STS, 21 de Febrero de 1997
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 697/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, que absolvió al acusado Gasparde un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el acusado recurrido Gaspar, representado por la Procuradora Sra. Prieto González. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cáceres, incoó procedimiento abreviado con el nº 63 de 1.995 contra Gaspar, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 30 de enero de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: 1º.- Probado y así se declara: Que sobre las 19,15 horas del día 22 de junio de 1.995, cuando dos miembros de la Policía Nacional se encontraban realizando tareas propias de su cometido por la Ronda de San Francisco de Cáceres, detuvieron el vehículo matrícula NM-....-N, conducido por su propietario Germán, llevando como usuario al hoy acusado Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales. En el registro practicado por la Policía Nacional se encontraron en el interior del vehículo 8 envoltorios de cocaína con un peso aproximado de 4,72 gramos pertenecientes al propietario del vehículo, que padece desde hace tiempo una gran dependencia a la cocaína, la que consume con una frecuencia diaria de casi dos gramos al día, sustancia esta que la poseía para su propio consumo. Asimismo fueron encautados 47 pastillas de color blanco que contenían anfetaminas y que son conocidas como "éxtasis", así como dos envoltorios que contenían cocaína, ambas pertenecientes al acusado, quien las había adquirido en Madrid por encargo de un grupo de personas (no superior a 25) entre los que se encontraban el propio acusado y quienes en ocasiones anteriores y en fiestas ocasionales habían consumido, como pretendían en el caso que enjuiciamos con el objetivo de celebrar dicho grupo el día de "Orgullo Gay", la que tenían intención de celebrar el 23 de junio de 1.995 en las inmediaciones de la Plaza Mayor de Cáceres, en donde se repartirían los indicados psicotrópicos y cocaína entre los componentes del grupo para consumirlas inmediatamente. 2º.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al término para dictar sentencia, que ha sufrido un breve retraso por acumulación de procedimientos en esta Sala.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absovemos al acusado Gaspardel delito que le imputa el Ministerio Fiscal, con declaración de costas de oficio. A la droga intervenida se le dará su destino legal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por el art. 849,1º de la L.E.Cr. e inaplicación indebida del art. 344 del Código Penal y de la doctrina jurisprudencial al respecto.
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- Instruida la representación de la parte recurrida del recurso interpuesto, impugnó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Por Providencia de 31 de mayo de 1.996, a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria novena letra C de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre, se requirió al Ministerio Fiscal, para que en el término de ocho días, si lo estimara procedente, adaptase los motivos alegados en su recurso de casación a los preceptos del nuevo Código Penal, transcurrido el cual, se hubiese hecho o no uso de tal facultad, se acordó continuar la tramitación del recurso, dándose traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, por término común de ocho días.
El Fiscal en su escrito dijo: "En el recurso 697/96, formalizado por este Ministerio y a tenor de la Providencia de esa Excma. Sala para la D. Transitoria 9, c del nuevo Código Penal, entiende que no precisa adaptar su recurso, dándose igualmente por enterado de la impugnación de parte de 29 de mayo de 1.996".
Por Providencia de 13 de enero de 1.997, se señaló para fallo el día 10 de febrero de 1.997, designándose Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto en sustitución del que lo fue anteriormente.
El motivo único del recurso interpeusto por el Ministerio Fiscal lo es al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr. por inaplicación indebida del artículo 344 del C.P. y de la doctrina jurisprudencial al respecto. Viene referido el factum a la ocupación al acusado, viajando éste en el vehículo de un amigo, 47 pastillas de color blanco que contenían anfetaminas y que son conocidas como "éxtasis", así como dos envoltorios que contenían cocaína, ambas pertenecientes al acusado, quien las había adquirido en Madrid por encargo de un grupo de personas (no superior a 25), entre las que se encontraba el inculpado, quienes anteriormente y en fiestas ocasionales las habían consumido. El objeto era celebrar el grupo el día de "Orgullo Gay" el 23 de junio de 1.995 en las inmediaciones de la Plaza Mayor de Cáceres, repartiéndose y consumiendo dichos psicotrópicos y cocaína. Para su adquisición se hizo un fondo común y se encargó al efecto al acusado Gaspar. La sentencia funda su fallo absolutorio en determinadas resoluciones jurisprudenciales para las que la conducta criminal subsumible en el tipo del artículo 344 del C.P. requiere la existencia de un peligro abstracto de facilitación, promoción o favorecimiento del consumo, señalando que la finalidad de la norma no es otra que la tutela del bien jurídico de la salud pública mediante la evitación del peligro general que supone un consumo de dicha sustancia por personas indeterminadas. No acontenciendo dicho peligro - se dice- cuando se trata de personas drogodependientes y ciertas que deciden voluntariamente consumir dicha dependencia en grupo.
