STS 931/2008, 30 de Diciembre de 2008
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2008:7181 |
| Número de Recurso | 1586/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 931/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Antonio, al que se HA ADHERIDO la acusada Estefanía, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Ses. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Jose Antonio representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Coronado y la recurrente Estefanía (que se ha adherido al recurso del anterior) representada por el Procurador Sr. Rodríguez García.
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- El Juzgado de InstrucCión nº 5 de Cáceres, incoó Procedimiento Abreviado con el número 88/2006 contra Jose Antonio y Estefanía, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, cuya Sección Segunda con fecha veinticuatro de mayo de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Jose Antonio y Estefanía convivían juntos con las hijas de esta en Cáceres, AVENIDA000 núm. NUM000. NUM001. La noche del día veintiuno de julio del pasado año se encontraba la pareja con las hijas de Estefanía en el bar Dioni, sito en la Avenida reseñada, dedicándose Jose Antonio a vender la droga que tenía en el vehículo Seat Alhambra de color blanco que estaba aparcado frente al citado bar, regresando al mismo una vez que la venta estaba realizada.
En un momento determinado la pareja comienza una discusión entre ellos que va subiendo de tono y en la que Jose Antonio le dice a Estefanía que lo que tiene entre las piernas no vale nada; sintiéndose Estefanía ofendido por esta expresión coge a sus hijas y se va a casa, desde donde a las 01,20 horas y a través del teléfono móvil de su propiedad (utilizado por su hija) número NUM002 llama a la comisaria de Plicía y dice sin identificarse que "en la terraza del bar Dioni, situada en la Avenida de la Bondad, había un señor de cuarenta y cinco años, de complexión fuerte y camiseta azul vendiendo droga a la gente que estaba en el local y que la tenía escondida en un vehículo Seat Alhambra de color blanco aparcado frente al bar mencionado".
Anotada dicha llamada en la Comisaría de Policía de esta ciudad con el telefonema número NUM003 una dotación policial se persona en el lugar y verifica la presencia del vehículo antecitado, momento en el que se acerca a Jose Antonio visiblemente nervioso y pregunta a los agentes si quieren algo, contestándole éstos si ese coche es suyo y si tiene las llaves del mismo, que aquél entrega voluntariamente a los policías, quienes tras abrir el coche lo inspeccionan, encontrando el funcionario con carnet profesional NUM004 en la guantera lateral de la puerta del conducto una cartera marrón conteniendo ochocientos sesenta y cinco euros distribuidos en billetes de cinco, diez, veinte y cinicuenta, así como un bolso-monedero a cuadros que contenía doce papelinas de cocaína-heroína con un peso conjunto de 5,01 gramos, una bolsita de plástico de mayor tamaño conteniendo cocaína-heroína con un peso total de 4,47 gramos y una bolsa de plástico similar a la anterior que contenía cocaína-heroína con un peso de 4,47 gramos, momento en el que Jose Antonio les dice a los agentes que ha estado vendiendo papelinas, si bien no lo hace de forma habitual, añadiendo que la droga era suya y que no era consumidor.
Los funcionarios policiales proceden a la detención de Jose Antonio y le solicistan la documentación del vehículo Seat Alhambra matrícula....HHH. Éste les dice que la tiene en otro vehículo cercano matrícula....RRY al que les lleva y abre, comprobando los agentes que ambos vehículos estaban a nombre de Estefanía, compañera sentimental de Jose Antonio.
Ese mismo día y en virtud de auto judicial dictado por el Juzgado de Instrucción número cinco de Cáceres se procedió a la entrada y registro del domicilio en el que convivían Estefanía y Jose Antonio interviniéndose en el transcurso de esa diligencia por el funcionario policial número NUM005 una lata metálica con adornos semioculta en la parte más alta de una estantería situada en el dormitorio ocupado por Estefanía y Jose Antonio y que contenía círculos de cartón con anotaciones a bolígrafo y recortes de plástico también circulares de los usados para empaquetar papelinas de droga en número superior a cien y cuya relación es la siguiente:
Un cartón en el que pone: 20 b para 10; con 19 plástico debajo.
" " 20 b para 10; con 19 plástico debajo.
" " 20 b para 10; con 21 plásticos debajo.
" " 20 b para 10; con 48 plásticos debajo.
" " 20 b para 10; con 9 plásticos debajo.
" " 20 b para 10; con 18 plásticos debajo.
" " 20 b para 10; con 1 plástico debajo.
Los siguientes nueve cartones no contienen plásticos.
Un cartón en el que pone: 20 b para 10; con 1 plástico debajo.
Los siguientes dos cartones no contienen plásticos.
El último cartón tiene anotado: 19 apartados de: 20 b para 20 (total)
20 b x 19 = 380 b para 190
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En la misma lata metálica con asas de color rosa con dibujos de Minnie Mouse y corazones se encontró también una tarjeta de crédito de Mastercard de Caja Extremadura cuyo titular es Bárbara, tarjeta que se encuentra aún con la pegatina de tarjeta desactivada.
