STS 780/2007, 3 de Octubre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Octubre 2007
Número de resolución780/2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos Penden, interpuestos por las representaciones de los acusados María Cristina

, María Purificación, Blanca, Esther, Magdalena, Mauricio, Everardo, María Luisa, Pedro Enrique, Erica, María Consuelo, Juan Miguel, Jose Antonio, Isidro, Braulio e Lorenza, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.

  1. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por los Procuradores/as Sres./Sras.: María Cristina por el Sr. Alvarez Real; María Purificación por el Sr. Francisco Fernández Rosa; Blanca por el Sr. Nicolás Alvarez Real; Esther por la Sra. Mª Mercedes Espallargas Carbo; Magdalena por el Sr. Nicolás Alvarez Real; Mauricio por el Sr. Nicolás Alvarez Real; Everardo por el Sr. Gabriel de Diego Quevedo; María Luisa por la Sra. Silvia Vázquez Senín; Pedro Enrique por el Sr. Gabriel de Diego Quevedo; Erica por el Sr. Gabriel de Diego Quevedo; María Consuelo por el Sr. Nicolás Alvarez Real; Juan Miguel por el Sr. Nicolás Alvarez Real; Jose Antonio por el Sr. Nicolás Alvarez Real; Isidro por el Sr. Gabriel de Diego Quevedo; Braulio por el Sr. Nicolás Alvarez Real e Lorenza por el Sr. Nicolás Alvarez Real.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón instruyó sumario con el nº 1 de 2.001 contra María Cristina

    , María Purificación, Blanca, Esther, Magdalena, Mauricio, Everardo, María Luisa, Pedro Enrique, Erica, María Consuelo, Juan Miguel, Jose Antonio, Isidro, Braulio, Lorenza y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, que con fecha 8 de mayo de

    2.006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos: A) Desde septiembre del año 1999 la procesada María Cristina encabezaba y dirigía un entramado de personas, principalmente familiares suyos, que se venían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína y heroína, siendo dicha procesada la que decidía a quién se debía vender, qué cantidades, así como también la forma de pago por la droga adquirida, autorizando además en qué casos el pago se podía realizar no en metálico sino mediante la entrega de efectos diversos. Dicho grupo organizado, bajo la dirección de María Cristina, llevaba a cabo la venta de la droga proporcionada por ésta, citándose con los compradores en distintos lugares de Gijón. En concreto, desde el mes de septiembre de 1.999 la procesada María Purificación en los vehículos Peugeot 205 E-....-CB y Renault 11 I-....-IC, tras acudir a la casa de María Cristina por la droga, se dirigía a la C/ Severo Ochoa esquina con la C/ Guipúzcoa donde vendía la sustancia estupefaciente a los distintos compradores, dirigiéndose después a la zona de las piscinas de Santa Olaya donde hacía lo propio con otros compradores, siguiendo con la distribución de la droga por distintas zonas de Gijón (detrás de la estación de ALSA, donde las cadenas del colegio de los Jesuitas, en la zona del PRYCA, en los Juzgados de la Avda. de Juan Carlos I, en la C/ Brasil, etc.), quedando citada por los compradores telefónicamente y realizando numerosas transacciones cada día, normalmente de medio ó 1 gramo de droga cada una, ya que las cantidades superiores eran directamente supervisadas por María Cristina . Dicha labor de venta a los consumidores de droga la realizaban también desde diciembre de 1999, e igualmente siguiendo instrucciones de María Cristina, María Purificación con Blanca e Esther, sobrinas de María Cristina, así como con Alonso, utilizando el vehículo de éste, Seat Ibiza I-....-IZ, y el Renault 11 de María Purificación . También se incorporó a dichos viajes de distribución de droga por Gijón, a partir de la segunda semana de diciembre de 1999, la hermana de María Cristina, la procesada Magdalena, que igualmente acataba las órdenes de aquélla en cuanto a cantidades, precios y compradores de la droga. Así, por ejemplo, el 2 de marzo de 2000 negoció la venta de 100 grs. de cocaína, a 7.000 pesetas el gramo, a un compador no identificado, siguiendo las instrucciones de María Cristina . A partir de enero de 2000 se incorporó a la distribución de la droga el procesado Roberto, hijo de María Cristina, así como los también procesados Mauricio, esposo de Blanca, e Luis Carlos, compañero sentimental de Esther . Luis Carlos, desde febrero de 2.000, para realizar las ventas de droga por las distitnas zonas de Gijón en compañía de alguno o algunos de los otros procesados, utilizaba el vehículo Fiat Regata E-....-EM . Entre los compradores y en un nivel inferior, sin hallarse integrados en el anterior clan, se encontraban Ernesto, fallecido el 28-1- 2002, Jose Pablo, Marcos y Eusebio, que adquirían la droga en pequeñas cantidades, revendiéndola después a terceros. Así, Jose Pablo solía adquirir la droga de veinticinco en veinticinco gramos, Marcos de cinco en cinco gramos, adquiriendo en alguna ocasión 10 grs., y Eusebio en cantidades menores, de un gramo de cocaína o de medio gramo de heroína. Desde el mes de enero de 2000 Julio José regentaba el Bar "El Rinconín" sito en la C/Conde de Toreno de Gijón, locales donde, en los horarios de apertura al público, igualmente vendía sustancias estupefacientes a terceros, sustancias que le eran suministradas por María Cristina . Y desde el mes de febrero de 2000, el procesado Miguel, hijo también de María Cristina, al igual que los anteriores se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, que igualmente le era suministrada por María Cristina . En dicha actividad le ayudaba tangencialmente su esposa, la acusada Carina, aunque sin estar integrada en el entramado de la familia. María Cristina, además de fijar los precios y cantidades a vender, era la que adquiría a su vez la sustancia estupefaciente, teniendo entre sus suministradores los siguientes: - Carlos José, fallecido el 20-8- 2004, que le vendía cocaína y heroína, labores de venta de droga en las que le ayudaba plenamente su mujer, también procesada, Teresa . En concreto, los días 19 y 21 de enero de 2000, tras concertar una cita, Carlos José acudió al domicilio de María Cristina para entregarle una cantidad indeterminada de cocaína. El día 2 de febrero de

    2.000, tras conseguir Carlos José cocaína, aunque de peor calidad que una partida anterior, contactó con María Cristina para servirle la sustancia estupefaciente. Y el día 15 de febrero de 2000 tras decirle Teresa a María Cristina que no había sustancia, posteriormente Carlos José le reconoció que sí tenía, aunque de baja calidad. - Juan Ignacio, quien también vendía la sustancia estupefaciente, en un principio a Carlos José y a partir de junio de 2000 a María Cristina . - Pedro Antonio . En concreto, el 1 de mayo de 2.000 Pedro Antonio proveyó a María Cristina de 25 grs. de droga y el día 10 otros veinticinco, siendo auxiliado de una manera tangencial en tal actividad por su hermano Bartolomé . A su vez, el procesado Ángel Daniel, facilitaba la droga a Carlos José y a aquél se la suministraba el procesado Everardo, quien con su mujer Eugenia se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, adquiriendo la cocaína en Galicia. En concreto, el día 7 de julio de 2.000 Everardo y Ángel Daniel se citaron en las proximidades de la vivienda de aquél, en la C/ Saturnino Fresno de Oviedo, para realizar una transacción de sustancia estupefaciente, siendo detenidos, primero Eugenia saliendo de su domicilio con una bolsa conteniendo 195,14 grs. de cocaína con una riqueza del 70,90%, y a continuación su compañero Everardo, así como poco después, cuando llegó al lugar de la cita, Ángel Daniel llevando 71.000 pesetas en metálico. Practicada una entrada y registro en el domicilio de Everardo, consentida por el mismo a presencia de su letrado, se ocuparon en dicho domicilio 775,35 grs. de cocaína con una riqueza del 70,90%, 327.000 pesetas en metálico y una balanza digital de la marca Soehnle. Practicadas entradas y registros autorizadas judicialmente se encontraron: - En el domicilio de Carlos José y Teresa 49,97 grs. de cocaína con una riqueza del 39,60%, 19,84 grs. de lidocaína y 3,61 grs. de piracetam, un dinamómetro, un molinillo "Braun" con restos de sustancia blanca y recortes de plástico, así como una pistola Star 9 mm. Parabellum con el número de serie borrado, en buen estado de conservación y funcionamiento, un revólver marca Hammer-Less con cinco balas del calibre 6,35, diversa munición y 676.000 pesetas en metálico, de las cuales 247.925 las llevaba Carlos José encima en el momento de la detención. Carlos José era el que utilizaba las armas, no teniendo ninguna guía de pertenencia ni licencia para su uso. - En el domicilio de Juan Ignacio se ocuparon 77 pastillas de Diazepan, 7 pastillas de Tranxilium, una papelina de 0,16 grs. de heroína con una riqueza del 23,60%, 22 sobres de suero oral (605 grs.) destinados a la mezcla de sustancias estupefacientes para la elaboración de papelinas de droga y 45.000 pesetas en metálico y 51.500 escudos portugueses. - En el domicilio de Bartolomé y Pedro Antonio se encontraron 4 sobres de suero oral (180,80 grs.) que tenían allí para mezclar con sustancias estupefacientes y elaborar papelinas de droga. Todas las sustancias estupefacientes las tenían en su poder los acusados con la finalidad de destinarlas al tráfico y el dinero incautado procedía de la venta de droga. B) Como consecuencia de los hechos del apartado anterior, y continuando con las investigaciones tendentes a determinar quiénes eran los proveedores de las sustancias estupefacientes adquiridas por los anteriores procesados, se descubrió en el mismo año 2000 la existencia de un clan familiar que realizaba sus actuaciones de una forma totalmente organizada y cuyos dirigentes eran los procesados Diego y su compañera sentimental, la procesada María Luisa, actuando bajo las directrices de éstos los siguientes familiares del primero: Pedro Enrique y su compañera sentimental Erica ; Camila y su compañero sentimental Juan Miguel ; Jose Antonio, hermano del anterior, y Isidro, que eran quienes vendían las sustancias estupefacientes cocaína y heroína en la forma y bajo la supervisión de Diego y María Luisa, que les proporcionaban las mencionadas sustancias. En concreto, Pedro Enrique era quien suministraba la heroína a Ángel Daniel que a su vez la vendía a Carlos José y éste a María Cristina . En alguna ocasión, sin estar integrada en este clan familiar, ayudó tangencialmente a Isidro su compañera sentimental, la procesada Fátima . Igualmente en dicho grupo organizado estaba integrado Federico, fallecido, quien distribuía la droga en el barrio de Pumarín de Gijón, así como en la localidad de Oviedo, participando también en esta ciudad Braulio, así como la mujer de éste, la procesada Lorenza . Estos dos últimos contaban como clientes habituales a los procesados Jon y Esperanza

    , concertando las citas para realizar las transacciones de sustancia estupefaciente en el aparcamiento del centro comercial de Carrefour de Lugones, acudiendo a dicho lugar Jon y Esperanza en el vehículo Seat Ibiza E-....-NT y Braulio e Lorenza en el vehículo Peugeot 306 I-....-ZB, realizando el intercambio de dinero por droga las mujeres de las respectivas parejas en los lavabos del restaurante McDonald's sito en dicho lugar, esperando los hombres en sus coches y abandonando a continuación el lugar. Y así, en concreto, el día 9 de noviembre de 2000, sobre las 0,10 horas, se produjo la detención de Jon y Esperanza en la localidad de Navia cuando regresaban de haberse entrevistado con sus proveedores Braulio e Lorenza, ocupándosele, en concreto a Esperanza, una bolsa conteniendo 22,62 grs. de heroína con una riqueza del 4,20%, valorada en 445,73 euros, que estos procesados tenían en su poder con la finalidad de, a su vez, destinarlo a la venta para terceros. Igualmente, entre los clientes de Braulio e Lorenza se encontraban Víctor y Mariana quienes, como empleados de aquéllos, adquirían la droga para venderla a terceros. Por su parte, el clan mencionado en este apartado adquiría la droga, principalmente heroína, en la localidad de Valladolid, realizando los viajes Diego, y su compañera María Luisa, acompañándoles en ocasiones algunos de los otros miembros del grupo en funciones de vigilancia, en concreto Pedro Enrique y Erica . Y así, en concreto el 20 de diciembre de 2.000, los dos procesados Diego y María Luisa fueron detenidos en la localidad de Viloria de la Jurisdicción, en la provincia de León, encontrándose en el vehículo monovolumen Citroën G-....-GG, de alquiler, en el que viajaban en compañía de cuatro niños, dos de ellos de corta edad, la cantidad de 8.313 grs. de heroína con una riqueza del 10,60% y 44,57% grs. de hachís con una riqueza del 8,70%, estando la droga escondida dentro de una mochila infantil que se hallaba debajo de una cuna de niño que estaba instalada en el vehículo. La droga la habían adquirido con la finalidad de destinarla a la venta a terceros a tráves del grupo que dirigían. Así mismo Joaquina llevaba encima 98.000 pesetas, y Diego 52.000 pesetas, procedentes del tráfico de drogas. Realizadas entradas y registros, autorizadas judicialmente, se encontraron: - En el domicilio de los procesados Diego y María Luisa, sito en la C/ DIRECCION000, NUM000, DIRECCION001 de Gijón, 577.000 pesetas en metálico procedentes de la venta de sustancias estupefacientes, una balanza marca Tanita, una pistola semiautomática tipo "eibarresa" del calibre 6,25 mm. Browning sin marca ni número de fabricación, con munición, en buen estado de conservación y perfecto funcionamiento, careciendo Diego de guía de pertenencia y licencia para el uso de la misma. - En el domicilio de Pedro Enrique y Erica, sito en la C/ DIRECCION002, NUM001 NUM002 NUM003 de Oviedo, 355.000 pesetas en metálico procedentes de la venta de sustancias estupefacientes y 9,9 grs. de hachís con una riqueza del 8,70%. En el momento de la detención de Pedro Enrique se le ocuparon 45.000 pesetas. - En el domicilio de Jose Antonio, sito en la C/ DIRECCION003 nº NUM004 NUM002 NUM005 de Oviedo, numerosas joyas (cadenas, pulseras) y 55.000 pesetas en metálico procedentes de la venta de sustancias estupefacientes, una pistola semiautomática marca Valtro modelo OSS 117 del calibre 9 mm detonante con munición y 23,9 grs. de hachís con una riqueza del 8,70%. - En el domicilio de Braulio e Lorenza, sito en Bº DIRECCION004, NUM006, DIRECCION005 de Anieves, Oviedo, se encontraron joyas (cordones, anilos, sellos), 28 pastillas de alprazolam (trankimazín 1 mg.), 10,50 pastillas de alprazolam (trankimazín 2 mg.) y 391.000 pesetas en metálico. - En el domicilio de Víctor, sito en la C/ DIRECCION006, NUM007, NUM001 NUM008 de Oviedo, se encontraron 2,09 grs. de cocaína con una riqueza del 32,90%, 0,13 grs. de cocaína con una riqueza del 34% y 4,05 grs. de heroína con una riqueza del 9,40%, bolsitas de plástico blanco, un cuchillo con restos de polvo blanco, un dinamómetro marca Pesnet, 15.000 pesetas en metálico y una bolsa blanca toda recortada. La droga encontrada era propiedad de Braulio para quien trabajaba Víctor . Así mismo, en la detención de Fátima, se le ocuparon 10,9 grs. de hachís con una riqueza del 8,70%. La droga ocupada a los acusados tenía como destino la venta para terceros y el dinero y las joyas incautadas procedían de dichas ventas. C) Tienen antecedentes penales por tráfico de drogas los siguientes procesados: María Cristina ha sido condenada por Sentencia firme de 26-3-1996 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 3 años de prisión menor y multa, quedando extinguida la pena el 2-1-1997 (Ejecutoria 40/1996 de la Sección 3ª). Esther ha sido condenada por Sentencia firme de 21-11-2000 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 3 años de prisión, habiendo obtenido la suspensión de la ejecución de la pena. Carlos José ha sido condenado por Sentencia firme de 26-6-2002 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 4 años de prisión.

