STS, 14 de Febrero de 1997

Se interpone como primer motivo de este recurso, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los principios, que se dice recogen los artículos 14 y 24 de la Constitución, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión en relación con el principio de igualdad de armas. Tales principios afirma la recurrente haberse infringido al no habersele dado como acusada el traslado previsto en el artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para poder pedir o estar de acuerdo con el auto de terminación del sumario o pedir la práctica de nuevas diligencias, y, en el primero de esos dos casos, solicitar apetura de juicio oral o sobreseimiento de cualquier clase.

El artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal restringe esas posibilidades, en lógica consonancia con la sistemática procesal que exige un sistéma acusatorio, al Ministerio Fiscal y al querellante que se hubiere personado en la causa, puesto que solo esas partes son las que van a ajercer la acusación y las interesadas en saber si podrán contar, con base en lo aportado al sumario, con las pruebas suficientes para el ejercicio de esa función acusatoria. La sentencia 66/1.989 del Tribunal Constitucional ha señalado que el traslado previsto en el citado artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de ser objeto de una interpretación integradora para dar oportunidad a los procesados de interesar la práctica de nuevas diligencias que pudiesen ser pertinentes a efectos de justificar la irrelevancia penal de los hechso objeto del proceso. No se hizo así en este caso de manera general para todos los procesados y uno de ellos, Sergio, que a la postre resultó luego absuelto en la sentencia, promovió, cuando se le pasaron las actuaciones para realizar la calificación provisional, un incidente de nulidad de actuaciones basándose en no habersele dado el traslado del artículo 627 y ello sobre todo por no haberse oído como testigo en fase sumarial a una persona que, al hacer su declaración indagatoria, mencionó y dijo llamarse Rodrigoy del que afirmaba había recibido 500 dólares por la venta de maquinaria cantidad que luego remitió a Colombia. Rechazada que fue tal petición por auto del tribunal de instancia de 10 de Mayo de 1.994 recurrió el mismo procesado en súplica contra esta resolución y, al dársele traslado al fiscal y demás partes para la tramitación del recurso, la actual recurrente se mostró partidaria de la estimación del recurso de súplica para que se oyera al testigo que el coprocesado decía, pero sin alegar ni justificar el interés que para ella misma pudiera tener la audición de tal testigo, recayendo, en fín, auto resolutorio del recurso que señalaba no haberse practicado la audiencia del testigo por falta de cumplimiento de normas procesales. La procesada ahora recurrente, en su calificación provisional, añadió que " a los efectos de un posible recurso de amparo" consideraba vulnerados "el derecho a un proceso con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva y a que no se produzca indefensión". Pues bien no aparece ahora que tales vulneraciones de principios constitucionales se abatieran sobre esta recurrente que no pidió que se practicara diligencia sumarial alguna tras notificárele el auto de conclusión del sumario, ni al plantear el motivo indica que por ello se le haya producido indefensión. Conforme al artículo 238,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la nulidad de pleno derecho de actos judiciales puede proceder cuando prescindiéndose totalmente de las norams esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que efectivamente se haya producido indefensión. No hay constancia de que la falta de audiencia de esta recurrente por no aplicación del artículo 627, le hubiera determinado indefensión real, situación que ni siquiera menciona en el motivo, ni refiere de qué forma el no habérsele dado traslado del auto de conclusión del sumario le produjo efecto negativo alguno. Por ello procede la desestimación del motivo.

Otro de los motivos del recurso, el tercero, se plantea por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A dos pruebas distintas, rechazadas por el tribunal de instancia, se refiere el motivo; ambas de carácter pericial: una caligráfica de la escritura de la recurrente, otra contradictoria del análisis de la sustancia aprehendida.

Todo acusado ha de disponer de la posibilidad de utilizar pruebas atinentes a su defensa como se recoge expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución y se contiene en convenios internacionales de los que España es parte y que forman parte del ordenamiento interno una vez que, válidamente celebrados, han sido publicados oficialmente (artículo 96 de la Constitución). Pero la propia expresión utilizada en el texto constitucional incluye un límite definitorio y limitativo a la utilización de medios de prueba que soliciten los acusados: que sean pertinentes para su defensa, por lo que no se puede pretender hacer un uso de ese derecho inmoderado solicitando pruebas que no tengan una relación directa y relevante con los términos en que se ha planteado la acusación y la defensa, debiendo, además de cumplir con los aspectos formales procedentes, razonarse que la denegación de la prueba ha producido en efecto indefensión a la parte que recurre, contrastable mediante la expresión de que el fallo de la sentencia pudiera haber sido distinto al pronunciado (sentencias de 2 y 30 de Mayo de 1.994).