La tarjeta metálica estaba destinada a guardar las papelinas elaboradas previamente por Estefanía y Jose Antonio, que de modo conjunto se dedicaban a la venta de droga a terceras personas, siendo aquélla la que escribía en los cartones al dictado de Jose Antonio, sin que se haya acredistado que los vehículos citados sean producto de la venta de sustancias estupefacientes, dedicándose el acusado Jose Antonio a la compaventa de coches.
La droga encontrada en el vehículo Seat Alhambra estaba destinada al tráfico en su totalidad (14,41 gramos) y en el mercado ilícito hubiera costado unos novecientos euros.
Jose Antonio ha permanecido privado de libertad desde el día veintiuno de julio del pasado año hasta el doce de septiembre del mismo año.
Estefanía y Jose Antonio carecen de antecedentes penales".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Debemos de condenar y condenamos a los acusados Estefanía y Jose Antonio como coautores responsables de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de cuatro años de prisión y multa de mil ochocientos euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas por mitad e iguales partes, abonándosele a Jose Antonio los días que haya estado privado de libertad por esta causa, decretándose asimismo el comiso del dinero encontrado (ochocientos sesenta y cinco euros) y de la caja rosa con su contenido, dándoles a los mismos el destino legalmente previsto, acordándose igualmente la destrucción de la droga.
Devuélvanse a los acusados los vehículos Seat Alhambra....HHH y Mitsubitsi modelo Montero....RRY tan pronto esta sentencia sea firme.
Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Jose Antonio, al que se ADHIRIÓ la otra acusada Estefanía, el cual se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. al considerar infringido el art. 24.2 de la Constitución española, principio de presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 de la L.E.Cr., aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, por el que se condena a su mandante. Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo del número 849 L.E.Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, así como de la adhesión hecha, el mismo pidió la desestimación de todos los motivos alegados; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 18 de Diciembre del año 2008.
Recurso de Jose Antonio.
Una correcta sistemática casacional aconseja alterar el orden al analizar los motivos que plantea este recurrente, comenzando por el tercero (error facti), siguiendo por el primero (presunción de inocencia) y concluyendo con el segundo en el que aduce error facti o subsuntivo.
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El tercer motivo, como acabamos de indicar, lo canaliza a través del art. 849-2 L.E.Cr. Las deficiencias o carencias argumentales se evidencian en los términos estrictos en que se plantea la queja que son breves amén de inconsistentes.
Nos dice el recurrente "a los efectos del presente motivo se hace constar, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 855 párrafo segundo de la L.E.Cr., que los particulares de los documentos que muestran el error en la apreciación de la prueba son los siguientes:
- Folios 4 a 28. Atestado. Solicitud de mandamiento de entrada y registro.
- Folios 29 a 31. Auto de entrada y registro.
- Folios 32 a 34. Acta de entrada y registro.
- Folio 38. Comunicación Vodafone.
- Folios 42 a 47. Declaración imputado y comparecencia.
- Folios 48 a 50. Auto de prisión preventiva.
- Folios 70 a 75. Declaración imputado y comparecencia.
- Folios 96 a 103. Documentos de Gestoría Zaldivar y de Allianz.
- 110 a 111.- Registro muestras laboratorio.
- Recurso de Reforma contra Auto de P.A.
- Escrito Fiscal. Escrito de defensa.
Los citados documentos ponen de manifiesto lo ya relatado en el motivo primero sobre las circunstancias concretas de la participación de su mandante y su compañera en los hechos imputados, así como la interpretación errónea que realiza la Sala de las pruebas practicadas.
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Lo primero que se echa de ver en el motivo es que los sedicentes documentos no lo son a efectos casacionales por no tener la consideración documental o por no ser literosuficientes o autárquicos.
La reseña que hace, o se refiere a pruebas personales documentadas (declaraciones de acusados o testigos), a escritos destinados a iniciar el proceso o servir de denuncia (atestado policial), o constituir documentos intraprocesales (actos judiciales, escritos de calificación o de defensa, etc.) y por último los documentos integrados por la comunicación de Vodafone o los procedentes de la Gestoría Zaldívar y de Allianz, nada influyen en el relato histórico sentencial.
A su vez, no se dice en el motivo qué aspecto, declaración o afirmación factual debe suprimirse, añadirse o alterarse del relato histórico sentencial.
Por otro lado, por las alegaciones finales del motivo, fácilmente puede colegirse que el recurente no ha utilizado correctamente el cauce procesal, pues lo que ataca es la valoración de la prueba hecha por el Tribunal "a quo", que pudo ser otra y sobre la base de las pruebas que cita, si se hubieran interpretado de otro modo los hechos, nos dice.
El motivo ha de decaer.
El primero de los que formaliza lo es por presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) y lo residencia en el art. 5-4 L.O.P.J.