    Ángel Daniel ha sido condenado por Sentencia firme de 17-2-2000 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo por delito de tráfico de drogas a 1 año de prisión y multa, siéndole concedida la condena condicional el 7-3-2000 y obteniendo la remisión definitiva el 4-7-2002. Everardo ha sido condenado por Sentencia firme de 5-6-1996 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa, habiendo obtenido el licenciamiento definitivo el 13-7-2000 (Ejecutoria115/06 de la Sección 2ª); y por sentencia firme de 31-7-1996 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa, habiendo sido indultado el 20-10-1998 a condición de no cometer delito doloso en 5 años (Ejecutoria 145/96 de la Sección 2ª). Juan Miguel ha sido condenado por Sentencia firme de 18-6-2001 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 3 años de prisión, habiendo obtenido la suspensión de la ejecución de la pena. Braulio ha sido condenado por Sentencia firme de 6-3-1996 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 3 años de prisión menor y multa, quedando extinguida la pena el 20-1-1999 (Ejecutoria 27/1996 de la Sección 3ª) y por Sentencia firme de 15-4-1995 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa, habiendo obtenido el licenciamiento definitivo el 17-10-1998 (Ejecutoria 86/95 de la Sección 2ª). Víctor ha sido condenado por sentencia firme de 7-2-1995 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa, quedando extinguida la pena el 18-10-1996 (Ejecutoria 29/95 de la Sección 3ª) y por Sentencia firme de 30-1-2001 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 3 años de prisión y multa. Jon ha sido condenado por sentencia firme de 2-9-1996 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 1 año de prisión menor y multa, siéndole concedida la condena condicional el 13-2-1997 y obteniendo la remisión definitiva el 7-6-1999 (Ejecutoria 151/96 de la Sección 2ª) y por sentencia firme de 18-7-1997 de la Audiencia Provincial de Asturias por delito de tráfico de drogas a 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y multa, siéndole concedida la condena condicional y obteniendo la remisión definitiva el 20-1-1999 (Ejecutoria 139/97 de la Sección 3ª). Además, Diego ha sido condenado por delito de tenencia de armas, por sentencia firme de 22-3-1991 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, a 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, habiendo obtenido el licenciamiento definitivo el 14-7-1993 (Ejecutoria 108/91). D) En la fecha de los hechos, Esther, Alonso, Luis Carlos, Jose Pablo, Miguel y Juan Miguel, eran consumidores de sustancias estupefacientes, lo que alteraba de una forma acusada sus facultades intelectivas y volitivas. En la fecha de los hechos Roberto era drogodependiente, cometiendo los hechos como consecuencia de ello, encontrándose actualmente deshabituado al consumo de tales sustancias. En la fecha de los hechos, Marcos

    , Eusebio, Teresa, Juan Ignacio, Ángel Daniel, Everardo Eugenia, Jon, Esperanza, Víctor y Mariana, eran consumidores de sustancias estupefacientes, lo que alteraba sus facultades intelectivas y volitivas. En el momento de su detención, Everardo y Mariana colaboraron con la policía en la investigación de los hechos. E) En la época de los hechos el gramo de heroína se vendía a nueve mil pesetas (cincuenta y cuatro euros con nueve céntimos), el gramo de cocaína a diez mil pesetas (sesenta euros con diez céntimos) y el de hachís a setecientas pesetas (cuatro euros con veintiún céntimos).

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: A) Que debemos absolver y absolvemos libremente por los hechos objeto de esta causa a Ricardo, a Lucía y a Santiago, declarando de oficio 3/41 partes de las costas. B) Que debemos condenar y condenamos a los siguientes acusados, como autores de un delito contra la salud pública ya definido, salvo los acusados 15, 20 y 34 que lo son como cómplices, concurriendo los subtipos y circunstancias modificativas expresadas en el fundamento decimoctavo, a las penas que se dicen: - a María Cristina, a trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo; - a María Purificación a nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasido durante el mismo tiempo; -a Blanca a nueve años y seis meses de prisión, con igual accesoria que la anterior; - a Esther a cuatro años y seis meses de prisión, con igual accesoria que la anterior; - a Alonso a cinco años de prisión, con igual accesoria que la anterior; - a Magdalena a nueve años y un día de prisión, con igual accesoria que la anterior; - a Roberto a cinco años de prisión, con igual accesoria que la anterior; - a Mauricio a nueve años y seis meses de prisión, con igual accesoria que el anterior; - a Luis Carlos a cinco años de prisión, con igual accesoria que el anterior; - a Jose Pablo a dos años de prisión, con igual accesoria que el anterior; - a Marcos a tres años de prisión, con igual accesoria que el anterior; - a Eusebio a tres años de prisión, con igual accesoria que el anterior; - a Miguel a cinco años de prisión, con igual accesoria que el anterior; - a Carina a dos años de prisión, con igual accesoria que el anterior, pena de prisión que se sustituye por multa de cuatro años con una cuota diaria de 3 euros; - a Teresa a cuatro años y seis meses de prisión, con igual accesoria que la anterior, y multa de 4.000 euros; - a Juan Ignacio a cuatro años de prisión, con igual accesoria que la anterior, y multa de 300 euros; - a Pedro Antonio a cuatro años y seis meses de prisión, con igual accesoria que el anterior; - a Bartolomé a dos años de prisión, con igual accesoria que el anterior; - a Ángel Daniel a cinco años de prisión, con igual accesoria que el anterior; - a Everardo a cinco años de prisión, con igual accesoria que el anterior, y multa de 50.000 euros; - a Eugenia a cuatro años de prisión, con igual accesoria que el anterior, y multa de 12.000 euros; - a Diego por el delito contra la salud pública a diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y multa de 380.000 euros, y por el delito de tenencia ilícita de armas a dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; - a María Luisa a trece años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y multa de 380.000 euros; - a Pedro Enrique a nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 50 euros; - a Erica a nueve años y seis meses de prisión, con igual accesoria que el anteiror, y multa de 50 euros; - a Camila a nueve años y seis meses de prisión, con igual accesoria que la anterior; - a Juan Miguel a cuatro años y seis meses de prisión, con igual accesoria que la anterior; - a Jose Antonio a nueve años y seis meses de prisión, con igual accesoria que el anterior, y multa de 90 euros; - a Isidro a nueve años y un día de prisión, con igual accesoria que el anterior; - a Fátima a dos años de prisión, con igual accesoria que el anterior, que se sustituye por multa de cuatro años con una cuota diaria de 3 euros, y multa de 40 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago; - a Braulio a once años, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y multa de 400 euros; - a Lorenza a nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; - a Jon a cuatro años de prisión, con igual accesoria que el anterior, y multa de 1.400 euros; - a Esperanza a tres años de prisión, con igual accesoria que el anterior, y multa de 1.400 euros, con 14 días de arresto sustitutorio en caso de impago; - a Víctor a cuatro años de prisión, con igual accesoria que la anterior; - y a Mariana a un año y diez meses de prisión, con igual accesoria que el anterior. C) Que debemos condenar y condenamos a los acusados mencionados en el apartado anterior al comiso de las drogas, armas, dineros, joyas, vehículos y demás efectos e instrumentos intervenidos, a los que se dará el destino dicho en el fundamento decimonoveno y con las excepciones indicadas en el mismo. D) Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los acusados mencionados en el apartado B) al pago de 1/41 parte de las costas, declarándose de oficio 1/41 parte correspondiente al acusado Carlos José, fallecido, y de momento otra 1/41 parte correspondiente a la acusada todavía no enjuiciada. E) Firme esta sentencia, remítase testimonio a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial a efectos de su Ejecutoria 145/96 . Notifíquese a las partes, con instrucción de que cabe recurso de casación a interponer en cinco días ante esta Sala.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las represetnaicoens de los acusados María Cristina, María Purificación, Blanca, Esther, Magdalena, Mauricio, Everardo, María Luisa, Pedro Enrique, Erica, María Consuelo, Juan Miguel, Jose Antonio, Isidro, Braulio e Lorenza,que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Everardo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 24.2 C.E . Derecho a un juicio sin dilaciones indebidas; Segundo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por inaplicación de los arts. 21.6º y 66.2º del C. Penal, debiendo apreciarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

    1. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Pedro Enrique, Isidro y Erica

      , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 851.1º L.E.Cr ., por quebrantamiento de forma, al resultar contradictoria, confusa e insuficiente la relación de hechos probados, con evidente contradicción en los hechos considerados probados, en relación con el art. 120.3 y 24 C.E . Se renuncia; Segundo.- Al amparo del art. 851.3º L.E.Cr ., por quebrantamiento de forma, al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos planteados por la defensa. Fue planteada por esta defensa la nulidad de la intervención telefónica del teléfono NUM009, la Sala ha omitido dar contestación expresa a nuestra petición y ello nos causa indefensión; Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J

      ., por infracción del principio constitucional al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E .), en relación al art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, y art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Cuarto.-Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2 C.E .), al haberse producido la condena sin la existencia de prueba de cargo suficiente y con manifiesta contradicción. Asimismo infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación, o en su defecto deficiente motivación (art. 24.1 C.E .), en relación art. 9.3 C.E.; Quinto .- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y artículo 5.4 L.O.P.J ., por infracción del principio constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la C.E .), en relación con el art. 9.1 y 2 de la C.E ., que garantiza el principio de legalidad y seguridad jurídica, que proscribe la indefensión; Sexto.-Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y artículo 5.4 L.O.P.J ., al considerarse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, y en concreto al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley recogido en el artículo

      24.2 y 117.3 y 4 de nuestra Constitución, al carecer de competencia objetiva la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento y fallo del delito contra la salud pública con la agravante de banda organizada. Por el mismo motivo al carecer de competencia objetiva la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento y fallo del delito contra la salud pública con respecto a Don Isidro, en su condición de menor de edad; Séptimo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., y artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del principio constitucional de igualdad (art. 14 de la C.E .). Asimismo infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación, o en su defecto deficiente motivación (art. 24.1 C.E .), en relación art. 9.3 C.E . Se renuncia; Octavo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., y artículo 5.4 L.O.P.J ., al considerarse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, y en concreto a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de nuestra Constitución); Noveno.- Por el cauce del art. 849.1 L.E.Cr ., al violar la sentencia recurrida el art. 368 y 28 del Código Penal, por aplicación indebida, por cuanto de los hechos declarados probados no resulta que la actuación reprochada en ellos a mis representados se halla tipificada en el precepto sustantivo en cuestión; Décimo.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 L.E.Cr . por cuanto que de los hechos declarados probados resulta la aplicación indebida del artículo 369, en su apartado dos del Código Penal y doctrina jurisprudencial de aplicación al caso; Undécimo.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 por inaplicación al caso de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, al amparo del 21.6

      1. Penal, en relación 66.2 C. Penal (Se interpone subsidiariamente en relación con el motivo octavo, para el supuesto de que este último hubiere sido desestimado); Duodécimo.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 por inaplicación al caso del art. 19 C.P . y la L.O. 5/2000, de 13 de enero, y de sus

      2. Transitorias apartados 6º y 3º y 4º, en el caso de Don Isidro .

    2. El recurso interpuesto por la representación de la acusada María Luisa, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la C.E ., así como a la presunción de inocencia, derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, y derecho a la libertad, consagrado en el art. 17 C.E ., todos ellos en relación con el art. 5.4 L.O.P.J .

    3. El recurso interpuesto por la representación de los acusados María Cristina, Blanca, Magdalena y Mauricio, lo basó en los siguienes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se interpone al amparo del nº 4 del art. 5 L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr., en relación con los artículos 18, apartado 3º y 24 de la C.E., en relación con el 579.2 y 3 de la L.E.Cr. por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; Segundo.- Al amparo del nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J ., por vulneración de derechos constitucionales protegidos en el artículo 24, párrafo 1º de la C.E . y en concreto a la tutela judicial efectiva; Tercero.- Se renuncia a la formalización del motivo anunciado; Cuarto.- Se interpone el presente motivo al amparo del nº 4 del artículo 5 de la L.O.P.J . por vulneración de derechos constitucionales protegidos en el artículo 24, párrafo 2º de la C.E . y en concreto el de presunción de inocencia; Quinto.- Se renuncia a su formalización; Sexto.- Se interpone por infracción de ley del artículo 849, párrafo 1º L.E.Cr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el subtipo agravado de organización, previsto en el art. 369.6º del C. Penal (igual al 2º apartado 1 del mismo artículo tras la reforma operada por la Ley 15/2003 ); Séptimo.- Se renuncia a la formalización del presente motivo; Octavo.- Se renuncia a la formalización del presente motivo.

    4. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Braulio e Lorenza, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1º por aplicación indebida de la circunstancia agravante del art. 369.6º del C.P . en su redacción anterior a la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre ; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del del art. 852 de la L.E.Cr . y art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia, infracción de precepto constitucional; Tercero.- Por quebrantamiento de forma al no resolver en todos los puntos que hayan sido objeto de defensa, infracción del art. 851.3 de la L.E.Cr.; Cuarto .- Por infracción de percepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 L.O.P.J . por infracción del art. 18 de la C.E. de 1.978 por infracción y quiebra del derecho al secreto de las comunicaciones; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Cr ., por infracción del art. 24.1 de la C.E. de 1.978 ; Sexto.- Por quebrantamiento de forma por infracción de norma constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. y 24.1 y 2 en relación con el art. 117 de la C.E.; Séptimo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. y 24.2 de la C.E. de 1.978 por infracción del derecho a un Juez predeterminado por la Ley.

    5. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Camila, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J

      . en relación con el art. 18.3 C.E . se denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra C.E. en su art. 24, número 2, en relación con el art. 53, nº 1 del propio Texto Constitucional ; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en su faceta valorativa plasmada en la máxima "in dubio pro reo" que consagra nuestra C.E. en su art. 24, nº 2, en relación con el art. 53 nº 1 del propio Texto Constitucionl; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su número 1º, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 368, inciso primero y el nº 6 del art. 369, subtipo agravado de organización, ambos del C.P .

    6. El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Miguel, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J

      ., en relación con el art. 18.3º C.E . Se denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra C.E. en su art. 24, número 2, en relación con el art. 53, nº 1 del propio Texto Constitucional ; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en su faceta valorativa plasmada en la máxima "in dubio pro reo" que consagra nuestra C.E. en su art. 24, nº 2, en relación con el art. 53, nº 1, del propio Texto Constitucional

      ; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la igualdad de todos los españoles que consagra nuestra C.E. en su artículo 14, en relación con el art. 53, nº 1 del propio Texto Constitucional ; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 368 inciso primero y el nº 6 del art. 369 subtipo agravado de organización, ambos del C.P.; Sexto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J

      ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la legalidad que consagra nuestra C.E. en su art. 25, en relación con el art. 53, número 1 del propio Texto Constitucional, y el 24.2 en relación con el 10.2 de la C.E.

    7. El recurso interpuesto por la repesentación del acusado Jose Antonio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 L.O.P.J

      ., en relación con el art. 18.3º C.E . se denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra C.E., en su art. 24, número 2, en relación con el art. 53, nº 1, del propio Texto Constitucional ; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia en su faceta valorativa plasmada en la máxima "in dubio pro reo" que consagra nuestra C.E. en su art. 24, nº 2, en relación con el art. 53, nº 1 del propio Texto Constitucional

      ; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la igualdad de todos los españoles que consagra nuestra C.E. en su art. 14, en relación con el art. 53, nº 1 del propio Texto Constitucional ; Quinto.- Por infracción de ley. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su número 1º, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 368 inciso primero y el nº 6, del art. 369 subtipo agravado de organización, ambos del C.P .

    8. El recurso interpuesto por la representación de la acusada María Purificación, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por estimar que se ha infringido el art. 24.1º C.E ., por violación del derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º

      L.E.Cr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el subtipo agravado de organización, previsto en el art. 369.6º del C. Penal (igual al 2º, apartado 1º del mismo artículo tras la reforma operada por la Ley 15/2003 ); Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º

      L.E.Cr ., al no apreciar la circunstancia analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C. Penal, y las de toxicomanía y alteración psíquica del art. 21.1º y 21.2º del C. Penal ; Cuarto.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849 L.E.Cr ., basada en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador, señalando a estos efectos los documentos que obran a los folios 2.226 a 2.231 del rollo de Sala; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., concretamente del art. 18.3º de la C.E.; Sexto .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º L.E.Cr .

    9. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Esther, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 849.1º L.E.Cr .: por infracción del art. 5 L.O.P.J . en relación con los derechos de presunción de inocencia y tutela efectiva garantizados en el art. 24 de la C.E.; Segundo .- Por infracción del art. 849.1 L.E.Cr .: por infracción del art. 76.2 del C. Penal y 988 de la L.E.Cr. en relación con los derechos de presunción de inocencia y tutela efectiva garantizados en el art. 24 de la C.E .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de septiembre de

    2.007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De los treinta y seis acusados que fueron condenados en la instancia, como responsables de un delito contra la salud pública -bien del tipo básico del art. 368 C.P ., bien del subtipo agravado del art. 369 en alguna de sus diferentes modalidades- recurren la sentencia, dieciseis de aquéllos, integrantes unos del que el Tribunal sentenciador denomina del "grupo de Gijón", y otros del llamado "grupo de Oviedo".

RECURSO DE María Cristina, Blanca, Magdalena y Mauricio

Declara probado la sentencia que "A) Desde septiembre del año 1999 la procesada María Cristina encabezaba y dirigía un entramado de personas, principalmente familiares suyos, que se venían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína y heroína, siendo dicha procesada la que decidía a quién se debía vender, qué cantidades, así como también la forma de pago por la droga adquirida, autorizando además en qué casos el pago se podía realizar no en metálico sino mediante la entrega de efectos diversos".