En este caso la práctica de prueba pericial caligráfica no era pertinente ni precisa para la defensa de la acusada, que pretendía al solicitarla se dictaminara sobre su propia escritura, porque en la acusación solo se afirmaba haberse encontrado en el interior de un monedero de su propiedad una anotación expresiva de los nombres de las dos mujeres que fueron encontradas en posesión de cocaína y cuyo destino, al ir en un taxi en Barcelona, era la vivienda en la que la recurrente se encontraba. Pero no se afirmaba por la acusación que la anotación fuera de su puño y letra. El hecho necesitado de prueba era tan solo si en el monedero de su pertenencia se encontró esa anotación.

En cuanto a la prueba que se pretendió con carácter contradictorio sobre la naturaleza, cantidad y composición de la sustancia encontrada en posesión de las dos coencausadas detenidas cuando se dirigían portándola al piso de residencia de la recurrente, concurren razones de fondo y formales para que no fuera pertinente su admisión. De un lado la propia encausada en sus conclusiones provisionales se limitó a negar su participación en los hechos que se le imputaban sin referirse para nada a otras posibilidades fácticas ni cuestiones que no era una droga estupefaciente lo que las coacusadas llevaban. Pero aun queriendo extremar las posibilidades probatorias de defensa de la recurrente, se observa que no planteó ni solicitó que se citara para ser contradictoriamente interrogados en el acto del juicio a quienes, como técnicos del Laboratorio Territorial de Drogas de la Dirección Comisionada en Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo habían realizado el análisis de la sustancia y el correspondiente dictámen en fase sumarial, siendo notable que el mismo letrado que firmó el escrito de defensa y conclusiones de la actual recurrente ya la había asistido desde su primera declaración en el Juzgado de Instrucción. Aun queriendo dar a la solicitud de nueva prueba un valor de oposición al resultado del dictámen elaborado por el mencionado órgano oficial, no se expresaba en la petición de otro informe técnico sobre la misma sustancia las deficiencias del primer dictámen que determinanaban la petición del nuevo, ni porqué su realización podría haber alterado la resolución luego adoptada por el tribunal sentenciador que, conforme a inveterada doctrina de esta Sala, siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional, que permite valorar los informes que proceden de organismos oficiales practicados durante la fase de instrucción siempre que ninguna de las partes haya propuesto expresamente la citación de sus autores para reproducirlos o ratificarlos, sin que esté de conformidad con la buena fé procesal alegar ahora contra tal prueba cuando quien lo hace tuvo la oportunidad de proponer la citación de sus autores para el momento de la vista y someter así el dictámen a contradicción (sentencias de 27 de Noviembre de 1.993 y 1 de Marzo y 29 de Abril de 1.994). Por otra parte, en fín, cuando esta prueba pericial fué denegada por el tribunal, la defensa de la acusada planteó recurso de súplica que, conforme el artículo 569, párrafo cuarto, no fué admitido a trámite, sin que después la misma parte planteara protesta alguna que le abriera la posibilidad, conforme el mismo precepto citado del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala, de recurrir en casación (sentencia de 20 de Noviembre de 1.989).

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo del recurso, que por su finalidad ha de ser objeto de atención tras el anteriormente expresado, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, y se introduce por el cauce del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Afirma la recurrente que ha sido condenada sin suficiente base probatoria sobre todo teniendo en cuenta que, no habiendo prueba directa de su intervención en los hechos, el tribunal sentenciador ha valorado inadecuadamente pruebas indirectas o indiciarias.

Cuando en vía casacional se invoca infracción del derecho constitucionalmente consagrado a la presunción de inocencia, es función de este tribunal comprobar que, sobre los hechos calificables de delito y la intervención en ellos del acusado, ha contado el tribunal sentenciador con suficiente prueba de cargo, aun cuando fuera escasa, para dictar un fallo de condena, prueba que no esté invalidada por haberse obtenido mediante infracción de derechos o libertades fundamentales (artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y que se haya practicado en las correctas condiciones de publicidad, inmediación, igualdad entre partes y real posibilidad de contradicción, que por lo general se dan en el acto del juicio oral y, en fín, cerciorarse también que la prueba ha sido valorada por el juzgador de isntancia de acuerdo con principios de lógica y decantada experiencia, sobre todo cuando, careciendo de prueba directa de los hechos, ha de recurrir a realizar inferencias o inducciones lógicas, que habrán de reflejarse en la preceptiva motivación de la sentencia (artículo 120.3 de la Constitución).

