STS 234/2006, 2 de Marzo de 2006

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:1491/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:234/2006
Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE TRÁFICO DE DROGAS. CONSUMO COMPARTIDO. ATIPICIDAD. Se desarrolló juicio por delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Sólo cuando el consumo compartido se realiza exclusivamente entre drogadictos, drogodependientes, adictos o toxicómanos puede considerarse que el acto de consumo compartido no genera daño penalmente relevante a la salud pública, no en otros casos. En primera instancia se absuelve al imputado. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCADIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que absolvió al acusado Humberto de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y el recurrido acusado Humberto, representado por el Procurador Sr. Estevez Fernández- Novoa.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza incoó diligencias previas con el nº 1391 de 2.004 contra Humberto, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que con fecha 3 de junio de 2.005 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que sobre las 0,35 horas del día 16 de abril de 2.004, Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba con el vehículo de su propiedad Opel Astra DTI, matrícula ....-FNV por la Autopista AP-2 cuando al llegar a la altura del peaje de Alfajarín, término municipal de Pina de Ebro, tras percatarse de la presencia en el lugar de la Guardia Civil que se encontraba realizando una verificación fiscal, arrojó a la calzada un paquete desde el interior de su vehículo, hecho éste que fue observado por uno de los agentes, procediéndose entonces a su detención. El paquete contenía una sustancia blanca enrocada que tras ser analizada y pesada resultó ser cocaína en una cantidad de 36,74 gramos, con un grado de pureza del 31,02%, con un valor en el mercado de 1.139,70 euros. Asimismo, se intervino al acusado una pequeña cantidad de hachís con un peso de 2,32 gramos y un valor en el mercado de 10,16 euros. En el momento de la comisión de los hechos el acusado era consumidor de cocaína, sin que se haya acreditado inequívocamente que la droga aprehendida fuera destinada a terceras personas que no fueran el propio acusado y su pandilla de amigos para su consumo durante el fin de semana.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Humberto del delito contra la salud pública del que venía acusado en la presente causa, declarándose de oficio las costas de este procedimiento. Procédase al comiso de la droga intervenida y hágase entrega al acusado de los demás efectos intervenidos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida inaplicación del artículo 368 C.P . Breve extracto de su contenido: Se sostiene en el recurso que no concurren los requisitos del consumo compartido para considerar atípica la conducta de autos.

  5. - Instruida la representación de la parte recurrida, solicitó la inadmisión del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de febrero de 2.006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia por la que absolvía al acusado del delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud) tipificado en el art. 368 C.P . que le imputaba el Ministerio Fiscal, al considerar atípica la conducta de aquél que se describe en la declaración de Hechos Probados, según la cual "sobre las 0,35 horas del día 16 de abril de 2.004, Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba con el vehículo de su propiedad Opel Astra DTI, ....-FNV por la Autopista AP-2 cuando al llegar a la altura del peaje de Alfajarín, término municipal de Pina de Ebro, tras percatarse de la presencia en el lugar de la Guardia Civil que se encontraba realizando una verificación fiscal, arrojó a la calzada un paquete desde el interior de su vehículo, hecho éste que fue observado por uno de los agentes, procediéndose entonces a su detención. El paquete contenía una sustancia blanca enrocada que tras ser analizada y pesada resultó ser cocaína en una cantidad de 36,74 gramos, con un grado de pureza del 31,02%, con un valor en el mercado de 1.139,70 euros. Asimismo, se intervino al acusado una pequeña cantidad de hachís con un peso de 2,32 gramos y un valor en el mercado de 10,16 euros".

En elemento determinante del pronunciamiento absolutorio se residencia en el segundo párrafo del "factum", estableciéndose que "en el momento de la comisión de los hechos el acusado era consumidor de cocaína, sin que se haya acreditado inequívocamente que la droga aprehendida fuera destinada a terceras personas que no fueran el propio acusado y su pandilla de amigos para su consumo durante el fin de semana".

SEGUNDO

El Ministerio Público recurre en casación la mencionada sentencia por indebida inaplicación del art. 368 C.P . mostrando su disconformidad con la argumentación jurídica que fundamenta la declaración de atipicidad de la conducta del acusado efectuada por el Tribunal de instancia, que no es otra que la de sostener que en caso objeto de enjuiciamiento se dan todos y cada uno de los requisitos que configuran la situación del llamado "consumo compartido" de la droga intervenida, que excluye la tipicidad de la acción.

TERCERO

El art. 368 C.P declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina de esta Sala ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública (véanse SS.T.S. de 3 de marzo y 16 de julio de 1.994 y 28 de marzo de 1.995 , entre otras).

La misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger (véase STS de 21 de septiembre de 1.999 ) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial de esta Sala: 1) Los consumidores que se agrupan han de ser ya adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que, en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción; 2) El proyectado consumo compartido ha de realizarse "en lugar cerrrado", de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo; 3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante", entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas "de una sola vez" (vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 1.994 y la citada de 21 de septiembre de 1.999 ) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata; 4) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño número de drogodependientes; 5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues sólo así será posible evaluar su número y condiciones personales (véase, por todas, STS de 21 de febrero de 1.997 y las que en ella se citan).

El Ministerio Fiscal sostiene en el único motivo de su recurso que en el supuesto de autos no concurren los mencionados requisitos y, por consiguiente, los hechos que se describen en el "factum" de la sentencia resultan típicos y punibles de acuerdo con el art. 368 C.P . en el que deben ser subsumidos, habiendo incurrido la sentencia de instancia en la infracción de ley por indebida inaplicación del mencionado precepto penal sustantivo que contempla el art. 849.1º L.E.Cr .