Establece la sentencia que entre las personas que ejecutaban las órdenes e instrucciones de María Cristina figuran Blanca e Luis Carlos, sobrinas de aquélla, así como Magdalena, hermana de la primera y Mauricio (esposo de María Cristina ):

El primer motivo de casación que formulan estos acusados denuncia la vulneración del art. 18.3 C.E . que reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas.

Alegan los recurrentes que el Auto dictado por el Juez de 25 de noviembre de 1999, que encabeza la instrucción de la causa (folios 6 y 7), carece de la necesaria motivación al no estar sustentado en verdaderos indicios suficientemente significativos para generar una sospecha fundada del delito a investigar mediante la medida de intervención del teléfono móvil NUM010 .

Es cierto que el Auto judicial no señala los datos indiciarios que legitimen la medida. Pero no lo es menos que esta Sala ha declarado infinidad de veces que, aunque lo recomendable y procesalmente correcto es hacer constar en la resolución judicial habilitante los elementos indiciarios que justifican la necesidad de la intervención telefónica, se ha admitido la integración del Auto judicial con el Informe Policial que le precede y donde constan los datos objetivos y verificables sobre los cuales pueda el Juez tomar conocimiento y formar juicio en orden a determinar si los datos ofrecidos sugieren racionalmente la posibilidad de que se esté cometiendo o se vaya a cometer un delito, la gravedad de éste y la necesidad de autorizar la medida que se interesa y la proporcionalidad de la misma a la vista de los intereses públicos afectados por la actividad delictiva que se trata de esclarecer, probar y reprimir.

El Informe Policial en el que se solicita la intervención (folios 1 a 5 de las actuaciones) pone de manifiesto una primera realidad: la intervención telefónica que se interesa del Juez no es la primera medida para investigar el delito de que se trata, sino el resultado de unas previas actuaciones policiales mediante seguimientos y observaciones personales cuyos resultados se pormenorizan en el oficio de solicitud, en el que figuran datos concretos y objetivos de actividades de venta de droga por dos mujeres que, sometidas a vigilancia, se comprueba que visitan con mucha frecuencia el domicilio de María Cristina, ya condenada por tráfico de drogas, señalando también las ocho actas de intervención de drogas en el trascurso de la vigilancia a que fue sometido el domicilio de aquélla, especificándose en las mismas que las personas a quienes se incautó la droga (cocaína y heroína) ofrecen datos coincidentes relativos al lugar y persona que les vendía las sustancias, todos ellos coincidentes con el domicilio y la persona de María Cristina .

Se pone también de manifiesto en el Oficio Policial que una de las mujeres observadas vendiendo droga es la compañera sentimental del hijo de María Cristina (finalmente condenado a cinco años de prisión, pero no recurrente) y se expone la sospecha fundada en los datos ofrecidos, de que María Cristina participa también en la actividad delictiva concertando operaciones de compraventa de heroína y cocaína con las dos mujeres vigiladas, y que tales conciertos se efectúan a través del teléfono móvil que se cita cuya observación se interesa de la Autoridad judicial, y que tiene como finalidad la identificación de las personas que intervienen en esa actividad delictiva.

Los datos referenciados evidencian a todas luces que la alegación de los recurrentes de falta de motivación de la resolución judicial, es inaceptable, puesto que aquéllos ponen de relieve que la medida adoptada, lejos de ser una decisión injustificada y arbitraria, se encuentra debidamente fundamentada en unos indicios reales, objetivos y verificables más que suficientes para proseguir la investigación que venía realizando la Policía mediante la observación telefónica de quien aparece como partícipe en el delito y con objeto de averiguar quiénes otros se encuentran implicados.

SEGUNDO

Los recurrentes alegan también la nulidad del Auto de 23 de diciembre de 1.999 por el que se acuerda la prórroga de la intervención acordada. Manifiestan aquéllos que la resolución judicial careció del necesario control judicial pues se adoptó sin haberse valorado por el Instructor los resultados de las escuchas practicadas hasta entonces. En esta línea impugnativa, el motivo reconoce que la policía remitió al Juez las transcripciones de las grabaciones efectuadas hasta el día 18 de diciembre, aunque las cintas se envían el 26 de enero y el cotejo de las transcripciones se realizó por el Secretario Judicial el 16 de febrero de 2.000, siendo el Auto de prórroga, como se ha dicho, de 23-12-1999 .

Tampoco puede ser estimado este reproche.

Debe subrayarse que son los mismos recurrentes los que argumentan que, formulada la petición policial de prórroga de la medida, el órgano judicial debe valorar los datos aportados en el texto de la solicitud, o bien las grabaciones o transcripciones policiales. Esa valoración judicial equivale al juicio fáctico de la motivación subjetiva: en palabras del Tribunal Constitucional (Auto 272/1999, de 18 de noviembre ), "en cuanto al control judicial de la medida, la justificación exigida para limitar el derecho al secreto de las comunicaciones ha de ser observada en todas aquellas resoluciones que acuerden la continuación o modificación de la limitación del ejercicio del derecho, aun cuando sólo sea para poner de manifiesto la persistencia de las razones que, en su día, determinaron la decisión, pues sólo así podrán ser conocidas y supervisadas (....). Y añaden que, en síntesis, puede decirse que toda prórroga de la intervención telefónica, en cuanto equivale a la prolongación del sacrificio de un derecho constitucional, exige para su autorización el mismo estándar, requisitos y garantías que para la autorización inicial, por ello en los casos de las prórrogas es preciso la fundamentación en el doble sentido de revestir la forma de auto y de existir una nueva y específica fundamentación material que evidencie el control judicial sobre el resultado de la anterior intervención y la existencia de datos que justifiquen la prórroga, sin que por ello sirva ni sea bastante las fórmulas más o menos estereotipadas que se remiten a la fundamentación del acuerdo inicial".

Estos argumentos están en línea con el criterio expresado por esta misma Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales referidos a las condiciones de validez de las prórrogas de las intervenciones telefónicas, de las que puede ser exponente la STS de 26 de marzo de 2003, plenamente aplicable al presente caso, en la que declarábamos que "la alegada irregularidad de falta de control judicial enmascara realmente un reproche de ausencia de suficiente motivación de la resolución judicial que autorizó las intervenciones telefónicas, como se constata al examinar el desarrollo de la censura casacional, donde se reprocha que el acuerdo del Juez de Instrucción de prorrogar la observación del teléfono intervenido por resolución anterior y la intervención de un nuevo número telefónico se adoptó tras recibir la Autoridad judicial las transcripciones efectuadas por la Policía de la intervención hasta entonces realizada, transcripciones que revelaban indicios racionales y sospechas fundadas de la comisión de un delito de tráfico de drogas, pero se enfatiza por el recurrente que el Juez no escuchó las cintas magnetofónicas cuyo contenido se transcribió y se remitió al Juzgado por la Policía, pero no así las grabaciones originales. Así las cosas, será menester hacer las siguientes consideraciones: en primer lugar, que la motivación de una resolución judicial que limita o restringe el derecho constitucional al secreto de las conversaciones telefónicas se cumplimenta cuando la medida lesiva se adopta por el Juez competente, en el seno de un procedimiento judicial, consignando -bien expresamente, bien implícitamente por remisión al Oficio Policial que, en tal caso, se integra en la resolución judicial- los datos fácticos concretos que constituyen los indicios o fundamentan racionalmente la sospecha de que se está cometiendo o se va a cometer un delito y que justifican la medida restrictiva del derecho que el Juez ha de ponderar atendiendo a los principios de proporcionalidad y necesidad según la gravedad del delito a investigar con la intervención telefónica y la inexistencia de otros medios idóneos, útiles y eficaces de investigación.

En el caso, la medida judicial de continuar la observación telefónica (en un principio adoptada para investigar un delito de estafa por millonaria defraudación a la Compañía Telefónica) y de intervenir otro teléfono, viene justificada por el contenido de las grabaciones ya efectuadas, que se entregan al Juez mediante la transcripción de las conversaciones grabadas, y de cuyos datos se infiere la posible y probable comisión de un delito grave contra la salud pública, bastando la aportación de esos datos a la Autoridad judicial para que ésta forme juicio de racionalidad, proporcionalidad y necesidad, sin que en absoluto sea necesario que el Juez deba verificar que las transcripciones se corresponden con las cintas grabadas, siendo suficiente, incluso, con que la Policía hubiera dado cuenta al Juez mediante un informe ordinario del contenido de las grabaciones sin necesidad siquiera de remitir las transcripciones de aquéllas".

Pues bien, al margen de que los datos concretos que se especifican en la solicitud de prórroga justifican por sí mismos la necesidad de proseguir la línea de investigación ya iniciada, por cuanto dichos datos que allí se contienen confirman la persistencia de los indicios de la comisión de un delito grave; al margen de ello, decimos, no puede aseverar el recurrente que la decisión de prolongar la medida de investigación adoptada por la Autoridad Judicial no se haya tomado sin conocimiento por ésta de los resultados de la intervención ya practicada, por más que en las actuaciones no figure una diligencia de que la Juez o la Secretaria Juicial hayan escuchado las grabaciones remitidas, o leído las transcripciones de éstas, porque no toda acción realizada por el Juez, y mucho menos cuando éstas tienen naturaleza de internas o íntimas en el ejercicio de su función jurisdiccional como son las propias del estudio del proceso instruido, tienen necesariamente que aparecer acreditados por la correspondiente diligiencia que de fé ello.

Cabe recordar en este punto que el Juez de Instrucción tiene acceso al material que le remite la Policía -cintas y transcripciones- tan pronto el mismo se incorpora a los autos y no es necesario que el Secretario certifique que lo ha examinado y que por eso se ha constituido en fundamento de una ulterior resolución. En principio, se debe presumir que el Juez conoce las actuaciones que instruye y que dicho conocimiento es el fundamento racional de sus resoluciones, de las que no hay razón alguna para excluir las que afectan al ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Podrá ocurrir, sin duda, que en los fundamentos jurídicos del auto que autorice la prolongación de una escucha o el establecimiento de otra no se relacione este acuerdo con el resultado obtenido en la primera fase de la intervención, o que posteriormente se ponga de manifiesto que el auto se fundó, por ejemplo, en unas transcripciones que no reprodujeron fielmente las escuchas realizadas en sede policial, en cuyos supuestos habrá de concluirse que faltó, por una u otra razón, el debido control judicial y que se produjo la consiguiente lesión del derecho fundamental. Pero si lo que ocurre es justamente lo contrario, esto es, que la resolución judicial se fundó expresamente en los datos facilitados por las escuchas anteriores -lo que demostraría algo probablemente obvio: que el Juez las conoció y ponderó antes de acordar una nueva restricción del derecho- y que ni las cintas ni las transcripciones remitidas al Juzgado por la Policía habían sido alteradas ni manipuladas -de acuerdo con lo que cabe esperar de quienes sirven al bien común en un Cuerpo de la Administración Pública- la conclusión será que la intervención telefónica se autorizó y ejecutó bajo efectivo control judicial y que no se vulneró el derecho a que nos estamos refiriendo (véase STS de 18 de julio de 2.003 ).

El mismo criterio se reitera en la STS de 21 de julio de 2.003 con ocasión de examinar un supuesto de singulares similitudes con el presente, en el que la denuncia casacional se sustenta en que el Juez de Instrucción autorizó la prórroga de la intervención telefónica "sin que conste que haya escuchado las cintas" ya grabadas a resultas de la autorización inicial. La resolución mentada rechaza de raíz la censura, que "carece del menor fundamento". Y fundamenta ese pronunciamiento argumentando que "es obvio que la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar la prórroga constituye una temeraria afirmación de la parte. Lo relevante es que consta en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Juzgador los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga. "Al margen del informe directo y personal del responsable de la investigación al Juez Instructor, que según la sentencia de instancia constituye una saludable práctica habitual en las relaciones funcionales entre los servicios especializados de la policia judicial y los órganos jurisdiccionales de la localidad, consta en las actuaciones una transcripción de los pasajes más relevantes de las conversaciones intervenidas desde la perspectiva de la investigación que se está realizando, y además, como reconoce la propia parte recurrente, la entrega de las dos cintas que recogen íntegramente las intervenciones realizadas. Más no se puede pedir para que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesario para decidir acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando.

"En este momento procesal, en el que la investigación se encuentra en marcha bajo secreto sumarial, no procede una diligencia de audición contradictoria de las cintas con intervención de las partes y cotejo por el Secretario de las transcripciones, como interesa la parte recurrente. No se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino de que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación. Para ello dispuso, en el caso actual, del máximo de elementos que se le pueden proporcionar: las cintas que recogen las conversaciones intervenidas, una transcripción de determinados pasajes relevantes para facilitar la audición y comprobación personal por el propio Instructor y el informe personal y directo del responsable de la investigación. Alegar la necesidad de otros trámites sería hacer inviable este tipo de investigaciones, absolutamente necesarias en el ámbito de la delincuencia organizada, pues la urgencia de la prórroga y el secreto exigido para la efectividad de la investigación, hacen absolutamente improcedente en este prematuro momento procesal una diligencia contradictoria de cotejo como la reclamada por la parte recurrente.

"Por último, alegar que si bien consta la entrega de las cintas al Juez Instructor no consta que éste las haya escuchado, por no existir una diligencia del Secretario que así lo exprese, resulta ridículo. Dejando al margen que para resolver sobre la continuidad de la intervención no es necesaria una audición completa, bastando que el Juez realice las comprobaciones que estime necesarias para constatar que subsisten las razones que dieron lugar a la medida, es obvio que una diligencia del Secretario haciendo constar la audición por el Juez de las cintas es manifiestamente innecesaria detrás de cada documento sonoro que se incorpora a las actuaciones, como también lo es que detrás de cada documento escrito que se una al sumario, atestados, informes etc, se haga constar por diligencia del Secretario que el Juez ha procedido a su lectura".

TERCERO

Se quejan también los recurrentes de la irregularidad en la obtención del listado de llamadas efectuadas desde el teléfono móvil intervenido.

No hay irregularidad. La solicitud del listado se contiene en un oficio Policial (folios 9 a 11) en el que se ofrecen al Juez datos y reseñas concretas obtenidos del examen de las grabaciones efectuadas del teléfono móvil intervenido judicialmente, que confirman la realidad de la actividad de tráfico de drogas, y que María Cristina "... provee de heroína y cocaína a Blanca, Esther y compañía ....". y señala que "al objeto de

poder seguir avanzando en la investigación y conocer la identidad de la persona que le sirve a ella, se solicita Mandamiento, para que, por parte de la compañía Movistar, se facilite listado de las llamadas efectuadas a través del teléfono intervenido NUM010, a la mayor urgencia posible, con el fin de conocer el número del teléfono usado por la citada María Cristina, y posteriormente solicitar su intervención".

Este Informe, fundamentado de por sí con los datos que contiene, se remite al Juez acompañado de la transcripción de las conversaciones grabadas (folios 12 a 63), de manera que la Autoridad Judicial pueda verificar lo justificado y necesario de la medida que se le solicita, y viene a continuación la providencia por la que se requiere en la Dirección de Servicios de Telefónica, que se faciliten tales listados (folio 65).