Cierto que esta Sala ha considerado impunes determinados supuestos de "consumo compartido", pero contando con presupuestos muy precisos no detectables en el caso enjuiciado. A) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 344 del C.P. ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1.993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1.994, 27 de enero y 3 de marzo de 1.995. En la sentencia que se impugna se habla de personas que habían consumido las sustancias aludidas en fiestas de modo ocasional. B) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en "lugar cerrado", y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo. Aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia; así sentencias de 26 de noviembre de 1.994 y 2 de noviembre de 1.995. No puede ofrecerse más contrario a antedicha previsión el consumo en la Plaza Mayor de Cáceres en el curso de una fiesta multitudinaria como la del día "Orgullo Gay". C) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante" (Cfr. sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1.993, 21 de noviembre de 1.994 y 28 de noviembre de 1.995). No es posible calificar como insignificante 47 pastillas de éxtasis, droga calificada de notoriamente peligrosa. D) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (Cfr. sentencia de 3 de marzo de 1.995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. No pudiendo entrar en la excepcionalidad a que la jurisprudencia ha dado limitadamente respaldo la acogida o convocatoria de numerosos concurrentes como puede ser la cifra de veinticuatro más el inculpado. E) Los consumidores deben ser personas "ciertas y determinadas", único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. Ni en el factum ni en los fundamentos jurídicos, con posibilidad de integración en aquél, se identifica a ninguno de los programados asistentes al acto de la Plaza Mayor. F) Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas. A "consumo normal e inmediato" alude la jurisprudencia. Así sentencias de 25 de junio de 1.993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1.995. Cual sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito, no parece jurídicamente correcto aplicar la doctrina de la continuidad cuando el tenedor porta la droga para ser consumida veinticuatro horas después. La impunidad suele justificarse en la falta de riesgo de difusión más allá de los convocados a la reunión y que aguardan la recepción y consumición de la droga. El decurso de un espacio de tiempo valorable, intermedio entre la adquisición de las sustancias y su puesta a disposición de los copartícipes, resta garantías en orden a que aquélla no llegue en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.
Indudablemente hay que excluir de entre los supuestos de excepcionalidad de consumo compartido, cuya impunidad ha reconocido la jurisprudencia, aquellos de tal índole que se detecte vivo el riesgo para la salud que la tipificación penal pretende evitar y que es lo que dota de antijuridicidad a esta clase de comportamientos (Cfr. sentencia de 3 de marzo de 1.995). Cual comenta la sentencia de 26 de noviembre de 1.994, no han de abrirse nuevos portillos a la impunidad del autoconsumo.
El supuesto enjuiciado no puede homologarse con aquellos otros que han suscitado una jurisprudencia de excepción proclive a la impunidad de un propio autoconsumo, siquiera sea en un grupo reducido y contando con la comprobación de los elementos a que se ha aludido. Al acusado ha de considerársele incurso en un delito de tráfico de drogas del artículo 344 del C.P., de aquellas susceptibles de causar grave daño a la salud.