En el caso presente, en efecto, la recurrente no fué encontrada en posesión de la droga ni hay prueba directa de su participación en la organización dedicada a difundir drogas cuya existencia se ha comprobado y recogido en la sentencia recurrida, pero el tribunal sentenciador ha explicado las razones que le han llevado en vía inferencial a concluir que la recurrente era un eslabón en la organización ilícita difusora de droga: las declaraciones de las dos policías que afirmaron como el punto de destino de las dos portadoras de cocaína no era un bar sino el piso de la DIRECCION000en que la recurrente habitaba, y aunque allí lo hacía con otras personas, el hecho de que en el interior de un monedero de su propiedad apareciera una anotación precisamente con los nombres de las dos mujeres portadoras de la droga, y que a la vivienda de la recurrente se dirigían, es por demás explicativo y señala inequívocamente que era ella quien estaba destinada dentro de la organización, a recibir la gran cantidad de cocaína y pasarla después a otros distribuidores al por menor, toda vez que en el exámen médico forense al que fue sometida, se apreció no ser ella consumidora ni, lógicamente, aunque lo hubiera sido, podría haber consumido 8.760 gramos de cocaína. Insiste la recurrente en que no es cierto se encontrara la referida anotación en su bolso, pero en el acto del juicio oral el policía 15.451, que intervino en la entrada y registro en el domicilio de esta causada y recogió en el atestado haber encontrado la nota en el bolso de la mujer, se ratificó en el contenido de sus manifestaciones sumariales, y, aunque pudo ser interrogado sobre ese tema no lo fué por la defensa de la acusada, por lo que sus manifestaciones han sido recogidas por el tribunal de instancia como acreditativas de tal hecho, sobre el cual y los antes citados, ha fundado el tribunal sentenciador, sin recurrir a explicaciones no razonables, arbitrarias o absurdas, sino de acuerdo con la lógica, que la recurrente era la destinataria de la droga en cuya posesión se encontró a las dos coencausadas y, en definitiva, su participación en la organización cuyo fin era la difusión ilícita de droga.

El motivo ha de ser desestimado.

El último de los motivos de este recurso, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación de los artículos 344 bis a), 3º y 6º del anterior Código Penal y del artículo 1.3.1 de la entonces vigente Ley de Contrabando de 13 de Julio de 1.982.

Para el éxito de este motivo precisaba la recurrente el del motivo anteriormetne considerado. Su fracaso determina el de este último motivo del recurso. En efecto discute aún en la argumentación del presente motivo que entre sus enseres personales se encontrara la anotación ya antes referida. No caba oponerse en un motivo por infracción de Ley al sustrato fáctico que la sentencia declara probado y de él surge, en este caso, con nitidez que como miembro de una organización esperaba la llegada de una importante cantidad de cocaína y que sabía quienes la portaban e incluso cómo la habían introducido las portadoras en el país. La aplicación de los preceptos penales que se dicen infringidos ha sido correcta y, por ello, el motivo decae y ha de ser desestimado.

Recurso de Victor Manuel:

De los dos motivos de este recurso el segundo denuncia error de hecho en la apreciación de la preuba, amparándose en el nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala el recurrente como documento acreditativo del error, que dice haber sufrido el juzgador, el hecho de que las sumas de dinero que fueron encontradas en su poder fueron devueltas a quien dijo ser su dueño que, inicialmetne procesado, fué luego excluído de acusación mediante auto de sobreseimiento, y mediante auto dictado por el Juzgado instructor que acordó la devolución del dinero a su dueño.

Es requisito indispensable paa el éxito de un motivo basado en error de hecho que el error que se señala se acredite mediante una prueba que tenga inequívocamente el carácter de documental en el sentido de ser la representación por medio gráfico u otro similar como lo son ahora los informáticos, los vídeos o los films, de un hecho o dato que hay que probar, que se haya aportado desde el exterior a las actuaciones, y que acredite suficientemente por su propio contenido, y sin necesidad de acudir a otras pruebas o razonamientos, el error del juzgador al señalar como hecho probado algo que choque frontalmente y sea totalmente incompatible con lo que del documento se desprende (sentencias de 3 de Junio y 11 de Octubre de 1.994).