La sentencia impugnada rechaza también esta censura señalando, por una parte que si los "listados de llamadas" no aparecen por escrito en los autos es porque, además de que nadie solicitó su aportación, los operadores telefónicos o no los facilitaban por escrito o tardaban mucho en facilitarlos por escrito, pero los "adelantaban" o "facilitaban" por teléfono, como explicaron en el juicio los dos Inspectores que dirigieron las investigaciones en Gijón y en Oviedo y como ya se hizo constar en los informes de los folios 173, 384 a 386, 793-794 y 802, 898-899. Argumenta, por otra parte, la doctrina de esta Sala al respecto, según la cual "la obtención de tal listado no afecta al contenido propio del referido derecho fundamental (al secreto de las comunicaciones), y por ello no puede considerarse que constituya vulneración del mismo el hecho de ordenar el Juzgado -por simple providencia- que la Compañía Telefónica le remita el listado de las llamadas telefónicas efectuadas desde un determinado número de teléfono", pues "se trata, en definitiva, de datos de carácter personal, custodiados en ficheros automatizados, a que se refiere la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, Reguladora del Tratamiento de tales autos, en desarrollo de lo previsto en el apartado 4 del artículo 18 de la Constitución (art. 1 de dicha Ley ), estableciéndose en la misma que "el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento del afectado" (art. 6.1 ), el cual, sin embargo, no será preciso "cuando la cesión que deba efectuarse tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas" (art. 11.2 d) de la referida Ley), como es el caso", y como la de 22 de octubre de 2.004, según la cual "como doctrina de esta Sala, Sentencia de 7 de diciembre de 2.001, debemos recordar que la simple petición de listados de llamadas telefónicas efectuados desde un determinado número de teléfono, no afecta al contenido propio del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 C.E . Es una diligencia típicamente de investigación policial y, por tanto, propia de la fase de instrucción que queda extramuros del secreto de las comunicaciones telefónicas cuya violación -erróneamente- se denuncia. No hay equiparación posible entre una conversación intervenida y la mera indicación del teléfono y titular al que se efectuó la llamada. En tal sentido debe citarse la STS 459/99 de 22 de marzo que entiende que estos listados custodiados en los ficheros automatizados a los que se refiere la L.O. 5/92 de 20 de octubre requieren el consentimiento del interesado al contener datos personales, pero no es preciso cuando la cesión de tales datos tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal, Jueces o Tribunales, en el ejercicio de las funciones que les están atribuidas, art. 6.1 y 11.2 de la Ley

, régimen que es idéntico al que se deriva de la actual normativa representada por la L.O. 15/99 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, pudiéndose entender que los listados de llamadas telefónicas constituyen un fichero de tratamiento de datos de carácter personal de conformidad con el art. 3 de la Ley para cuyo conocimiento no se exige el conocimiento del afectado cuando "... se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las administraciones públicas en el ámbito de sus competencias ....", y como la de 21 de enero de 2.005, según la cual la no aportación a los autos de los listados de llamadas o de los contratos con las operadoras no tiene relevancia alguna y "no supuso carencia de control judicial", como no la supuso en nuestro caso, en que los "listados" fueron autorizados por resolución judicial (unas veces providencia -folios 64, 382, 548, 900-), otras en el propio auto de intervención judicial.

Por lo demás, debe quedar claro que es sustancialmente distinto la facilitación de un listado de llamadas que una intervención telefónica, basta al respecto para esto último la sola autorización judicial en el marco de un proceso penal con un nivel de exigencia y control mucho más bajo que el de una intervención de las conversaciones porque la injerencia es mucho menor sin que exista vulneración al derecho fundamental al secreto de las conversaciones. En tal sentido SSTS 459/99 de 22 de Marzo y 1086/2003 de 25 de Julio . Con la primera de las sentencias citadas, podemos afirmar que la petición del listado de llamadas, aunque fuese ordenada por providencia por el Juez de instrucción es diligencia que no afecta al derecho a la privacidad de las conversaciones, se trata en definitiva, de datos de carácter personal, custodiados en ficheros automatizados, a que se refiere la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de Octubre, reguladora del Tratamiento de tales datos, en desarrollo de lo previsto en el apartado 4 del artículo 18 de la Constitución (art. 1 de dicha Ley ); estableciéndose en la misma que el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento del afectado (art. 6.1 ), el cual, sin embargo, no será preciso cuando la cesión que deba efectuarse tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas (art. 11.2 .d) de la referida Ley), como es el caso (véase STS de 6 de marzo de 2.006 )..

El motivo debe ser desestimado íntegramente.

CUARTO

El segundo motivo de casación alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. porque "se ha originado indefensión proscrita en el párrafo 1º del citado artículo al haber dado traslado a todas las defensas conjuntamente (41 pocesados) para formular su escrito de defensa por término de diez días, sin entrega de los autos originales o por medio de fotocopias, ocasionando una indudable indefensión".

El reproche se fundamenta en que la Audiencia Provincial incumplió los arts. 652 y 654 L.E.Cr ., que establecen que el traslado de la causa a las defensas para evacuar el trámite de conclusiones provisionales debe hacerse con entrega de la misma, en su original o en fotocopia, en tanto que en el caso presente la Audiencia dispuso conceder un plazo de diez días (no cinco, como señala el art. 652 en relación con el 651 y 649 L.E.Cr .) para que presentaran su escrito de calificación provisional, pudiendo examinar la causa en la Secretaría de la sección.

Omiten, sin embargo, los recurrentes, que en el trámite posterior al Auto de conclusión del sumario, las actuaciones fueron entregadas sucesivamente a todas las partes, hasta un total de veintisiete defensas más el Fiscal, que pudieron examinar a su gusto todo lo actuado y reproducir por los medios técnicos habituales, aquéllas que tuvieran a bien. Debe hacerse ver en este aspecto, que si bien el art. 628 L.E.Cr ., sólo habla de entrega de la causa a las partes acusadoras en el trámite mencionado, el Tribunal Constitucional tiene establecido desde su sentencia de 17 de abril de 1.989, que en ese trámite debe oirse también a los procesados para evitar la desigualdad entre acusadores y acusados y la indefensión a éstos. De suerte que, a la postre, no tuvieron los acusados obstáculo ni impedimento alguno para instruirse de las actuaciones en ese momento procesal, tomando completo conocimiento de las mismas, de manera tal que -como explica el Fundamento Jurídico 17º de la sentencia-, una vez devuelta la causa por las defensas dándose por instruidas, no se hacía necesaria repetir la operación con una nueva entrega material de los autos a todas las partes sucesivamente, para evacuar el trámite de calificación y evitar así una nueva y grande dilación.

De todo lo cual se infiere que, aunque formalmente se hubiera cometido la irregularidad que se alega, lo cierto es que no se ha producido, materialmente, ninguna indefensión, puesto que a todas las partes personadas se les respetó el ejercicio del derecho de defensa sin merma de ninguna clase, por lo que, ninguna de ellas sufrió un menoscabo real y efectivo de dicho derecho, según lo expuesto.

QUINTO

El siguiente motivo se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., al haber sido condenados los recurrentes en base a unas pruebas ilícitamente obtenidas, como son las grabaciones telefónicas aportadas, que, siendo nulas de pleno derecho por inconstitucionales, acarrean la nulidad de todas las demás pruebas directa o indirectamente derivadas de aquéllas, según establece el art. 11.1 L.O.P.J .

Se alega que tal y como consta en el fundamento de derecho octavo de la sentencia, la conclusión a la que llega la Sala para considerar a sus representados como responsables de un delito contra la salud pública ("los hechos relatados en el antecedente de hecho primero, de los que son prueba .....", se dice) son

las declaraciones de los acusados y de varios testigos (principalmente los policías que participaron en los seguimientos, vigilancias, detenciones y registros de los acusados), los informes periciales y la audición de cintas originales grabadas en las intervenciones telefónicas. Tales pruebas derivan directamente de las citadas intervenciones, pues de no haberse producido o de declararse nulas las mismas (lo que produciría el mismo efecto) y, en consecuencia, todas ellas son inhábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues se está realizando un aprovechamiento o utilización ilegítima del descubrimiento inconstitucional.

Desestimado el motivo anterior en el que se denunciaba la ilegalidad inconstitucional de las intervenciones telefónicas y de sus resultados, es obvio y elemental que el presente motivo queda huérfano de todo apoyo, por lo que debe ser desestimado.

SEXTO

El último motivo se articula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por haberse producido error de derecho al haberse aplicado el subtipo agravado de "organización" del art. 369.6 C.P .

La STS de 1 de marzo de 2.000, y en el mismo sentido las SS.T.S. de 18 de septiembre de

2.002; 899/2004, de 8 de julio y 1167/2004, de 22 de octubre, sintetiza los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación;

f) debe tener, finalmente la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. Respecto a este último punto como "el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia; cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la superviviencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por la actividad, permitiendo hablar de una empresa criminal" (STS de 16 de julio de 2.001, con cita de las de 25 de mayo de 1.997 y 10 de marzo de 2.000 ).

En nuestro caso, la sentencia recurrida aborda la cuestión desde el análisis de las organizaciones familiares, con cita de la STS de 18 de noviembre de 1.996, en la que se declara que el clan familiar, aunque de manera tosca, es la base de un trabajo, distribuido por tareas, cuyo fin es la venta al menudeo, caracterizado por las dos notas constitutivas de la agravación: la permanencia y la estructuración jerarquizada, reflejada por la realidad de la jefatura, puesto que el acusado era quien programaba, dirigía y distribuía, con autoridad propia, las funciones de cada uno de los integrantes de la misma.

Por lo demás, la sentencia declara integrados en la organización del "clan de Gijón" a los acusados, señalando a) participan, coordinadamente como veremos, los acusados 1 " María Cristina ", 3 " María Purificación ", 4 " María Cristina ", 5 " Esther ", 6 " Alonso ", 7 " Magdalena ", 8 " Roberto ", 9 " Mauricio ", 10 " Luis Carlos " y 14 " Miguel ", que aparecen en numerosas conversaciones telefónicas concertando operaciones de suministro o venta de drogas y transportando a las personas que vendían al menudeo hasta los lugares en que quedaban con los clientes, siendo vistos en ocasiones por testigos Policías realizando dichos viajes; b), e) y f) existe entre los citados una estructura con distribución más o menos flexible de tareas entre los distintos partícipes, con una jefatura que obtiene las drogas, las custodia, las prepara, fija sus precios y decide cuándo se admiten o no objetos como pago y coordina a los demás, con otros que hacen habitualmente de vendedores y otros de transportistas (aunque a veces hay intercambio de papeles o sucesión en las tareas por baja de otros), con un sistema establecido de contactos principalmente a través de teléfonos móviles, con un código de comunicación (aunque no rígido), con un horario de "trabajo" prefijado, y con unos lugares de contacto con los clientes preestablecidos, c) existe un plan criminal al que todos sirven, vender drogas, d) cuentan para ejecutar ese plan con diferentes medios materiales (teléfonos móviles múltiples, varios vehículos), y g) desarrollan su actividad de venta de drogas de forma ininterrumpida (salvo descansos "laborales" o impuestos por la falta de "material") durante varios meses (desde septiembre de 1999 hasta julio de 2.000, aunque no todos durante todo este tiempo) y en ocasiones (especialmente diciembre de 1999 y enero y febrero de 2000) entre 60 y 80 veces cada día.

Esta realidad fáctica que complementa la que se describe en el hecho probado, contiene sin duda los elementos propios de la organización del grupo criminal mencionados, sobre todo los más relevantes de la estabilidad y vocación de permanencia, la dirección del grupo a cargo de María Cristina, y la distribución de tareas y cometidos diferentes que se señalan en la sentencia, todo lo cual excede en mucho del mero concierto criminal característico de la simple codelincuencia.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE María Purificación

SÉPTIMO

Esta acusada, a quien la sentencia sitúa en el "clan de Gijón", formula un primer motivo de casación porque, dice, se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 C.E . No obstante el enunciado del motivo, su desarrollo se dedica a alegar la inexistencia de actividad probatoria de cargo que justifique la culpabilidad de la recurrente.

El Tribunal sentenciador declara probado que el grupo organizado "bajo la dirección de María Cristina

, llevaba a cabo la venta de la droga proporcionada por ésta, citándose con los compradores en distintos lugares de Gijón. En concreto, desde el mes de septiembre de 1.999 la procesada María Purificación en los vehículos Peugeot 205 E-....-CB y Renault 11 I-....-IC, tras acudir a la casa de María Cristina por la droga, se dirigía a la C/ Severo Ochoa esquina con la C/ Guipúzcoa donde vendía la sustancia estupefaciente a los distintos compradores, dirigiéndose después a la zona de las piscinas de Santa Olaya donde hacía lo propio con otros compradores, siguiendo con la distribución de la droga por distintas zonas de Gijón (detrás de la estación de ALSA, donde las cadenas del colegio de los Jesuitas, en la zona del PRYCA, en los Juzgados de la Avda. de Juan Carlos I, en la C/ Brasil, etc.), quedando citada por los compradores telefónicamente y realizando numerosas transacciones cada día, normalmente de medio ó 1 gramo de droga cada una, ya que las cantidades superiores eran directamente supervisadas por María Cristina . Dicha labor de venta a los consumidores de droga la realizaban también desde diciembre de 1999, e igualmente siguiendo instrucciones de María Cristina, María Purificación con Blanca e Esther, sobrinas de María Cristina, así como con Alonso, utilizando el vehículo de éste, Seat Ibiza I-....-IZ, y el Renault 11 de María Purificación ".

El Fundamento Jurídico Duodécimo (folio 2678) contiene la motivación fáctica relativa a esta acusada, es decir las pruebas y los elementos probatorios que han formado la convicción de los jueces para declarar probada la participación de la ahora recurrente en los hechos que se le imputan. Cabe señalar que, al margen de los testimonios incriminatorios de los policías que desarrollaron su labor a base de seguimientos y observaciones personales de la actividad de la acusada, la Sala sentenciadora ha dado especial relevancia probatoria a los fragmentos de las grabaciones telefónicas escuchadas en el juicio oral que revelan la integración de " Víbora " o " María Purificación " en el grupo criminal y sus actuaciones delictivas. A menor modo de ejemplo destacaremos que al folio 256 figura conversación en la que -"quiere cuatro", "medio y medio, uno de blanco"-, 259, 260, 261, 264, 265, 266 -está en casa de " Pitufa " ( María Cristina ), 268, 292, 293, 324, 331, 333, 338, 341, 342, 343, 346, 347, 357, 358, 364, 375, 377, 379, 380, 402, 478 a 481, 505, 657, 1.081, 1.100, 1.272-1.273, etc.) y que además aparece en ocasiones como peón de confianza de María Cristina "preparando" la droga (1.182-1.183: María Cristina : "lo dejas contado", el "dinero", " Víbora " "me quedan 3 medios", "preparo 10 y lo otro lo guardo"; 1.194-1.195: " María Purificación " le dice a " María Cristina " "lo preparé yo"). Desde los teléfonos intervenidos en que aparecen con profusión " María Cristina ", " Santa " e " Chata ", que ya sabemos que son las acuadas 1, 4 y 5, " María Purificación " habla con un tal " Jose Luis ", que es "su marido" y que está en prisión, al que va a visitar (207, 212, 248, 337, 352, 453, 498, 521, 618, 883), y la acusada 3 reconoció en el juicio oral que su marido se llama Jose Luis y que entonces estaba en prisión; en una conversación de Víbora con Jose Luis de fecha 29 de enero de 2.000 aquélla le dice que "sólo trabajan ella y Luis Carlos " porque Santa está con collarín e Isa con asma, y ya sabemos que el 26 de enero de 2.000 " Santa " y " Macarra " tuvieron un accidente a consecuencia del cual la acusada 4 tuvo que llevar un collarín, y que la acusada 5 padece asma; en una conversación Jose Luis le dice a Víbora que "pillaron a 18" y "que se quite de esa mierda" (621); ya sabemos que el 3 de febrero de 2.000 hubo un incidente con la Policía en el que " Luis Carlos " y sus acompañantes abandonaron el vehículo, dándose a la fuga (664, 666, 679, y documental de los folios 5.335 y siguientes), encontrando la Policía en su interior, además de un envoltorio con estupefacientes, el DNI NUM011 de María Purificación

, un recibo de entrega de dinero en Villabona por " María Purificación ", el DNI NUM012 de Jose Luis, fotocopia del DNI NUM013 de Luis Carlos y 8 inhaladores (precisamente los que usa la acusada 5 para su asma), presentándose al día siguiente Luis Carlos diciendo ser el titular y conductor habitual del vehículo Fiat-Regata E-....-EM y declarando que con él viajaban 3 chicas, que el día anterior llevó a María Purificación comunicar con su marido y que llevaba "media china".

No se puede admitir que estemos ante una situación de vacío probatorio. Los elementos indiciaros, plurales, acreditados e interrelacionados entre sí forman una base sólida y vigorosa de la que sólo cabe inferir, desde un análisis racional de los mismos, y desde las máximas de la lógica y la experiencia, la culpabilidad de la acusada.

OCTAVO

El motivo segundo alega infracción de ley por indebida aplicación del subtipo agravado de "organización" y el quinto la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 C.E .

Uno y otro reproches casacionales tienen el mismo contenido, si bien resumido, y reiteran las mismas alegaciones que exponen los anteriores recurrentes y que ya han sido examinadas en epígrafes anteriores de esta resolución. Las mismas razones consignadas para desestimar dichos motivos, son plenamente predicables para el rechazo de los que esta acusada reitera.

NOVENO

Los motivos tercero y cuarto son complementarios entre sí, porque este último pretende la modificación del "factum" a través del art. 849.2º L.E.Cr. para, de tener éxito, acudir al apartado 1º de dicho precepto y denunciar la indebida inaplicación de las atenuantes de alteración psíquica y toxicomanía del art.

21.1º y 21.2º C.P .