La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 24 y 31 de enero y 1 de junio de 1.994 y 15 de febrero de 1.995 se ha pronunciado en el sentido de considerar que la metilenodioximetanfetamina (MDMA), conocida como "éxtasis" ha de conceptuarse como droga de grave daño para la salud. A tal fin se recuerda en antedichas resoluciones que España ha ratificado en 2 de febrero de 1.973 el Convenio de Viena de 21 de febrero de 1.971 sobre sustancias psicotrópicas, ratificando, a su vez, en 30 de septiembre de 1.990 el de tráfico de las mismas de 20 de diciembre de 1.988. España ha ido actualizando las Listas de sustancias de su anexo I y por O. de 31 de julio de 1.967 se incluyeron en su Lista I los alucinógenos "que representan grave peligro para la salud" en general, y nominativamente LSD, mescalina y psilocibina. Y la Orden de 30 de mayo de 1.986 incluyó en la misma Lista I la MDMA. Este tipo de droga conocidas como "de diseño" son, en general, productos sintetizados químicamente de forma clandestina y cuyas acciones farmacológicas son semejantes a las de drogas más antiguas controladas y perseguidas internacionalmente. Entre todas las "drogas de diseño" se destacan marcadamente las de tipo anfetamínico. El grupo de las sustancias que vienen denominándose anfetaminas alucinógenas acusan, en dosis elevadas, así como en sobredosis, un potencial alucinógeno y/o simpático-mimético que puede manifestarse, a veces, con consecuencias graves.
La sentencia de 1 de junio de 1.994 describe los efectos negativos del metilenodioximetanfetamina, MDMA o éxtasis. Comparte esta droga -se expone- un grupo de efectos comunes: euforia, elevación del estado de ánimo, satisfacción de sí propio, empatía y pueden producir los mencionados cambios visuales, a menudo mal interpretados como alucinaciones. En fin, se considera que MDA es más potente y más tóxica que MDMA. Los efectos tóxicos pueden ser agudos con dosis superiores entre 500 y 700 mg., se han descrito sensaciones táctiles de ligereza, flotación y sensaciones auditivas transitorias. Y aún síntomas psicóticos con dosis superiores a los 200 mg., incluida la crisis de pánico. Otras complicaciones de la sobredosis aguda incluyen delirios, convulsiones, hermorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. Si bien MDMA tiene menor potencial tóxico que MDA, también se han descrito casos mortales relacionados con ella, aunque la crítica actual se plantea seriamente la responsabilidad directa de MDMA en la muerte. También se han descrito signos residuales de toxicidad horas o días después de la ingesta equiparables a la "resaca". La toxicidad crónica fue observada en sus primeros efectos sobre el sistema nervioso. Y asimismo se ha manifestado en forma de diversa psicosis, la más habitual la psicosis paranoide, difícil de diferenciar de la esquizofrenia. Cabe añadir que esta droga se ha difundido mucho en Gran Bretaña como "droga de baile" y en Estados Unidos a solas o como droga de fiestas. En Gran Bretaña se han producido siete muertes consecutivas a tal uso, aunque el número real de casos indudablemente es bastante mayor, incluidos los casos de suicidio y depresión. Todo lo dicho nos lleva a confirmar el MDMA como droga gravemente nociva para la salud.
El motivo ha de acogerse y ser estimado. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 30 de enero de 1.996, en causa seguida contra el acusado Gaspar, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta reoslución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cáceres, en el procedimiento abreviado número 63 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cáceres, por delito contra la salud pública, contra el acusado Gaspar, con D.N.I. nº NUM000, natural y vecino de Cáceres, hijo de Abelardoy de Luz, nacido el 26 de mayo de 1.974, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa del 22 al 23 de junio de 1.995, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de enero de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos íntegramente, e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Los hechos descritos son constitutivos del delito contra la salud pública de tráfico ilegal de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 344, inciso primero, del C.P., por las razones que se recogen en la sentencia rescindente.
Es responsable del mismo en concepto de autor el acusado Gaspar. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también civilmente, entendiéndose impuestas las costas por ministerio de la Ley a los culpables de aquella infracción.III.
Que debemos condenar y condenamos a Gasparcomo autor de un delito contra la salud pública de tráfico ilegal de drogas de las que causan grave daño a la salud a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y a la multa de un millón de pesetas, con arresto subsidiario de quince días caso de impago, así como al abono de las costas correspondientes. Se decreta el comiso de la droga a la que se dará el destino legal. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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