Pues bien en el presente caso ni las resoluciones judiciales pueden considerarse documentos aportados desde el exterior a las actuaciones, ni, aun cuando se les quisiera conceder tal carácter, de lo en ellas acordado no fluye patente y lógicamente que el tribunal haya incurrido en error. Que el dinero devuelto perteneciera a un tercero a quien se le devolvió al no encontrar base para incriminarle en actos de tráfico ilícito de droga,no excluye ni choca con el hecho de que la tenencia en su poder por el actual recurrente de ese dinero, en su caso, sí era destinado a la adquisición de droga, bien corroborado por el hecho de habérsele encontrado en un bolsillo, en el momento que se aprestaba en el aeropuerto de Las Palmas a subir a un avión con destino a Barcelona, una nota con la dirección, en esta última ciudad, de la calle DIRECCION001, NUM004, NUM005,NUM006, vivienda en la que, practicado un registro ese mismo día del frustrado viaje del recurrente, se encontraron 8.662 gramos netos de cocaína con un grado de riqueza del 75 al 85%.

El motivo ha de ser desestimado.

El otro motivo de este recurso, por infracción de Ley, amparado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida inaplicación al recurrente del artículo 3.3 del anterior Código Penal en relación y con los efectos del artículo 52 del mismo Código. El recurrente, dice que admitiendo en este motivo, los hechos declarados probados de la sentencia, no merecían, en cuanto a su intervenciòn en ellos, la calificación de delito consumado sino tan solo de tentativa.

La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado muy escasamente a los delitos de tráfico de drogas los grados incompletos de comisión de delito teniendo en cuenta que se trata de delitos de mera actividad que no precisan de que se opere un resultado para que se estime consumada la conducta típica, que es definida en el texto penal en términos de gran latitud (sentencia de 16 de Julio de 1.993) comprensivos no solo de actos de cultivo, elaboración o tráfico o posesión para el tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, sino también de los que de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de esas drogas. Es claro que dirigirse en un viaje a un lugar de aprovisionamiento en gran cantidad de cocaína, patentizado por el hecho de portar para su compra la cantidad de siete millones de pesetas, y la dirección donde estaba la droga constituye ya una forma de comisión en grado de consumación de una forma de promoción y facilitación del consumo ilegal de una de esas drogas.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Amelia:

El motivo inicial de este recurso se introduce, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con el fín de denunciar infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto garantiza el fundamental derecho a la presunción de inocencia. Estima la recurrente que ha sido condenada sin concurrir los elementos que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo para entender destruído ese fundamental derecho cuando, como ocurre en su caso, no hay prueba directa de su intervención en la realización del delito.

Ha de entenderse reproducido aquí lo ya dicho en el fundamento jurídico tercero de esta resolución respecto al derecho a la presunción de inocencia y a la función de este tribunal de casación cuando se alega ante él su infracción y añadir, además, que en el caso de esta recurrente no ha sido un solo indicio aislado el tenido en cuenta para estimar que ha realizado una actividad colaboradora en la comisión del delito por el que la sentencia que recurre la ha condenado. A ellos se refiere, relacionándolos entre sí con criterios lógicos, el juzgador de instancia, de tal modo que todos juntos interrelacionados constituyen una suma de circunstancias que permiten afirmar la colaboración de la recurrente en una organización seria y duraderamente dedicada a la difusión de drogas: el arrendamiento por ella y a su nombre del piso de la calle DIRECCION001, en Barcelona, en el que, en un registro, se encotraron más de ocho kilos de cocaína, la realización, al igual que de otros de los acusados, de viajes en avión a Frankfurt desde Barcelona, cuatro en el corto espacio de poco más de dos meses (primeros de Octubre a 12 de Diciembre de 1.991) así como luego otro el 18 de Enero siguiente, siempre por el curioso sistema de trasladarse primero a Madrid y desde allí a Frankfurt en un vuelo de las líneas aereas colombianas, a pesar de que ello encarecía el viaje, pero permitiendo la coincidencia con quienes desde Colombia llegaban con la droga y podrían tener dificultad de introducirla a través de la aduana alemana al no ser ciudadanos de la Unión Europea, la inexplicación por parte de la acusada de la disponibilidad de numerario para el pago de los repetidos viajes dada su modesta situación laboral, así como la inconsistencia de la explicación ofrecida de que iba a ver a una persona, pero que nunca concreta ni identifica. con todo ello ha podido el tribunal sentenciador tener base probatoria suficiente para, sin forzar ilógica o arbitrariamente esos datos, afirmar la participación de la recurrente en la operación organizada y llevada a cabo por varias personas con el fín de difundir el uso ilícito de cocaína .

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley, en concreto el artículo 16 del anterior Código Penal al no estimar que la acusada realizó tan solo una colaboración merecedora de la calificación de complicidad.