A tal primer efecto, la recurrente designa como documento, el folio 2.230 del Rollo de Sala, que forma parte del informe Clínico del Centro de Salud Mental II (La Calzada) en el que se dice que la acusada padecía un síndrome depresivo y trastornos de ansiedad, sin ninguna precisión sobre la entidad de éstos, ni la gravedad de los mismos, ni tampoco sobre la incidencia que pudieran tener en las capacidades mentales cognoscitivas y volitivas de la acusada. Es patente que dicho documento carece de literosuficiencia, es decir, de aptitud para acreditar que durante todo el tiempo que se desplegó por la acusada su actividad delictiva, hubiera sufrido algún déficit mínimamente relevante que dificultara la comprensión de lo que hacía o actuar de otra manera.

Por otra parte, la invocación de la atenuante de drogadicción carece de todo sentido, pues el documento que sustenta el motivo no hace la más mínima alusión al consumo de drogas.

Incólume, pues, la declaración de hechos probados, no aparece en la misma dato alguno que permita la apreciación de las circunstancias atenuantes que se postulan, por lo que ambos motivos deben ser desestimados.

DÉCIMO

En el mismo motivo tercero se reprocha por vía del art. 849.1º L.E.Cr . la no aplicación de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., y ello con el único argumento de que el procedimiento se inició en enero de 1999 y el juicio tuvo lugar en febrero de 2.006.

Con independencia de que el proceso tuvo su primera actuación en Informe Policial de 23 de noviembre de 1.999 (no en febrero), y con independencia también de que esta Sala viene exigiendo a quienes invocan esta atenuante la obligación que tienen de señalar los momentos en los que se hayan producido las interrupciones del procedimiento a fin de que este Tribunal de casación pueda verificar la realidad de tales paralizaciones, las causas de las mismas y la existencia o ausencia de motivos que las justificasen, lo que no se hace por la recurrente; al margen de ello, decimos, no podemos dejar de hacer referencia al apartado de la sentencia impugnada donde se explica con todo rigor, precisión y fundamento las razones por las que no se atiende a la reclamación que ahora se reproduce en sede de casación. Argumenta la sentencia (Fundamento de Derecho Décimo Séptimo) que no ha habido en la tramitación de esta causa dilaciones que fuesen "indebidas" o relevantes, y así durante todo el Sumario no transcurrió ni un mes, ni siquiera quince días -con la úncia excepción del mes y unos días transcurridos entre la diligencia del folio 5.513 (31-10-2002) y la del folio 5.514 (12-12-2002), que no puede entenderse como relevante-, sin que se practicasen actuaciones de investigación y procesales positivas y relevantes para la instrucción de la causa, y así durante todo el Rollo de Sala no transcurrió ni un mes -salvo los de agosto, que son inhábiles (salvo para la instrucción; artículos 183 y 184 de la Ley Orgánica del Poder Judicial )- sin que se practicaran actuaciones procesales y relevantes para la apertura del juicio oral y para preparar la celebración del mismo, llegando incluso a habilitarse varias veces días inhábiles para practicar actuaciones (folios 1.419-1.420, 1.505 a 1.507 y 1.642 a 1.644 del Rollo de Sala), y celebrándose el juicio oral conforme al calendario previsto (folios 2.161 a 2.559 del Rollo de Sala). Hubo, sí, dilaciones en el Sumario, como los no menos de diez recursos de reforma y de apelación interpuestos por la defensa de Ricardo, pero, aunque todos ellos fueron desestimados, no pueden en principio calificarse de "indebidas" pues estaba en su derecho a recurrir. Hubo, sí, dilaciones en el Rollo de Sala, como los provocados por los diferentes recursos de apelación interpuestos contra el auto de procesamiento, pero, aunque fueron todos ellos desestimados (folios 81, 85, 88, 152 y 155 del Rollo de Sala), no pueden en principio calificarse de "indebidas" pues en su derecho estaban los procesados de recurrir; hubo, sí, dilaciones en el Rollo de Sala provocadas por los recursos de súplica y peticiones formuladas por varias defensas, pero, aunque fueron desestimados en su mayoría (folios 937, 938 a 940, 1.247 a 1.249 del Rollo de Sala), no pueden calificarse en principio de "indebidas" porque en su derecho estaban las defensas de recurrir y de hacer tales peticiones; hubo, sí, una gran dilación en la fase intermedia al evacuar el trámite de "instrucción" al haberse acordado que se hiciera con entrega sucesiva de los autos a todas las partes, pero no puede calificarse de "indebida" porque se hizo así en cumplimiento de la doctrina del Tribunal Constitucional y en aplicación literal de los artículos 627, 628 y 652 de la L.E.Criminal, lo que, además de inútil (hay muchos folios que son copias de otros, oficios, impresos, diligencias de recepción, etc., y es evidente que a la defensa de cada acusado no le interesan muchas partes del Sumario que no se refieren a su patrocinado), supondría algo para lo que no tiene medios esta sección- y para que las defensas pudieran examinar a sus anchas el Sumario y tomar las notas y sacar las fotocopias que les interesasen y, una vez devuelta la causa por las defensas dándose por "instruidas", no fuera necesaria una nueva entrega material de la causa a las partes para evacuar el trámite de "calificación" y evitar así una nueva dilación (pese a lo cual varias de las defensas, entre ellas algunas de las que ahora alegan "dilaciones indebidas", pretendieron una nueva entrega de la causa a cada una para calificar -folios 657, 661, 668, 670, 673, 676, 681, 684, 687 y 706 del Rollo de Sala-, lo que fue desestimado por nuestro auto de 28 de febrero de 2.005 -folios 938 a 940 del Rollo de Sala -).

Los argumentos son incontestables y deben ser confirmados por esta Sala.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOPRIMERO

Finalmente, se articula un motivo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º L.E.Cr .

No especifica el motivo cuál o cuáles de las modalidades de quebrantamiento de forma que contempla el precepto que se cita, hayan sido cometidos en la sentencia. Omisión que se explica enseguida que se examina el desarrollo del motivo, en el que no se hace mención alguna a una posible falta de claridad en el "factum", a una eventual contradicción entre los hechos declarados probados, o a una hipotética predeterminación del fallo.

La absoluta falta de coherencia entre la denuncia casacional y el inocuo desarrollo de la misma determinan inexorablemente la desestimación del motivo.

RECURSO DE Esther

DÉCIMOSEGUNDO

El primer motivo denuncia la vulneración del derecho de presunción de inocencia del art. 24 C.E ., por falta de prueba de cargo suficiente.

El reproche no es atendible.

La participación activa y prolongada en el tiempo de la ahora recurrente en el tráfico de cocaína y heroína a que se dedicaba el grupo dirigido por María Cristina, resulta indubitadamente acreditada por el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas y que fueron reproducidas en el acto de la vista oral, y de las que la sentencia ofrece un amplio surtido de las referentes a Esther, con indicación en cada caso de los folios de las transcripciones donde se encuentran. El sentido incriminatorio de tan numerosas expresiones es tan abrumador como evidente de la actividad delictiva.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOTERCERO

El segundo motivo reitera ante este Tribunal de casación la cuestión previa suscitada ante el de instancia sobre la excepción de cosa juzgada.

Alega la recurrente que ésta fue condenada por vender una dosis de droga el 11 de abril de 2.000, en las mismas fechas en que estaba siendo investigada por los mismos hechos.

La sentencia impugnada aborda y resuelve con acierto la cuestión, desestimándola, señalando que aunque es cierto que la misma fue condenada en sentencia, ya firme, de 21 de noviembre de 2.000 de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial dictada en su Rollo 5020/2000 como autora de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa de 10.000 pesetas, los hechos objeto de dicha condena fueron "que, sobre las 17,30 horas del día 11 de abril de 2.000, en la calle Camino Viejo del Musel la acusada Esther contactó con Antonio, al que entregó una bolsa conteniendo sustancias que una vez analizadas resultó ser cocaína, con un peso de 0,55 grs. y una riqueza del 24,90%", y sabido es que el objeto del proceso penal, y por tanto el objeto de enjuiciamiento y lo que delimita los efectos de la cosa juzgada, no es una calificación jurídica -que, dicho sea de paso, no coincide totalmente la de aquel juicio (delito contra la salud pública del tipo básico del artículo 368 del Código Penal ) con la de éste (el mismo delito pero con el subtipo agravado de organización)-, sino unos hechos concretos, individualizados en el tiempo y en el espacio, en cuanto atribuidos a una persona determinada, y en la presente causa a Isabel no se la acusa sólo por vender 0,55 grs. de cocaína en el lugar dicho el 11-4-2000, sino por vender drogas, y no sólo cocaína sino también heroína, "en distintos lugares" de Gijón (que se citan "ad exemplum) en el escrito de acusación, sin que entre los citados aparezca la calle Camino Viejo del Musel), "realizando numerosas transacciones cada día" (o sea, a numerosas personas), y "desde diciembre de 1.999", por lo que es claro que el objeto de aquel proceso y el de éste no son los mismos, y así lo admitió la propia Esther, quien al declarar en la instrucción dijo, a instancia de su Letrada, que a consecuencia de los hechos por los que ha sido llamada a declarar no fue detenida "y su ingreso en prisión se debió a hechos distintos" (folio 2275).

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOCUARTO

Del denominado "grupo de Oviedo", la sentencia recurrida declara probado los siguientes hechos en lo que aquí interesa: Como consecuencia de los hechos del apartado anterior, y continuando con las investigaciones tendentes a determinar quiénes eran los proveedores de las sustancias estupefacientes adquiridas por los anteriores procesados, se descubrió en el mismo año 2000 la existencia de un clan familiar, que realizaba sus actuaciones de una forma totalmente organizada y cuyos dirigentes eran los procesados Diego y su compañera sentimental, la procesada María Luisa, actuando bajo las directrices de éstos los siguientes familiares del primero: Pedro Enrique y su compañera sentimental Erica

; María Consuelo y su compañero sentimental Juan Miguel ; Jose Antonio, hermano del anterior, y Isidro ; que eran quienes vendían las sustancias estupefacientes cocaína y heroína en la forma y bajo la supervisión de Diego y María Luisa, que les proporcionaban las mencionadas sustancias. En concreto, Pedro Enrique era quien suministraba la heroína a Ángel Daniel que a su vez la vendía a Carlos José y éste a María Cristina . En alguna ocasión, sin estar integrada en este clan familiar, ayudó tangencialmente a Isidro su compañera sentimental, la procesada Fátima . Igualmente en dicho grupo organizado estaba integrado Federico, fallecido, quien distribuía la droga en el barrio de Pumarín de Gijón, así como en la localidad de Oviedo, participando también en esta ciudad Braulio, así como la mujer de éste, la procesada Lorenza . Estos dos últimos contaban como clientes habituales a los procesados Jon y Esperanza, concertando las citas para realizar las transacciones de sustancia estupefaciente en el aparcamiento del centro comercial de Carrefour de Lugones, acudiendo a dicho lugar Jon y Esperanza en el vehículo Seat Ibiza E-....-NT y Braulio e Lorenza en el vehículo Peugeot 306 I-....-ZB, realizando el intercambio de dinero por droga las mujeres de las respectivas parejas en los lavabos del restaurante McDonald's sito en dicho lugar, esperando los hombres en sus coches y abandonando a continuación el lugar. Y así, en concreto, el día 9 de noviembre de 2.000, sobre las 0,10 horas, se produjo la detención de Jon y Esperanza en la localidad de Navia cuando regresaban de haberse entrevistado con sus proveedores Juan Ignacio e Lorenza, ocupándosele, en concreto a Esperanza, una bolsa conteniendo 22,62 grs. de heroína con una riqueza del 4,20%, valorada en 445,73 euros, que estos procesados tenían en su poder con la finalidad de, a su vez, destinarlo a la venta para terceros. Igualmente, entre los clientes de Braulio e Lorenza se encontraban Víctor y Mariana quienes, como empleados de aquéllos, adquirían la droga para venderla a terceros. Por su parte, el clan mencionado en este apartado adquiría la droga, principalmente heroína, en la localidad de Valladolid, realizando los viajes Diego, y su compañera María Luisa, acompañándoles en ocasiones algunos de los otros miembros del grupo en funciones de vigilancia, en concreto Pedro Enrique y Erica . Y así, en concreto el 20 de diciembre de 2000, los dos procesados Diego y María Luisa fueron detenidos en la localidad de Viloria de la Jurisdicción, en la provincia de León, encontrándose en el vehículo monovolumen Citroën G-....-GG, de alquiler, en el que viajaban en compañía de cuatro niños, dos de ellos de corta edad, la cantidad de 8.313 grs. de heroína con una riqueza del 10,60% y 44,57 grs. de hachís con una riqueza del 8,70%, estando la droga escondida dentro de una mochila infantil que se hallaba debajo de una cuna de niño que estaba instalada enn el vehículo. La droga la habían adquirido con la finalidad de destinarla a la venta a terceros a través del grupo que dirigían. Así mismo María Luisa llevaba encima 98.000 pesetas, y Francisco 52.000 pesetas, procedentes del tráfico de drogas.

RECURSO DE Pedro Enrique, Isidro y Erica

DÉCIMOQUINTO

Al amparo del art. 851.3º L.E.Cr ., por quebrantamiento de forma, al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos planteados por la defensa. "Planteada por esta defensa la nulidad de la intervención telefónica del teléfono NUM009, la Sala ha omitido dar contestación expresa a nuestra petición y ello nos causa indefensión".

Cierto es lo que alegan los recurrentes, aunque, en verdad, este motivo y el siguiente lo que denuncian es la nulidad del Auto mencionado de 8 de junio de 2.000, por ausencia de motivación y falta de control judicial, que fue la queja planteada en la instancia, razón por la cual esta Sala de casación puede subsanar la omisión de respuesta del Tribunal sentenciador, al haberse suscitado ahora el mismo reproche.

Se alega en el motivo que el informe Policial por el que se solicita del Juez la intervención del teléfono no especifica datos concretos indiciarios que permitieran atribuir al usuario del teléfono en cuestión (que resultó ser Pedro Enrique ), alguna clase de indicios de la participación en el delito de tráfico de drogas que se investigaba que pudiera legitimar la medida.

Cabe señalar, de entrada, que a la fecha de junio de 2.000, ya habría quedado constatada la actividad delictiva de los integrantes del grupo de Gijón mediante las numerosas y extensas conversaciones grabadas con autorización judicial que eran remitidas a la Juez. Naturalmente, el siguiente objetivo de la Policía y de la Juez consistía en esclarecer las fuentes de suministro de la cocaína y la heroína que aquellos distribuían. En este ámbito de la investigación hay que situar el referido informe Policial, elaborado a partir de las informaciones obtenidas hasta el momento, particularmente de las conversaciones telefónicas intervenidas, pero también de vigilancias y seguimientos efectuados.

Cuando se interesa a la Juez la intervención del teléfono NUM009, ya había sido plenamente confirmada por el contenido de las conversaciones grabadas con autorización judicial, la actividad delictiva de María Cristina, y que a ésta la aprovisionaba Carlos José, como lo evidencian la transcripción de las conversaciones remitidas a la Juez (folios 1.046 a 1.148 ). En conversaciones grabadas en el teléfono de este último ya se constata la participación de un individuo que se identifica como "el de Pitufo ", que provee de drogas a Carlos José ("ya le consiguió eso, que está caro, que lo pagó a ocho "sacos", que lo está dejando a ocho y medio, que es bueno, de lo gordo y brillante, y se interesa que le llame, paso 352 de la Cinta Segunda, cara A, del teléfono de Carlos José . También le dice en la conversación grabada en el paso 377 que "esto que arreglé ahora está a seis quinientas; y en el paso 530: que le quedan doscientos chismes a siete sacos, que si le interesa", contestándole Carlos José que "es un poco caro y le llama"). Las transcripciones obran a los folios 1.158 a 1.218 y también fueron remitidas a la Juez junto al Oficio Policial (folio 1.157 ) en el que, tras informarle de estos datos, se le hace saber que una vez cotejados los listados con las llamadas efectuadas por los teléfonos de Carlos José y María Cristina, se ha comprobado que el teléfono que utiliza el proveedor de SALGUERO ("el de Pitufo "), es NUM014, por lo que se interesa su intervención.

Como resultado de la intervención de este teléfono, la Policía oficia al Juez (folio 1.261 ) informando que el usuario del mismo ha sido "plenamente identificado" como Ángel Daniel, y que continúa sus contactos con Carlos José para suministrarle droga. Se hace saber también a la Autoridad Judicial, que de las conversaciones grabadas en el teléfono intervenido de Ángel Daniel (y de las que también se envian al Juez las correspondientes transcripciones obrantes a los folios 1.264 a 1.314 ), "se deduce claramente que Ángel Daniel cuenta a su vez con un hombre que le provee de sustancias estupefacientes .....".

