recurrente. En ellos se describe una conducta típica, realizada por la recurrente, consistente en el traslado de la droga y una importante cantidad de dinero, a instancia del que al parecer tenía facultades dispositivas (Román Castellanos), de un lugar a otro (domicilio de la hermana), no sólo para evitar ser descubierta por la policía, impidiendo la pérdida del valor económico que la droga representa, sino que actuando de tal modo, la censurante contribuía a que la droga alcanzara el destino final, que era el consumo de terceros, lo que integraría, en suma, una actividad facilitadora del consumo.

  2. Varias objeciones sobre el juicio subsuntivo realizado por el Tribunal plantea la recurrente.

    En primer término entiende que no concurren los requisitos de la conducta delictiva integrada por la posesión preordenada al tráfico.

    Realmente tal conducta se adapta mucho mejor al sujeto agente que es propietario de la droga. La participación de la acusada fue más bien favorecedora de que la droga alcanzara el destino del consumo ajeno, pero aún así, es innegable que estuvo por un tiempo en posesión de la droga y pudo decidir sobre su destino (guardándola o destruyéndola) y en tal tesitura optó por colaborar con el propietario, trasladándola a casa de su hermana, para que no fuera descubierta y pudiera seguir la cadena de intercambios, hasta el consumidor final.

  3. Otro de los argumentos u objeciones planteados se refiere al conocimiento de la sustancia que trasladaba. El Tribunal sobre este punto ha realizado una impecable inferencia, entendiendo, que la convivencia con la familia, el poseer un inmueble a su nombre sin que se halle plenamente justificado su origen y el hecho mismo de llevar consigo la propia mercancía, bien con dolo directo o eventual, es llano entender que tenía pleno conocimiento del producto que transportaba o escondía que, por cierto, su valor en el mercado oscilaba por los 10.000 euros.

  4. Por último, aduce un posible desistimiento, consecuencia de su colaboración, cuando se descubrió la trama, al conducir a los policías al lugar donde dejó la mochila que contenía la droga y el dinero (casa de su hermana).

    Mas, la naturaleza del delito es poco propicia para la aplicación del art. 16-2º C.P., ya que el hecho delictivo se había consumado cuando entregó la droga a la policía, en cuanto el bien jurídico protegido es de riesgo abstracto y lo integra la simple posibilidad de dañar la salud de los ciudadanos. Si en los casos de desistimiento activo se debe responder por los hechos consumados ya realizados, el delito del art. 368 C.P. había alcanzado ya la plena perfección ejecutiva y por él debe responder la recurrente.

    Por todo lo expuesto, el motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

El segundo de los que articula se expresa así: "Fundado en el art. 859-2 L.E.Cr. por no aplicación del art. 24 C.E. y el art. 5-4 L.O.P.J."

  1. La formulación del motivo es ininteligible y su desarrollo se contrae a siete líneas en las que se dice: "Mi representada, como consta en el acta del juicio llevó a la policía a casa de la hermana y devolvió la bolsa-mochila y el dinero".

    Añade: "Si es así, para que el delito contra la salud pública exista se requieren dos requisitos esenciales, el uno la posesión de la droga y el otro su vocación al tráfico, y ello no se produce en el caso, donde se eleva a categoría probatoria, la mera sospecha o conjetura".

  2. Ante tal desarrollo argumental no cabe sino rechazar el motivo.

    No se sabe muy bien en que consiste la queja, pero en cualquier caso ataca extremos a los que ya nos referimos en el motivo precedente. Así, estima que no se produce la posesión preordenada al tráfico, y la rechaza, valorando la prueba, lo que no le es permitido al usurpar una función exclusiva del Tribunal sentenciador (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

    El motivo no puede merecer acogida.

    Recurso de Isidro.

OCTAVO

El recurrente sin hacer cita expresa de los motivos que aduce, que no los numera, desarrolla en varios apartados una serie de argumentos que, por su desordenada redacción y deficiente plasmación, resultan dificiles de entender.

Entresacando de su contenido las ideas esenciales, en ellas se hace referencia a cuestiones ya resueltas, entre las que enumera las siguientes:

  1. Ausencia de requisitos o indicios para acordar la intervención telefónica. Sobre este extremo ya se argumentó al resolver los pertinentes motivos alegados por el correcurrente Claudio. Los indicios existentes eran objetivos y justificaban la injerencia que el instructor fundamentó en debida forma, pronunciándose sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

  2. Estima, a su vez, infringido el principio de legalidad (art. 9-3 C.E.), por haberse realizado las transcripciones de espaldas a la ley, pretendiendo que tal vicio de legalidad ordinaria se extienda, como consecuencia del efecto "dominó", a todas las demás pruebas, lo que también fue suficientemente tratado en su momento.