La doctrina constante de esta Sala viene afirmando la dificultad de construir figuras de simple complicidad en los delitos de tráfico de drogas, admitida tan solo en contados casos en que se constate una mínima actividad colaboradora, totalmente posible de realizar por cualquier persona y así se cita entre esas escasas resoluciones el caso de mero acompañamiento a unos compradores hasta indicarles el domicilio de los vendedores (sentencia de 3 de Diciembre de 1.994). Pero precisamente ene todos los demás casos, tenniendo en cuenta la ya antes referida amplitud con que estaba y está redactado el texto legal, con inclusión en el tipo delictivo de actos que de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, determina que cualquier conducta que encaje en esa clase de actos ha de ser calificada como autoría. Y así ocurre con esta recurrente que participó duraderamente en el tiempo con una una colaboración tan trascendental paa el ilícito tráfico como fué el alquiler y puesta a disposición de otros coencausados de un piso en el que la droga se depositaba y desde el que se distribuía, y todo ello con indudables conocimientos y anuencia de este tráfico por la recurrente.

El motivo ha de ser desestimado.

El último de los motivos de este recurso, como el anterior también por infracción de Ley y al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega indebida aplicación del apartado 6º del artículo 344 bis a) del anterior Código Penal. La recurrente estima que no existía para la realización del tráfico de cocaína una organización.

La jurisprudencia de esta Sala ha ido conformando los requisitos de la organización que, como agravante se incluía en el número 6º del artículo 344 bis a) del anterior Código Penal y ahora el número 6º del artículo 369. No basta la concurrencia de una pluralidad de autores sino que han de concurrir una utilización de medios idóneos para el tráfico, la existencia de un plan de actuación, una distribución de cometidos y tareas de los participantes y una nota de persistencia temporal que permita observar una cierta permanencia o vocación de continuidad de la tarea y que se distinga claramente del simple concierto ocasional para delinquir, pero todo ello sin que, por supuesto, sea precisa una organización formalizada, lógicamente incompatible con el desarrollo de actividades ilícitas (sentencias de 8 de Febrero de 1.993 y 10 de Noviembre de 1.994).

Pues bien todo ello se observa haber existido en este caso. El hecho de haberse alquilado un piso para almacenar y servir de centro de distribución de la droga y la realización de ese alquiler por una de las personas dedicadas a la actividad, lo que no le impedía realizar también otras funciones de correo y transportista, deja bien claro que la actividad se inició con una finalidad de disponer un grupo de personas de ese medio idóneo para el tráfico con vocación de duración temporal y evidente desarrollo de un plan de actuación.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de María:

Un solo motivo se utiliza en este recurso, amparándose en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la falta de actividad probatoria de cargo suficiente por desvirtuar con respecto a la recurrente el principio de presunción de inocencia que se recoge en el artículo 24 de la Constitución. Dice la recurrente que no es bastante a tal efecto la ocupación en el dormitorio, que compartía con otra persona, en su domicilio de 51 gramos de cocaína, cuando las sospechas de posesión de droga, según los miembros de las fuezas del orgen actuantes recaían en su madre y, además, otra de las ocupantes de la vivienda ha confesado ser la poseeodra de la droga ocupada.

No tiene en cuenta la recurrente que, según prolongada y constante jurisprudencia de esta Sala, no está entre sus funciones, cuando se alega infracción del principio de presunción de inocencia, el realizar una nueva valoración de los elementos probatorios con que contó para formar su criterio y dictar sentencia el juzgador de instancia, solo al cual está encomendada esa función valorativa (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) tras haber conocido de las pruebas en irrepetibles condiciones de inmediación en el acto del juicio oral. En el cumplimiento de esa función acogió unos elementos de prueba y rechazó otros que le parecieron menos verosímiles, como ocurre en el presente caso con el testimonio de la persona que se presentaba a sí misma como la poseedora de la cocaína ocupada en el registro efectuado. Recordando aquí lo antes dicho en esta misma resolución, que se ha de tener por reproducido, se observa que el tribunal sentenciador contó con suficientes elementos probatorios de signo acusatorio contra la recurrente: encuentro en su propio dormitorio de la cocaína, sin que se constatara acceso al mismo de otras personas, junto con el encuentro en el mismo dormitorio de una anotación de la que no da ninguna explicación razonable, diciendo: "3.479 gramos el miércoles". Con todo ello tuvo base bastante el tribunal sentenciador para, relacionando tales datos entre sí, poder razonablemente dictar una sentencia condenatoria.

El motivo ha de ser desestimado.III.