Del examen del listado de las llamadas registradas y grabadas en el teléfono móvil intervenido a Ángel Daniel, el Oficio policial subraya que se ha podido comprobar que este presunto suministrador utiliza el móvil NUM009, cuya intervención se solicita, siendo acordada por el Juez. A la vista de estos antecedentes, no puede acogerse la censura de que la resolución judicial que acuerda la observación de este teléfono, carezca de la necesaria motivación, en cuanto el oficio policial de solicitud se integra y forma parte del Auto de intervención (folio 1.315 ) y en aquél se consignan datos objetivos, concretos y eventualmente verificables que fundamentan el juicio de racionalidad de la -al menos- alta probabilidad de que el usuario del teléfono intervenido participe en la actividad criminal que se trata de desentrañar y esclarecer. Es un indicio sólido y no discutido que a Ángel Daniel le proveía de sustancias estupefacietnes nocivas otra persona.

Las investigaciones policiales para identificar a este suministrador se llevan a cabo a través de la técnica de examen y análisis del teléfono intervenido a Ángel Daniel y, concretamente, del listado de las llamadas registradas en el mismo, tratándose de una técnica de investigación habitual y de acreditada solvencia y eficacia en esta clase de actividades mediante la evaluación combinada de los datos de días y horas en que tienen lugar las conversaciones, con las que proporcionan los listados de las llamadas. El resultado de este proceso de estudio y análisis permite a la Policía constatar, sino la certeza indubitada del teléfono utilizado por el proveedor de Ángel Daniel, sí cuanto menos la muy razonable probabilidad de tal extremo.

En tal caso, de la solicitud de intervención y la resolución judicial que la dispone, en modo alguno puede predicarse que carece absolutamente de fundamento y justificación. No es una decisión tomada a ciegas, de manera mecánica o arbitraria ni es fruto de un mero golpe de intuición carente de sustento objetivo. Los datos ofrecidos por la Autoridad Policial son suficientes para que el Juez cumpla el mandamiento constitucional de depurar los datos indiciarios aportados por la Policía Judicial bajo su dependencia desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

Alegan los recurrentes que el Tribunal Constitucional establece en las sentencias que se citan, la necesidad de dar traslado de los autos de intervención telefónica con carácter previo al Ministerio Fiscal, para defensa de los derechos constitucionales y legales de los investigados, toda vez que carecen aún del derecho de defensa letrada, siendo precisamente el Fiscal el único que en tales circunstancias podía ampararles, debido a la situación de secreto sumarial en relación con el Auto de 8 de junio de 2.000, que no fue comunicado al Ministerio Fiscal, por lo que mal pudo verificar si el mismo era o no respetuoso con el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, o al principio de legalidad.

Cabe señalar al respecto de esta censura que, en efecto, la razón de ser de la comunicación al Fiscal de la medida restrictiva no es otra que procurar la salvaguarda de la legalidad y la defensa del derecho del afectado vía impugnación cuando la medida en cuestión se haya adoptado contraviniendo preceptos de orden constitucional o de legalidad ordinaria. Pero, al margen de que no existe una precisa exigencia legal al respecto, y es advertible que el acusador público tuvo enseguida conocimiento de lo actuado, y, aunque en línea de principio, esta circunstancia no pueda reputarse indiferente para el afectado por la medida, en cuanto es la única garantía externa al Juez que cabe en ese momento en que las diligencias se siguen en secreto, lo cierto es que la aludida omisión no produjo ninguna consecuencia concreta de indefensión; la mejor prueba es que los propios recurrentes no han podido precisar nada al respecto. Y, por lo demás, es obvio que tal eventual intervención del Fiscal pudo haberse adoptado tan pronto tuvo conocimiento de la hipotética ilegalidad del Auto de intervención, lo que en ningún momento se produjo.

También esta alegación debe desestimarse.

DÉCIMOSEXTO

Se denuncia a continuación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

Estos mismos reconocen que este motivo es vicario del antecedente y sostienen que siendo radicalmente nulo el primer Auto, por inconstitucional, esta nulidad vicia la totalidad de las pruebas obtenidas por efectos de la teoría de los frutos del árbol envenenado.

La desestimación del motivo anterior rompe la línea defensiva de los recurrentes. A partir de ahí, la sentencia expresa en la motivación fáctica, los elementos probatorios sobre los que el Tribunal a quo ha formado su convicción acerca de la realidad de los hechos imputados y la participación en los mismos de los acusados, sobresaliendo al respecto el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas con licencia de la autoridad judicial de las que la sentencia consigna numerosas frases de las que se desprende de manera inequívoca que se trata de operaciones de compraventa de drogas. Estas pruebas afectan a Pedro Enrique y a Isidro, hermanos entre sí e hijos de los dirigentes, el matrimonio formado por Diego (" Chato ") y María Luisa .

Pero si la prueba indiciaria es sobrada para destruir la presunción de inocencia de Pedro Enrique y Isidro, no ocurre lo mismo en lo que concierne a Erica (esposa o compañera del primero). Sabido es que la mera convivencia con el traficante, e incluso el conocimiento de que éste se dedica a tal actividad delictiva, no determina la culpabilidad si no se acredita la cooperación al delito con actos propios y verificados de colaboración con esa actividad delictiva.

En el caso presente, los únicos datos incriminatorios que la sentencia consigna respecto a Erica son, a juicio de este Tribunal, manifiestamente insuficientes para establecer la participación efectiva de aquélla en el tráfico de drogas: que al matrimonio les fueran ocupados varios teléfonos móviles y joyas varias, sin precisar qué se le ocupó a quien, es un elemento indiciario tan ambigüo como frágil; que se interviniera "una libreta de Erica ", sin más explicaciones, todavía más; o hachís, que, según el "factum", fueron menos de diez gramos, y el objeto del tráfico era cocaína y heroína; que Erica "figurara" como titular de cinco vehículos es un dato de todo punto insuficiente, máxime si no se especifica que la misma tuviera conocimiento del hecho y no hubiera sido una decisión de Pedro Enrique, si bien, en todo caso, ese indicio únicamente podría servir para considerar un posible encubrimiento del nº 1 del art. 451 C.P ., pero no para acreditar la participación activa en los actos de tráfico a que se dedicaba su compañero.

El único dato indiciario que consigna la sentencia y que tiene auténtica relevancia incriminatoria de la coparticipación de Erica en la actividad delictiva, es el de que, junto con su marido o compañero sentimental art. 852 L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción del principio constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la C.E .), en relación con el art. 9.1 y 2 de la

C.E ., que garantiza el principio de legalidad y seguridad jurídica, que proscribe la indefensión.

El motivo se descompone en dos distintas censuras:

  1. Por un lado se alega que cuando se levantó el secreto del sumario, por Auto de 8 de agosto de 2.000, Pedro Enrique no tuvo conocimiento de las imputaciones en su contra, ni de las actuaciones practicadas hasta el día 20 de diciembre siguiente en que fue detenido, por lo que -se dice- se ha infringido respecto al mismo el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, debiendo apartarse de la causa todas las pruebas contra este acusado que fueran posteriores al 7 de agosto de 2.000. Esta censura carece de fundamento, como razona el Tribunal sentenciador, porque si a Pedro Enrique no se le informó de sus derechos conforme al artículo 118 de la L.E.Cr., y no se le permitió cuando el 7-8-2000 se levantó el secreto de las actuaciones conocer el contenido de las mismas y con ello el resultado de las intervenciones telefónicas, fue por la potísima razón de que ni se personó ni pudo ser detenido entonces ni después durante varios meses, pese a las activas gestiones realizadas por la Policía y de las que sucesivamente se fue dando cuenta al Juzgado (folios 1840, 2352 y 3058), amén de que se volvió a acordar el secreto de las actuaciones por auto de 13-9-2000 y por otros autos posteriores en que se acordaron nuevas intervenciones telefónicas, hasta que, después de ser detenido Pedro Enrique el 23-12-2000, se le informa de sus derechos y, tras levantarse definitivamente el secreto de las actuaciones por auto de 13-2-2001 (folio

    3.819 ), pudo tomar conocimiento de las actuaciones como los demás imputados.

  2. La segunda cuestión consiste en no haberse dado traslado a las defensas de los autos originales para evacuar los escritos de calificación provisional.

    La censura es sustancialmente idéntica a la formulada por otros recurrentes y que ya ha sido objeto de estudio y análisis en epígrafes precedentes de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos para desestimar este submotivo.

DÉCIMOCTAVO

Al amparo del art. 852 L.E.Cr . y artículo 5.4 L.O.P.J ., al considerarse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, y en concreto al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley recogido en el art. 24.2 y 117.3 y 4 de nuestra Constitución, al carecer de competencia objetiva la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento y fallo del delito contra la salud pública con la agravante de banda organizada. Por el mismo motivo al carecer de competencia objetiva la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento y fallo del delito contra la salud pública con respecto a Don Isidro, en su condición de menor de edad.

El primer reproche se sustenta en el hecho de que apareció una prueba incriminatoria en una localidad de León, donde fueron detenidos Chato y María Luisa con una importante cantidad de heroína, por lo que este hecho determinaría la competencia de la Audiencia Nacional según el art. 65.1 d) L.O.P.J .

El precepto que se invoca en el motivo establece la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.

En base a la meridiana claridad de la transcrita disposición legal, esta Sala debe ratificar la desestimación de la queja efectuada por el Tribunal a quo y los razonamientos que fundamentan dicha decisión, pues, efectivamente, todos los efectos de los hechos objeto de acusación tuvieron lugar en Asturias, donde están domiciliados todos los acusados, donde se centraron todas las investigaciones y donde tuvieron lugar -o iban a tener lugar- todas las operaciones de venta de drogas a consumidores (en ninguna parte del escrito de calificación del Fiscal, que es al que hay que atenerse como delimitador de lo que es objeto de acusación, se dice que las drogas se vendieran o se intentaran vender a consumidores fuera de Asturias), pues aunque entre los hechos objeto de acusación se incluye la compra de 8 kilos y pico de heroína en Valladolid y su interceptación en un pueblo de León, el destino de dicha droga era su distribución en Asturias (a esta provincia se dirigían los portadores de la droga cuando fueron interceptados y así lo reconoció desde el primer momento uno de sus portadores. Diego, folio 3167), habiendo declarado el Tribunal Supremo al respecto (auto de 15 de diciembre de 2.005 ) "que lo que importa a efectos de la competencia no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que éstos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas Audiencias (STS 24-5-2002 ). Los efectos en jurisdicción de varias Audiencias debe ser entendido no como el resultado de peligro abstracto, que, sin ninguna duda, no tiene una localización espacial, sino como resultados de lesión que requieren la recolección de pruebas situadas en diversas jurisdicciones (STS 30-6-2000 )", lo que no ocurrió en el caso de autos, donde incluso la averiguación de la aludida operación de compra de heroína en Valladolid y su interceptación en tránsito hacia Asturias y por Policías de Asturias tuvo lugar como consecuencia de las investigaciones realizadas exclusivamente en Asturias.

En lo que atañe a la segunda cuestión suscitada en el motivo, tampoco puede prosperar. En efecto, la Ley 5/2000, reguladora de la Ley del Menor, entró en vigor el día 5 de enero de 2001, después de que Isidro hubiese alcanzado la mayoría de edad el 9 de noviembre de 2.000. Las acciones delictivas realizadas a partir del cumplimiento de los 18 años ya no son competencia del Juzgado de Menores, sino de la Audiencia Provincial. En cuanto a las cometidas entre septiembre de 2.000 y el 9 de noviembre en que Isidro cumplió 18 años, era de aplicación lo dispuesto en el art. 19 C.P . vigente en aquellas fechas, que disponía la exclusión de la responsabilidad penal de los menores de 18 años con arreglo al Código, sólo cuando entrara en vigor la Ley Reguladora de la Responsabilidad del Menor a que el precepto se refiere, de manera que también esos delitos podían ser juzgados con arreglo al Código Penal.

El motivo debe ser desestimado en su integridad, y también el último que se formula en el recurso, que es reiteración del segundo submotivo examinado.

DÉCIMONOVENO

Por el cauce del art. 849.1 L.E.Cr . al violar la sentencia recurrida el art. 368 y 28 del C. Penal, por aplicación indebida, por cuanto de los hechos declarados probados no resulta que la actuación reprochada en ellos a mis representados se halla tipificada en el precepto sustantivo en cuestión.

La vía casacional utilizada, requiere inexcusablemente el absoluto acatamiento de los hechos probados, y es palmario que el motivo se articula en clara y frontal contradicción con aquéllos, que describen unas conductas que se integran en el tipo penal aplicado.

La absolución de Erica, que es, en realidad, el único contenido del motivo, no es consecuencia de la alegada infracción de ley, sino de que, como se ha explicado, no ha quedado probada la participación de esta acusada en las actividades delictivas que se le imputaban.

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMO

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 L.E.Cr . por cuanto que de los hechos declarados probados resulta la aplicación indebida del art. 369, en su apartado dos del C. Penal y doctrina jurisdiccional de aplicación al caso.

El motivo se rebela contra el subtipo agravado de "organización" que aprecia el Tribunal sentenciador.

Dando aquí por reproducidas las consideraciones precedentes sobre los elementos que configuran la "organización" como agravante específica del delito del art. 368 C.P ., recordaremos que el "factum" establece que el llamado grupo de Oviedo realizaba sus actuaciones de una forma totalmente organizada y cuyos dirigentes eran Diego y su compañera María Luisa, y que bajo las directrices de éstos, actuaban las personas que se citan, vendiendo las sustancias estupefacientes cocaína y heroína en la forma y bajo la supervisión de Chato y María Luisa, que les proporcionaban las drogas para su venta.

A partir de estos hechos probados, la sentencia examina la cuestión y dedica buena parte de su contenido a razonar la apreciación del hecho agravatorio (Fundamento Jurídico Noveno), subrayando el número de personas integradas en el grupo criminal, la dirección de las actividades delictivas por parte de Chato y María Luisa cuyas directrices e instrucciones realizaban los demás, en desarrollo del mismo plan delictivo, los medios utilizados y la permanencia en el tiempo del grupo con vocación de continuidad hasta que fue desarticulado.

La doctrina de esta Sala tiene establecido que "lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización".

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMOPRIMERO

Dos motivos se formulan en relación con la duración del procedimiento, ambos por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr.: el primero por indebida aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P., de dilaciones indebidas, y el segundo en postulación de que dicha atenuante se aprecie como muy cualificada.

Ya hemos examinado anteriormente la queja casacional de otros recurrentes por no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas. Las mismas razones por las que aquella reclamación se desestimaba o aplicables a estos motivos, que, por tanto, se rechazan.

RECURSO DE María Luisa .

VIGÉSIMOSEGUNDO

El único motivo se formula por vulneración al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la C.E ., así como a la presunción de inocencia, derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, y derecho a la libertad, consagrado en el art. 17 C.E ., todos ellos en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . Sin embargo de tan amplio encabezamiento, el desarrollo del motivo no es más que una sucesión de quejas de supuestas irregularidades en la adopción de las medidas de intervenciones telefónicas acordadas por la Autoridad judicial, y en la ejecución de las mismas. Así, y siempre en términos generales, se reprocha ausencia de control judicial, ausencia de fé pública judicial en las transcripciones de las grabaciones, falta de motivación de los Autos autorizantes y falta de comunicación al afectado de la intervención.

El motivo alude a una serie de deficiencias, pero es una crítica genérica, sin la menor concreción identificativa de las que pudieran haberse cometido en las varias resoluciones judiciales, absteniéndose la recurrente de señalar respecto de cada una de éstas, dónde y cómo se han producido las irregularidades constitucionales o procesales que alega. Si denuncia falta de motivación de los Autos habilitantes, el recurrente debe razonar porqué los datos indiciarios en que se fundamentan aquéllos, no existen o son insuficientes. Si reclama por ausencia de control judicial en relación con las transcripciones, debe especificar cómo se ha producido esa falta de control y sus consecuencias, debiéndose destacar especialmente en este ámbito, que todo aquello que se refiera a las transcripciones es una cuestión irrelevante cuando en el Juicio Oral la prueba no han sido tales transcripciones, sino las grabaciones telefónicas originales que han sido reproducidas en la vista. Y señalar también que las supuestas irregularidades que hubieran podido cometerse en la elaboración de las transcripciones, en su cotejo y en su contenido, carecen de importancia cuando las pruebas las constituyen las cintas originales grabadas y, además, los acusados han podido verificar con éstas la correspondencia con las transcripciones.

En cuanto a la falta de comunicación al afectado del cese de la medida para que tenga conocimiento de la acusación, tampoco se precisa en qué momento del procedimiento surge la obligación legal de tal información, ni cúando se produjo ésta, ni -desde luego- cuáles fueran las eventuales consecuencias negativas para el ejercicio de defensa que hubiera podido sufrir la recurrente por dicha ignorada dilación que le hubiera ocasionado una real, efectiva y constatable indefensión.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSOS DE Camila, Juan Miguel y Jose Antonio .