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Considera insuficiente la prueba de cargo existente para justificar una sentencia de condena. El desarrollo del motivo lo dedica a comentar los hechos ocurridos, lógicamente desde su óptica, destacando aspectos que, a su juicio, deben actuar como prueba de descargo.
En tal sentido habla de que no puede afirmar que la venta de drogas por parte del acusado constituyese su medio de vida, ya que por prueba documental resultó acreditado que se dedicaba a la compraventa de coches. Insiste en que su compañera, que se erigió en eficaz denunciante de los hechos, es consumidora de droga y en buena parte la ocupada estaba destinada a ella.
Reitera el argumento de que la droga incautada estaba destinada a una fiesta, al objeto de ser consumida por varios amigos sin concretar más.
Por último, es de destacar la afirmación que efectúa en la página tercera del recurso, dentro de este primer motivo. Allí se lee: "la droga incautada lo fue como consecuencia de que su compañera sentimental y también acusada y unos amigos de ésta le habían encargado su adquisición en una zona de Cáceres en la que el recurrente tenía vehículos a la venta, era por tanto mero adquirente de la droga, pero por cuenta de otras personas no identificadas y también para la Sra. Estefanía ".
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Pocas veces el derecho a la presunción de inocencia resulta enervado con tanta contundencia como en el caso que nos ocupa.
Los propios hechos probados describen la denuncia detallada de su compañera sobre la actividad que estaba desarrollando el acusado esa noche en Cáceres, existiendo constancia de la llamada telefónica a la policía, que además provenía de su móvil (hecho asumido por el acusado) y dicha actividad ilícita fue confirmada por la prueba testifical de los agentes que comprobaron la veracidad de la denuncia, el lugar de almacenamiento de la droga (el coche Seat....HHH ), vehículo que se hallaba a nombre precisamente de la compañera sentimental denunciante. Pero es que a continuación, como los hechos probados relatan, el acusado confesó espontáneamente a los agentes la actividad ilegal desarrollada en el momento de intervenirle la droga.
Por lo demás es inútil insistir en la abrumadora cantidad de pruebas de cargo respecto a este acusado, todas ellas minuciosamente detalladas en el fundamento tercero de la combatida, que hasta el número 10 (de la "a" a la "g") ponen de manifiesto la comisión del hecho delictivo.
El recurrente en la frase deslizada en el recurso describe una conducta claramente incardinable dentro de las actividades delictivas de tráfico de estupefacientes.
El motivo, por lo expuesto, debe fenecer.
El segundo motivo lo formaliza por corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.) por indebida aplicación del art. 368 C.P.
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El argumento único lo reduce a una remisión a los testimonios de los propios acusados y a lo afirmado en el motivo primero. Trata de descalificar la denuncia de la coacusada Estefanía, realizada por la ofuscación que le produjo una bronca que tuvo con el recurrente, sin que ninguno se dedique a la venta de drogas.
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Ningún argumento se aporta que demuestre un error subsuntivo. Inalterados los hechos probados y jutificada la concurrencia de prueba suficiente de cargo, los hechos descritos integran un delito del art. 368 C.P. con todos los elementos constitutivos.
El motivo, por ello, no puede prosperar.
Adhesión de Estefanía.
Respecto al primer motivo (esto es, el dedicado por el recurrente Jose Antonio a la presunción de inocencia) añade que debe tenerse en cuenta la escasa cantidad de droga aprehendida y la condición de consumidora de la misma, lo que le permite concluir que la droga estaba destinada al propio consumo.
No debe conectarse el contenido de la "caja rosa" hallada en el registro de la vivienda, en cuyo interior se descubrieron cartones con letra manuscrita por la acusada, instrucciones de su compañero recurrente y recortes de papelinas, especialmente destinadas a envolver droga, con los 3,15 grs. de cocaína encontrados en otro lugar de la casa.
Las precedentes manifestaciones no desvirtúan ni un ápice el contenido de la sentencia. La escasa cantidad de droga es indiferente y también lo es la condición de drogadicta de la acusada (en absoluto acreditado), ni la relación entre la "caja rosa" y la droga, lo determinante es que, por manifestación de la recurrente adherida y del propio acusado, el día de autos, este último, estaba vendiendo droga, parte de la cual así como los beneficios fueron hallados en el vehículo que la recurrente indicó, que además estaba a su nombre. La contundencia del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida evita mayores consideraciones.
Respecto al segundo motivo, la aplicación indebida del art. 368 C.P. se justificaría porque la droga aprehendida no estaba preordenada al tráfico, afirmación inocua, si se comprobó la venta de droga.
Por último y en relación al error facti, sólo afirma que el tribunal realizó una interpretación errónea, afirmación anodina e irrelevante para provocar cualquier modificación del factum.
La adhesión debe también rechazarse.
Desestimado el recurso y la adhesión, procede imponer las costas a ambos recurrentes por así establecerlo el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio y la ADHESIÓN formulada por la representación de la acusada Estefanía contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de fecha veinticuatro de mayo de dos mil siete en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas tanto en su recurso como en la adhesión verificada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Siro-Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