  3. Por último, se estima infringido el derecho a la presunción de inocencia, al entender que es prueba insuficiente la intervención de tres bolsas de cocaína con un peso de 0,96 gramos, para extraer de ese sólo hecho la dedicación del recurrente al tráfico de drogas.

Sin embargo, el Tribunal en el fundamento jurídico octavo, al que nos remitimos para evitar repeticiones, ha puesto de relieve un sinnúmero de probanzas de carácter incriminatorio, que han permitido inferir, sin excesivos esfuerzos lógicos, que se dedicaba a la ilícita actividad de traficar con droga de la que causa grave daño a la salud.

Los motivos o alegaciones formuladas por este recurrente deben rechazarse.

Recurso de Carlos Jesús.

NOVENO

Este recurrente fue absuelto del delito que se le imputaba y no obstante ello recurre. La legitimación para hacerlo no existe, ya que sobre él no recayó ningún gravamen del que pueda liberarse.

  1. No obstante, la razón de recurrir es que el fallo de la sentencia de instancia acordó el comiso de la cantidad de 60.101,21 euros de la c/c NUM016, abierta a los hijos de uno de los condenados, cuando éstos tenían diez y cinco años respectivamente (nacidos en 1985 y 1991), ya que tal cuenta fue abierta el año antes en que también se escrituraron a su favor una vivienda en "Las Caletillas" (Candelaria) y un garaje sito en el mismo lugar.

    Resulta, pues, que el hecho de que, a efectos de gestionar la suma de dinero ingresada en la cuenta, figurara como autorizado o representante de los menores el recurrente, el dinero, teóricamente, era propiedad de los menores, y sus padres, como legítimos representantes, han sido parte en este proceso y no han hecho alegación alguna sobre el particular.

    En cualquier caso la falta de legitimación del recurrente excusa el análisis de los distintos motivos que plantean.

  2. Ex abundantia, el comiso acordado se produjo con plena corrección legal, bien se aplique la norma específica contenida en el art. 374-1º C.P. o bien la genérica del art. 127 C.P. En uno y otro precepto, como podemos comprobar, sólo se establece una salvedad al comiso, cual es, que los bienes pertenezcan a un tercero de buena fe, no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente.

    Lógicamente no nos hallamos ante una adquisición regular del dinero hecha por dos niños, sino ante una titularidad fiduciaria, propiciada por los padres, que el Tribunal, en fundada inferencia, ha entendido que tal dinero tenía su origen en el tráfico de drogas por el que fue condenado su padre.

    Los distintos motivos deben rechazarse.

DÉCIMO

La estimación del motivo 5º del recurrente Claudio hace que las costas se declaren de oficio respecto al mismo, y por la desestimación de todos los motivos de los recursos de Carlos Jesús, María Purificación y Isidro, las costas se imponen a dichos recurrentes, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 de la L. Enj. Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Claudio, por estimación de su Motivo Quinto, desestimando el resto de los aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha veintiocho de junio de dos mil tres, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR los recursos de casación interpuestos por la representación de los acusados Carlos Jesús, María Purificación y Isidro, contra la mencionada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez Garcia José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil cinco.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife con el número 70/1998 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, contra los acusados Isidro, de 56 años de edad, hijo de José y de Carmen, de estado civil no consta, de profesión no consta, natural y vecino de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Soledad, de 47 años de edad, hija de Miguel y de Pino, de estado civil no consta, de profesión no consta, natural y vecina de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Raúl, de 47 años de edad, hijo de Juan y de Irene, de estado civil no consta y de profesión no consta, natural y vecino de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Claudio,de 42 años de edad, hijo de Armando y de Manuela, de estado civil casado, de profesión empleado, natural y vecino de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; María Luisa, de 41 años de edad, hija de Juan y de Marina, de estado civil no consta, de profesión no consta, natural y vecina de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; María Purificación, de 27 años de edad, hija de Eladio y de Susana, de estado civil no consta, de profesión no consta, natural y vecina de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y Carlos Jesús, de 31 años de edad, hijo de Pedro y de Candelaria, de estado civil no consta, de profesión no consta, natural y vecino de Santa Cruz de Tenerife, con instrucción, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia pro la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, con fecha veintiocho de junio de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.

ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS de oficio la parte de las costas que corresponden a los acusados absueltos, debiendo establecer el Tribunal a quo la proporción en que deben serles impuestas a los condenados conforme a la ley y jurisprudencia de esta Sala, lo que deberá hacerse en ejecución de sentencia,

Se mantienen en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez Garcia José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.