VIGÉSIMONOVENO

Resolvemos conjuntamente estos recursos por la sustancial identidad de los motivos que se formulan en cada uno de ellos y la de las alegaciones que los desarrollan.

Lorena es hija de Chato ( Diego ), casada con Juan Miguel . Jose Antonio es hermano de éste.

El primer motivo común denuncia la vulneración del secreto a las comunicaciones del art. 18.3 C.E ., alegando la falta de motivacion del Auto de 8 de junio de 2.000, por el que se acuerda la intervención del teléfono utilizado por Pedro Enrique . La nuldiad radical de esa resolución viciaría de nulidad las pruebas que han servido de fundamento para la condena de los recurrentes.

Ya hemos analizado precedentemente el mismo reproche que formula el directamente afectado por la medida, Pedro Enrique, desestimándolo, por lo que la queja casacional que reiteran estos coacusados debe resolverse en el mismo sentido desestimatorio, máxime cuando éstos omiten la más mínima argumentación o razonamiento explicativo para acreditar la contaminación que alegan de las pruebas que fundamentan su respectiva participación en los hechos delictivos por los que se les condena. Cuando la defensa alega un elemento impeditivo sobre la legitimidad o la validez de dichas pruebas, no basta con invocarlo sino que debe justificar su existencia y sus consecuencias.

Estos motivos deben ser, pues, desestimados.

TRIGÉSIMO

También se formula un motivo común a los tres recurrentes por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En realidad, el único alegato se reduce, sustancialmente, a mostrar la discrepancia de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador, lo que no es admisible en casación, sobre todo cuando, como ocurre en este caso, la prueba -indiciaria- resulta abundante y sólidamente incriminatoria, como se pone de manifiesto al examinar la motivación fáctica referida a estos acusados que expone la sentencia (folios 2687 y 2688), y cuya evaluación bajo estrictas reglas de la racionalidad y el lógico pensamiento, junto a la extensa experiencia en esta clase de actividades delictivas, evidencian la intervención de los recurrentes en el tráfico de drogas que llevaba a cabo el grupo de Oviedo.

Los motivos deben ser desestimados.

TRIGÉSIMOPRIMERO

Sostienen también los tres recurrentes que se les ha vulnerado el principio "in dubio pro reo", porque las pruebas utilizadas por el Tribunal a quo no pasan de ser sospechas o datos de los que se desprenden visos a apariencias más o menos acusadoras de que los acusados hayan podido cometer un delito pero que no constituye una base suficientemente firme para que de ellos pueda inferirse razonablemente la culpabilidad, y no suponen por tanto una prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.

Como tiene declarado reiteradamente esta Sala no puede apreciarse infracción del principio in dubio pro reo por falta de aplicación, cuando la Sala sentenciadora no expresa duda alguna en la valoración de la prueba practicada, declarando probada de manera clara y terminante la participación de los acusados en el delito enjuiciado. Para que la duda pueda y deba resolverse en beneficio del reo es requisito indispensable que exista, lo que no sucede en el presente caso, por lo que el motivo debe ser desestimado. También hemos dicho que en lo que atañe al "in dubio" cabe reiterar una vez más que el principio "pro reo" tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. El principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SS.T.S. de 29 de enero de 1.996, 27 de septiembre de 1.999 y 30 abril de 2.004 y SS.T.C. 63/93 de 1 de marzo y 15 de diciembre de 2.000 ).

Los motivos deben ser desestimados.

TRIGÉSIMOSEGUNDO

También es motivo común de los tres recurrentes el motivo por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 368.6 C.P . del subtipo agravado de "organización".

Los motivos, que son literalmente idénticos en su enunciado y en su desarrollo, viene a ser, esencialmente, una reproducción del que formularon los otros acusados del "clan de Oviedo" Braulio e Lorenza, de suerte que las mismas razones por las que se rechazó éste, deben servir para rechazar los que ahora se formulan.

Por lo demás, los datos que se señalan en el "factum", complementados con los que figuran en el apartado de la sentencia dedicado a fundamentar jurídicamente la aplicación del subtipo agravado, con cita de los elementos probatorios que acreditan dichos datos (folios 2669 a 2673), justifican más que suficientemente la aplicación del precepto cuestionado.

Los motivos deben ser desestimados.

TRIGÉSIMOTERCERO

Juan Miguel y su hermano Jose Antonio formulan un motivo cada uno, en el que denuncian la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 C.E .

Dicen los acusados que los fundamentos utilizados por el Tribunal de instancia para absolver a Ricardo y a Pitufa, deberían haberse aplicado a ellos también para absolverles, señalando que "exactamente", sin diferencia alguna, lo que sirve para dictar una sentencia absolutoria, se usó a continuación para dictar otra condenatoria".

Tal alegación, que sustenta todo el motivo, no es de recibo. El Tribunal a quo valora las pruebas practicadas que sustentan la acusación contra Ricardo y Santiago en los Fundamentos Jurídicos 15º y 16º y estima que las mismas carecen de la suficiente carga incriminatoria para vencer la presunción de inocencia de aquéllos, mencionando expresamente que "el resultado de las escuchas telefónicas no es concluyente".

Esa insuficiencia de la prueba de cargo no la aprecia el Tribunal a quo respecto a los ahora recurrentes al valorar la prueba de cargo contra éstos, ni tampoco la advierte esta Sala, tal y como hemos explicado al rechazar antes el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia formulado por estos mismos recurrentes.

Debemos concluir, por consiguiente, que no aparece en el caso actual el presupuesto necesario de que se hayan producido situaciones idénticas a las que se da respuestas jurídicas distintas.

Los motivos deben ser desestimados.

TRIGÉSIMOCUARTO

El acusado Juan Miguel formula un último motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la legalidad que consagra nuestra C.E. en su art. 25, en relación con el art. 53, número 1, del propio Texto Constitucional y el 24.2 en relación con el 10.2 de la C.E.

Alegase que Juan Miguel fue detenido el 20 de septiembre de 2.000 portando 24,72 gramos de cocaína, hechos por los que fue condenado por sentencia de 18 de junio de 2.001, por lo que esta condena debe absorber todos los hechos delictivos de tráfico de drogas cometidos por el recurrente.

La sentencia aborda y resuelve esta cuestión que ya fue alegada ante el Tribunal sentenciador como cuestión previa de excepción de cosa juzgada. El Tribunal a quo rechazó acertadamente dicha excepción con los mismos argumentos con los que desestimó el mismo reproche formulado por la acusada Esther, exponiendo que los hechos por los que fue condenado Juan Miguel en la citada sentencia de 18 de junio de 2.001, son distintos a los que constituyen el objeto de esta otra causa, en la que no se le acusa sólo por un hecho aislado de tenencia de cocaína para venderla, sino por realizar en el año 2.000 una actividad continuada, formando parte de un clan familiar (el que hemos llamado "grupo de Oviedo"), y en unión de otras personas "vendían las sustancias estupefacientes cocaína y heroína" (no sólo cocaína) bajo la supervisión de las personas cabezas de dicho clan (por lo que el Fiscal le acusa no por el tipo básico del art. 368 del C. Penal - como en aquella causa- sino por el subtipo agravado de organización del art. 369 número 6º -circunstancia 2ª del apartado 1 a partir de la Ley Orgánica 15/2003 - del C. Penal) y principalmente en Oviedo (donde tenía su domicilio, al igual que la mayoría de los miembros de dicho clan), por lo que es claro que los hechos objeto de aquella causa y de ésta no son los mismos.

La cosa juzgada exige unos requisitos sin los cuales no se pueden originar los efectos paralizadores del segundo proceso: a) identidad subjetiva; b) identidad de objeto; c) identidad de la acción, no en abstracto, sino en concreto. Estos elementos no concurren en el supuesto presente.

Por otro lado, es doctrina firme de esta Sala que la excepción de cosa juzgada debe proponerse en la forma prevenida en el art. 667 L.E.Cr ., es decir, en el término de tres días desde la recepción de las actuaciones para la calificación provisional y como artículo de previo pronunciamiento, si la excepción era conocida con anterioridad, o, en el supuesto de desconocerla, deberá pedirse la suspensión del juicio al amparo del art. 746.6 (STS d

Pues bien, tampoco se cumplen estas exigencias.

RECURSO DE Braulio e Lorenza .

TRIGÉSIMOQUINTO

Examinando ahora el recurso de casación interpuesto por estos acusados, veremos que el primer motivo que formulan estos recurrentes se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida de la agravante específica del art. 369.6 C.P . en su redacción anterior a la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre .

Como fundamento del reproche se alega que los ahora recurrentes no son mencionados en el apartado del Hecho Probado que constituían ".... el clan familiar que realizaban sus actuaciones de forma totalmente organizada cuyos dirigentes eran el matrimonio Diego ( Chato ) y María Luisa ....." .

Pero el motivo pasa por alto otro pasaje del "factum" en el que se declara probado que "Igualmente en dicho grupo organizado estaba integrado Federico, fallecido, quien distribuía la droga en el barrio de Pumarín de Gijón, así como en la localidad de Oviedo, participando también en esta ciudad Braulio, así como la mujer de éste, la procesada Lorenza ". Al margen de su integración en el grupo criminal, a estos acusados se les imputa el hecho de que éstos dos últimos contaban como clientes habituales a los procesados Jon y Esperanza, concertando las citas para realizar las transacciones de sustancia estupefaciente en el aparcamiento del centro comercial de Carrefour de Lugones, acudiendo a dicho lugar Jon y Esperanza en el vehículo Seat Ibiza E-....-NT y Braulio e Lorenza en el vehículo Peugeot 306 I-....-ZB, realizando el intercambio de dinero por droga las mujeres de las respectivas parejas en los lavabos del restaurante McDonald's sito en dicho lugar, esperando los hombres en sus coches y abandonando a continuación el lugar. Y así, en concreto, el día 9 de noviembre de 2.000, sobre las 0,10 horas, se produjo la detención de Jon y Esperanza en la localidad de Navia cuando regresaban de haberse entrevistado con sus proveedores Braulio e Lorenza, ocupándosele, en concreto a Esperanza, una bolsa conteniendo 22,62 grs. de heroína con una riqueza del 4,20%, valorada en 445,73 euros, que estos procesados tenían en su poder con la finalidad de, a su vez, destinarlo a la venta para terceros. Igualmente, entre los clientes de Braulio e Lorenza se encontraban Víctor y Mariana quienes, como empleados de aquéllos, adquirían la droga para venderla a terceros.

Por si hubiera alguna duda de la integración de los ahora recurrentes en el grupo organizado de Oviedo, la sentencia, al abordar la cuestión de la agravante de "organización", afirma con claridad que "también concurren todos los elementos propios de la organización, aunque con una estructura más flexible, en el "grupo

de Oviedo" en las siguientes personas: ....." citándose a Braulio y a Lorenza, el primero sobrino de Chato .

El motivo debe ser desestimado.

TRIGÉSIMOSEXTO

El segundo motivo denuncia infracción de ley al amparo del artículo 852 de la

L.E.Cr . y artículo 5.4 L.O.P.J ., por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia, infracción de precepto constitucional.

Tales quebrantos de los derechos constitucionales que se citan serían consecuencia de que el Auto de intervención telefónica de estos acusados es de 9 de octubre de 2.000, siendo el siguiente día 10 cuando se procedió a la incoación de las Diligencias Previas 828/2000.

Aunque los recurrentes no han tenido a bien indicarnos los folios de las actuaciones correspondientes a estas vicisitudes (en un sumario que supera los 4.300 folios), hemos localizado los mismos para verificar los trámites efectuados al respecto. Y así, consta a los folios 3914 a 3917, un Informe Policial extenso y pormenorizado, de fecha 6 de octubre de 2.000, en el que por las razones que allí se expresan, se solicita del Juzgado Decano de Oviedo la intervención del teléfono de Braulio e Lorenza,

Obra al folio inmediatamente siguiente (3918) Auto de incoación de Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, tras recibirse "las precedentes actuaciones ...".

Es cierto que al siguiente folio (3920) aparece el Auto de intervención telefónica acordado por el mismo juzgado, que lleva fecha de nueve de octubre .

Al margen de que la descrita sucesión de actuaciones por su orden natural (solicitud de intervención telefónica Auto de apertura de procedimiento penal y Auto acordando la medida interesada), sugiere un error material en la fecha de esta última resolución, debe subrayarse que la finalidad que se persigue con el requisito cuya infracción señala el motivo, es evitar la adopción por el Juez de esta clase de medidas de forma arbitraria y al margen de las garantías para el que la sufre que se aseguran en todo procedimiento judicial. En nuestro caso, no hay duda de que toda la investigación judicial se llevó a cabo en tal procedimiento, de tal forma que el aparente desfase de un día entre el acuerdo de la medida y la incoación del procedimiento judicial no tiene entidad mínima para acarrear la nulidad de las observaciones telefónicas, nulidad que, en todo caso, únicamente afectarían a las practicadas en ese lapso temporal de 24 horas, es decir, a ninguna, dado que las escuchas comenzaron a practicarse con posterioridad.

El motivo debe desestimarse.

TRIGESIMOSÉPTIMO

Ahora se alega quebrantamiento de forma al no resolver en todos los puntos que hayan sido objeto de defensa, infracción del art. 851.3 de la L.E.Cr .

El motivo no puede prosperar.

La incongruencia omisiva, como quebrantamiento de forma, tiene lugar cuando el Tribunal sentenciador deja de dar respuesta a una pretensión de carácter jurídico planteado en tiempo y forma oportunos.

Lo que el motivo refiere es una supuesta equivocación del Tribunal en la valoración de una determinada prueba testifical sobre un dato fáctico concreto.

TRIGÉSIMOCTAVO

El siguiente motivo alega infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 L.O.P.J . por infracción del art. 18 de la C. E. de 1.978 por infracicón y quiebra del derecho al secreto en las comunicaciones. Y se desarrolla señalando que el Auto judicial de intervención del teléfono de los acusados, únicamente permite la observación de las llamadas que aquéllos realicen, pero no las que otras personas realicen a los acusados.

El reproche carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

Por más que los recurrentes quieran sacar el máximo partido posible a la rigurosa literalidad del Auto en cuestión, nunca se podrá llegar a lo que aquéllos sostienen. La resolución judicial en modo alguno dice lo que los recurrentes aseguran que dice, es decir, que la intervención del teléfono excluya las llamadas que se reciban en éste. La expresión ".... proceder a la intervención, grabación y escucha de las conversaciones que

se realicen desde el teléfono .....", no admite otra interpretación racional y lógica que la medida se extiende

a las conversaciones efectuadas por el teléfono intervenido.

TRIGÉSIMONOVENO

Se alega seguidamente que "decretada la nulidad de las intervenciones telefónicas no existe medio de prueba alguno que motive la condena". La validez de las observaciones telefónicas, como medio de investigación y como prueba de cargo, echa por tierra la reclamación casacional.

Por lo demás, la motivación fáctica de la sentencia consigna los numerosos elementos incriminatorios que acreditan las actividades delictivas en el tráfico de drogas que se imputan a los recurrentes.

El motivo debe ser desestimado.

CUADRAGÉSIMO

Los dos últimos motivos denuncian la vulneración de los arts. 24.1 y 117

C.E . por no respetarse las reglas de competencia, inhibición y acumulación de los procedimientos, y, consecuentemente, por infracción del derecho al juez predeterminado por la ley. Como fundamento de ambos motivos se argumenta que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón se ha irrogado la competencia que corresponde al Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo que venía investigando las actuaciones de mis mandantes sin que, ninguna conexión pueda indicarse entre las diligencias 4209/99 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón las del Juzgado nº 3 de Oviedo, puesto que - añade- la relación delictiva que generó la inhibición era con el acusado Santiago, el cual resultó absuelto, por lo que no existió la conexión delictiva.

Varias razones se oponen a la estimación del motivo. En relación con el alegato de los recurrentes, porque las reglas de conexión del art. 17 L.E.Cr . se establecen para determinar la competencia según los datos manejados durante la instrucción de los procedimientos y, en todo caso, independientemente de lo que resulte de la sentencia. En segundo lugar, no consta en el desarrollo del motivo que los acusados hubieran cuestionado la acumulación acordada en favor del Juez de Gijón a quienes se informó de la acumulación según hemos comprobado, al folio 4.103, ni que se hubiera planteado tampoco como artículo de previo pronunciamiento del art. 666 L.E.Cr .