La parte recurrida, en cambio, considera que tales exigencias jurisprudenciales se dan cita en el supuesto enjuiciado y destaca, a partir de esta premisa, el correcto pronunciamiento absolutorio del Tribunal a quo que se fundamenta, precisamente, en que la concurrencia de aquéllas avalan la inexistencia de riesgo para la salud pública y, por ello, la atipicidad de los hechos.

Atendiendo a los datos fácticos que se declaran probados, a cuyo máximo respeto y acatamiento obliga el cauce casacional utilizado por el recurrente, aparece claro y palmario que no se dan en el caso presente los presupuestos condicionantes de la impunidad de la actividad del acusado, debiendo subrayarse que todo hecho, circunstancia o situación impeditiva que excluyan la aplicación del tipo penal, debe estar rigurosamente acreditado, de manera que cuando aquéllos estén conformados por la concurrencia de varios elementos, todos ellos habrán de serlo.

Pues bien, en el caso presente, la sentencia señala que únicamente han sido identificados tres miembros del supuesto grupo consumidor de la sustancia intervenida, el acusado y dos personas más que testificaron en tal sentido en el acto del juicio oral, siendo así que a nignuno de ellos la sentencia les asigna la condición de "adictos", sino de simples consumidores ocasionales, precisando en cuanto al acusado sus declaraciones ante el Juez de Instrucción admitiendo "que sólo lo era con carácter esporádico, concretando ante el Forense que consumía cada quince días".

Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala se inclinan por flexibilizar este requisito, permitiendo extenderlo a quien no ha alcanzado aún el estadio de la adicción y solamente consume de manera ocasional. Sin embargo, la doctrina mayoritaria sostiene el criterio ya expuesto de que este requisito debe limitarse a los miembros del grupo consumidor que ya son drogadictos o toxicómanos, excluyendo a los simples consumidores de ocasión, a quienes el acto del consumo compartido les acerca inexorablemente a la toxicomanía con las graves consecuencias que conlleva esta condición. En este sentido, hemos diferenciado al consumidor habitual u ocasional de quien ya se encuentra "atrapado" por los nocivos efectos de la droga, puesto que no todo consumidor esporádico, regular, o más o menos habitual es equiparable al adicto, y así los precedentes jurisprudenciales de esta Sala, incluidos los que se citan en la sentencia objeto de este recurso, se refieren al tratar este extremo a "personas ya drogodependientes" y a "drogadictos", no al simple consumidor que no haya alcanzado el estadio de la dependencia de la droga. Sólo cuando el consumo compartido se realiza exclusivamente entre drogadictos, drogodependientes, adictos o toxicómanos puede considerarse que el acto de consumo compartido no genera daño penalmente relevante a la salud pública, no en otros casos.

Es patente que tampoco se da la exigencia de la cantidad de droga a consumir. Si, como decíamos, los consumidores han de estar perfectamente determinados e identificados, en el caso presente el grupo de tres personas debía consumir 36'74 gramos de cocaína con una riqueza de principio activo del 31'02% durante el fin de semana, que excede en mucho incluso a la dosis de abuso del que ha alcanzado ya la condición de drogodependiente y no se trata, como en el caso, de meros consumidores esporádicos ni siquiera habituales. Pretender que cada una de estas personas iban a esnifar o a inyectarse 12 gramos de cocaína en dos días, quiebra las reglas de la lógica y la experiencia en esta clase de actividades. A lo que cabe añadir que ante la imprecisión de otros datos que aparecen en la sentencia, como el lugar y el momento en que se iba a efectuar el consumo, resulta manifiesto que no quedaba suficientemente garantizada la inmediatez de aquél y que las características del lugar impidiera el acceso de otros que pudieran acceder al mismo y participar también, lo que confirma la subsistencia del riesgo para la salud de las personas que constituye el bien jurídicamente protegido por el tipo penal.

De cuanto antecede y con respeto absoluto a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, se desprende la falta de concurrencia de los requisitos fundamentales que determinan la excepcionalidad de considerar atípicas estas conductas, de suerte que lo estricto de tales excepciones exige el mayor rigor y escrupulosidad a la hora de verificar la existencia de los presupuestos en que se sustenta la excepción cuya ausencia refleja el riesgo de difusión de la droga entre personas no adictas ajenas al grupo, que es el bien jurídico tutelado por la norma cuya finalidad, precisamente, es la de proteger la salud pública desterrando las situaciones de riesgo que, de concretarse, habrán de lesionar el valor protegido por la norma. Por ello, la actividad del acusado que se describe en la declaración de Hechos Probados no es otra que la tenencia de una notable cantidad de cocaína susceptible, al menos en parte, de facilitar y favorecer el consumo ilícito de estupefacientes, que constituye una de las acciones típicas sancionadas en el art. 368 C.P ., inciso segundo, al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado, anulada la sentencia recurrida y debiéndose dictar otra nueva por esta Sala calificándose los hechos como delictivos subsumibles en el citado precepto e imponiendo al acusado la pena de tres años de prisión que interesa el Ministerio Fiscal, sanción que es la mínima legalmente posible según la establecida para tal delito.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 3 de junio de 2.005 , en causa seguida contra el acusado Humberto por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, con el nº 1391 de 2.004, y seguida ante la Audiencia Provincial de indicada ciudad, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra el acusado Humberto, mayor de edad, con D.N.I., núm. NUM000 nacido en Zaragoza el 8 de abril de 1.983, hijo de Jesús y María Teresa, domiciliado en la CALLE000NUM001- NUM002, NUM003 de Zaragoza, de estado civil soltero, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado de libertad el 16 de abril de 2.004, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de junio de 2.005 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

UNICO.- Se dan por reproducidos los que constan en la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Humberto como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión y multa de 1.500 euros e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.