Por último, no es cierto que el único vínculo entre el grupo de Oviedo y el de Gijón, sea la relación delictual entre Braulio y Santiago, cuando la misma sentencia recurrida establece que la conexión entre ambos grupos quedó patente a través de las intervenciones telefónicas, primeramente a través de las operaciones concertadas entre Ángel Daniel y Pedro Enrique (como se explica en el informe de los folios 2352 a 2354 y consta, por ejemplo en los folios 1347, 1349 y 1351; también, por ejemplo, en los folios 1054 a 1057, en que " Jose Luis ", hijo de Carlos José -el acusado número 16, ya fallecido-, pide droga a " Camila "), y luego a través de otros implicados (como se explica en el informe de los folios 2835 a 2837), entre personas del "grupo de Gijón" y del "grupo de Oviedo", razón por la cual el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, por auto (no por providencia, como dice quien plantea esta cuestión) de 7 de febrero de 2001 (obrante a los folios 4061 y 4062) y al amparo de los artículos 17, 18 y 300 L.E.Cr., se inhibe en sus previas 828/2000 a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón en sus Previas 4209/99, a quien se remiten aquéllas tras el "visto" del Fiscal (folio 4063 vuelto), inhibición correcta por darse los supuestos de conexión 2º, 3º y 5º del artículo 17 L.E.Cr . y porque, al tener los delitos investigados en Gijón y en Oviedo previstas las mismas penas, corresponde la competencia, según el número 2º del artículo 18 L.E.Cr., al que primero comenzó la causa, en este caso Gijón.

Ambos motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Everardo

CUADRAGÉSIMOPRIMERO

Este acusado fue condenado por sentencia de conformidad con la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal. Ello no obstante, y a pesar de que en dicha acusación no se incluía la atenuante analógica de dilaciones indebidas, el recurrente acude a la casación alegando que pese a la conformidad alcanzada, los efectos de una eventual casación de la sentencia de instancia que, a solicitud de otros recurrentes, estimara la concurrencia de la referida atenuante, deberían hacer extensivos a Everardo a tenor de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr .

Por ello mismo, la desestimación de los motivos formulados por diferentes recurrentes con la pretensión de se aprecie y se aplique la circunstancia atenuante analógica en cuestión, cierra toda posibilidad de que la reclamación efectuada por este acusado pueda prosperar.

Los dos motivos que configuran el recurso deben ser desestimados.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, con estimación del motivo segundo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., interpuesto por la representación de la acusada Erica, desestimando el resto de sus motivos; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, de fecha 8 de mayo de 2.006, en causa seguida contra la anterior acusada y otros, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados María Cristina, María Purificación, Blanca, Esther, Magdalena, Mauricio, Everardo, María Luisa, Pedro Enrique, María Consuelo

, Juan Miguel, Jose Antonio, Isidro, Braulio e Lorenza, contra la sentencia indicada anteriormente. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, con el nº 1 de 2.001, y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, por delito contra la salud pública contra los acusados María Cristina, nacida en Santa Marina-Villaviciosa el día 7 de mayo de 1941, hija de José y de María, de estado civil divorciada, de profesión asistenta, con domicilio en BARRIO000 nº NUM015, Tamón Carreño, D.N.I. número NUM016, con antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza inmobiliaria de 5.000.000 de pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 9-7-2000 hasta el 24-10-2001, de solvencia que no consta; María Purificación, nacida en Mieres el día 22 de noviembre de 1969, hija de Antonio y de Inocencia, de estado civil soltera, de profesión ama de casa, con domiciilio en C/ DIRECCION007 nº NUM015, NUM000 NUM017, Gijón, D.N.I. número NUM018, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 300.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 9-7-2000 hasta el 17-11-2000, de solvencia que no consta; Blanca, nacida en Oviedo el día 20 de junio de 1980, hija de Avelino y de Leónides-Amparo, de estado civil soltera, de profesión ama de casa, con domicilio en C/ SENDA000 nº NUM019, DIRECCION008, Gijón, D.N.I. número NUM020, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 200.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 9-7-2000 hasta el 16-1-2001, de solvencia que no consta; Esther, nacida en Sama de Langreo el día 7 de noviembre de 1965, hija de José-Manuel y de Leónides-Amparo, de estado civil soltera, de profesión pensionista, con domicilio en C/ DIRECCION009 nº NUM021, NUM022 I, Gijón, D.N.I. número NUM023, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma ningún día, de solvencia que no consta; Alonso, nacido en Gijón el día 11 de febrero de 1963, hijo de Manuel y de Andrea, de estado civil soltero, de profesión autónomo, con domicilio en C/ RONDA000 nº NUM024, NUM007 NUM025 ., Gijón, D.N.I. número NUM026, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma ningún día, de solvencia que no consta; Magdalena, nacida en Villaviciosa el día 4 de abril de 1946, hija de José y de María, de estado civil soltera, de profesión sus labores, con domicilio en C/ DIRECCION009 nº NUM021, NUM022 NUM000, Gijón, D.N.I. número NUM027, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 200.000 ptas. por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 17-7-2000 hasta el 20-1-2001, de solvencia que no consta; Roberto, nacido en Gijón el día 14 de noviembre de 1971, hijo de Julio-César y de María-Luisa, de estado civil soltero, de profesión albañil, con domicilio en C/ nº NUM028, NUM001 NUM008 ., Gijón, D.N.I. número NUM029, con antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 500.000 ptas. por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 30-10-2000 hasta el 21-5-2001, de solvencia que no consta; Mauricio, nacido en Oviedo el día 6 de marzo de 1979, hijo de Alejandro y de Remedios, de estado civil soltero, de profesión construcción, con domicilio en C/ SENDA000 nº NUM019, DIRECCION008, Gijón, D.N.I. número NUM030, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 200.000 ptas. por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 9-7-2000 hasta el 26-1-2001, de solvencia que no consta; Luis Carlos, nacido en San Martín del Rey Aurelio el día 11 de enero de 1965, hijo de Alfredo y de Mercedes, de estado civil separado, de profesión albañil, con domicilio en Gijón, C/ DIRECCION009 nº NUM021, NUM022 izda., D.N.I. número NUM013, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma ningún día, de solvencia que no consta; Jose Pablo, nacido en Oviedo el día 29 de julio de 1967, hijo de Manuel y de Victoriana, de estado civil soltero, de profesión chatarrero, con domicilio en C/ SENDA000 nº NUM007 - NUM002, Gijón, D.N.I. número NUM031, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 24-7-2000 hasta el 26-7-2000, de solvencia que no consta; Marcos, nacido en Gijón el día 27 de julio de 1969, hijo de Basilio y de Remedios, de estado civil soltero, de profesión chófer, con domicilio en C/ DIRECCION010 nº NUM032 - NUM002, Gijón, D.N.I. número NUM033, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durnate la que estuvo privado de la misma ningún día, de solvencia que no consta; Eusebio, nacido en El Entrego el día 12 de septiembre de 1963, hijo de José y de Gloria, de estado civil casado, de profesión montaje, con domicilio en C/ DIRECCION011 nº NUM021 - NUM001 NUM003, Gijón, D.N.I. número NUM034, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 25-7-2000 hasta el 26-7-2000, de solvencia que no consta; Miguel

, nacido en Gijón el día 7 de octubre de 1967, hijo de Julio-César y de María Luisa, de estado civil casado, de profesión pensionista, con domicilio en C/ RONDA000 nº NUM035, NUM022 NUM003, Gijón, D.N.I. número NUM036, con antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 300.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 9-7-2000 hasta el 10-4-2001, de solvencia que no consta; Carina, nacida en Sevilla el día 2 de diciembre de 1969, hija de Miguel y de Isabel, de estado civil casada, de profesión empleada, con domicilio en C/ RONDA000 nº NUM035 - NUM022 NUM003

, Gijón, D.N.I. número NUM037, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma el 29-1-2002, de solvencia que no consta; Teresa, nacida en Llanes, Asturias, el día 14 de enero de 1962, hijo de Luciano y de Amelia, de estado civil soltera, de profesión ama de casa, con domicilio en C/ CASA000 nº NUM038, NUM001 NUM025 ., Sama de Langreo, D.N.I. número NUM039, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 300.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 8-7-2000 hasta el 7-3-2001, de solvencia que no consta; Juan Ignacio, nacido en Villarino-Zamora el día 1 de junio de 1958, hijo de José-Joaquín y de Celeste, de estado civil casado, de profesión en paro, con domicilio en Jove de Enmedio, C/ CAMINO000 nº NUM040

, Gijón D.N.I. número NUM041, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 1.000.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 9-7-2000 hasta el 21-12-2000, de solvencia que no consta; Pedro Antonio, nacido en Gijón el día 16 de junio de 1968, hijo de Raúl y de Mercedes, de estado civil soltero, de profesión camarero, con domicilio en C/ DIRECCION012 nº NUM042

- DIRECCION013, Gijón, D.N.I. número NUM043, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 100.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 9-7- 2000 hasta el 16-2-2002, de solvencia que no consta; Bartolomé, nacido en Gijón el día 17 de marzo de 1973, hijo de Raúl y de Mercedes, de estado civil soltero, de profesión camarero, con domicilio en C/ DIRECCION012 nº NUM042, DIRECCION013, Gijón, D.N.I. número NUM044, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 100.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 9-7-2000 hasta el 23-5-2001, de solvencia que no consta; Ricardo, nacido en Mijares, Avila, el día 26 de agosto de 1958, hija de Zoilo y de María, de estado civil divorciado, de profesión pensionista, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM045, NUM001 NUM003, Gijón, D.N.I. número NUM046, con antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 1.000.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 10-7-2000 hasta el 19-10-2001, de solvencia que no consta; Ángel Daniel, nacido en La Felguera-Langreo el día 22 de marzo de 1964, hijo de Amalio y de Laudelina, de estado civil soltero, de profesión soldador, con domicilio en La Felguera-Langreo, BARRIADA000, CALLE000 -nº NUM028

, NUM002, D.N.I. número NUM047, con antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de

1.500.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 7-7-2000 hasta el 31-7-2001, de solvencia que no consta; Everardo, nacido en La Felguera-Langreo el día 23 de diciembre de 1964, hijo de Julio y de Violeta, de estado civil soltero, de profesión conductor de grúa, con domicilio en C/ DIRECCION014 nº NUM022, NUM000 NUM003, La Felguera, D.N.I. número NUM048, con antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 6.000 euros por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 7-7-2000 hasta el 28-6-2002, de solvencia que no consta; Eugenia, nacida en La Felguera-Langreo el día 23 de agosto de 1964, hija de José-Luis y de Urbana, de estado civil soltera, de profesión servicio doméstico, con domicilio en C/ DIRECCION015, nº NUM019, NUM001 NUM049, Oviedo, D.N.I. número NUM050, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 1.000.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 7-7-2000 hasta el 24-5-2001, de solvencia que no consta; Diego, nacido en Trubia-Oviedo el día 24 de junio de 1954, hijo de Juan y de Dolores, de estado civil soltero, de profesión peón, con domicilio en C/ DIRECCION016 nº NUM051, NUM001 NUM003, Gijón, D.N.I. número NUM052, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 20-12-2000 hasta el 17-12-2004, de solvencia que no consta; María Luisa, nacida en Luarca el día 27 de febrero de 1963, hija de Pablo y de Emilia, de estado civil soltera, de profesión peón jardinera, con domicilio en C/ DIRECCION016 nº NUM051, NUM001 NUM003, Gijón, D.N.I. número NUM053, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 500.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 20-12-2000 hasta el 23-1-2001 y el 30-1-2002, de solvencia que no consta; Pedro Enrique, nacido en Oviedo el día 30 de abril de 1978, hijo de Francisco y de Adela, de estado civil soltero, de profesión chatarrero, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM001, NUM002 NUM003, Oviedo, D.N.I. número NUM054, sin antecedentes penales, en libertad provisonal bajo fianza de 12.020,24 euros, por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 20-12-2000 hasta el 12-1-2002, de solvencia que no consta; Erica, nacida en Gijón el día 22 de octubre de 1980, hija de Agustín y de María-Mar, de estado civil soltera, de profesión limpiadora, con domicilio en C/ DIRECCION002, nº NUM001, NUM002 NUM NUM003 00D.N.I. número NUM055

, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 500.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 20-12-2000 hasta el 23-1-2001, de solvencia que no consta; Camila, nacida en Oviedo el día 27 de mayo de 1981, hija de Francisco y de Adela, de estado civil soltera, de profesión ayudante de cocina, con domicilio en C/ DIRECCION017 nº NUM019, DIRECCION018, Oviedo, D.N.I. número NUM056, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 300.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 20-12-2000 hasa el 12-1-2001, de solvencia que no consta; Juan Miguel, nacido en Oviedo, el día 26 de noviembre de 1979, hijo de Rogelio y de Mª Concepción, de estado civil soltero, de profesión chatarrero, con domicilio en C/ DIRECCION017 nº NUM019, DIRECCION018, Oviedo, D.N.I. número NUM057, con antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 300.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 20-12-2000 hasta el 11-1-2001, de solvencia que no consta; Lucía, nacida en Oviedo el día 22 de mayo de 1980, hija de Francisco y de Adela, de estado civil casada, de profesión ama de casa, con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM004 - NUM002 NUM005, Oviedo, D.N.I. número NUM058, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 300.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 20-12-2000 hasta el 12-1-2001, de solvencia que no consta; Jose Antonio, nacido en Oviedo el día 9 de septiembre de 1977, hijo de Rogelio y de Mª Concepción, de estado civil casado, de profesión venta ambulante, con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM004 - NUM002 NUM005, Oviedo, D.N.I. número NUM059, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 300.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 20-12-2000 hasta el 11-1-2001, de solvencia que no consta; Isidro nacido en Oviedo el día 9 de noviembre de 1982, hijo de Francisco y de Adela, de estado civil soltero, de profesión ganadero, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM001 - NUM002 NUM003, Oviedo, D.N.I. número NUM060, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza en metálico de 2.000.000 pesetas y fianza hipotecaria por valor de 3.000.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 20-12-2000 hasta el 20-10- 2001, de solvencia que no consta; Fátima, nacida en Oviedo el día 23 de mayo de 1979, hija de Florentino y de Mª Carmen, de estado civil soltera, de profesión camarera, con domicilio en PASEO000 nº NUM022 - DIRECCION019, Pamplona, D.N.I. número NUM061, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 500.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 20-12-2000 hasta el 23-1-2001, de solvencia que no consta; Santiago, nacido en Trubia-Oviedo el día 19 de abril de 1.955, hijo de Juan y de Dolores, de estado civil viudo, de profesión peón, con domicilio en La Corredoria, C/ DIRECCION003 nº NUM042

, DIRECCION020, Oviedo, DNI número NUM062, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 500.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma; Braulio, nacido en Oviedo el día 7 de marzo de 1974, hijo de Mario y de Mª Josefa, de estado civil viudo, de profesión ninguna, con domicilio en la Carisa, C/ DIRECCION002, portal NUM001 - NUM002 NUM063, Oviedo, DNI número NUM064, con antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 500.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 23-1-2001 hasta el 3-4-2001, de solvencia que no consta; Lorenza, nacida en El Ferrol- Coruña el día 8 de agosto de 1977, hija de Plácido y de Mª Carmen, de estado civil soltera, de profesión ayudante de cocina, con domicilio en La Carisa, C/ DIRECCION002, portal NUM001 - NUM002 NUM063, Oviedo, DNI número NUM065, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 250.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 23-1-2001 hasta el 26- 2-2001, de solvencia que no consta; Jon, nacido en Vegadeo, Asturias, el día 26 de enero de 1963, hijo de José y de María, de estado civil soltero, de profesión instructor de artes marciales, con domicilio en C/ DIRECCION021 nº NUM032, Vegadeo, DNI número NUM066, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 9-11-2000 hasta el 9-11-2000, de solvencia que no consta; Esperanza, nacida en Medal-Coaña el día 11 de noviembre de 1963, hija de Rosendo y de Celia- Rosa, de estado civil viuda, de profesión pensionista, con domicilio en DIRECCION021 nº NUM032, Vegadeo, D.N.I. número NUM067, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 9-11-2000 hasta el 9-11-2000, de solvencia que no consta; Víctor, nacido en Gijón el día 4 de mayo de 1.973, hijo de Julio y de Rosa, de estado civil soltero, de profesión aprendiz, con domicilio en c/ DIRECCION017 nº NUM019, NUM007 NUM068, Oviedo, DNI número NUM069, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de la misma desde el 23-1-2001 hasta el 5-9-2001, de solvencia que no consta y contra Mariana, nacida en Oviedo el día 11 de abril de 1972, hija de Gerardo y de Coral, de estado civil soltera, de profesión camarera, con domicilio en C/ DIRECCION022 nº NUM000, NUM002 NUM063

, Oviedo, DNI número NUM070, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 250.000 pesetas por esta causa, durante la que estuvo privada de la misma desde el 23-1-2001 hasta el 22-2-2001, de solvencia que no consta, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de mayo de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

  1. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los contenidos en la primera sentencia de esta Sala y los de la sentencia de instancia que no se opongan a aquéllos.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusada a Erica, con todos los pronunciamientos favorables.

Manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en el Fallo de la sentencia impugnada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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