STS 1091/2007, 14 de Diciembre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Diciembre 2007
Número de resolución1091/2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los procesados Constantino, Gema, Sergio, Celestina, Arturo y Ana María, contra Sentencia núm. 7/2007, de 6 de marzo de 2007de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, dictada en el Rollo de Sala núm. 7/2005 dimanante del Sumario núm. 3/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva, seguido por delito contra la salud pública contra Sebastián, Gema, Sergio, Celestina, Arturo, Ana María, y Constantino ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr.

D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Constantino por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril y defendido por la Letrada Doña Teresa Largo Martín, Sergio, Celestina, Arturo y Ana María por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Antonio González Sánchez y defendido por el Letrado Don Juan López Rueda, y Gema representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Juliá Corujo y defendida por el Letrado Don Antonio Revuelta Martín.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva instruyó Sumario núm. 3/2005 por delito contra la salud pública contra Sebastián, Gema, Sergio, Celestina, Arturo, Ana María, y Constantino, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 6 de marzo de 2007 dictó Sentencia núm. 7/2007 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- De investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes y Delincuencia Económica del Cuerpo Nacional de Policía mediante observación y vigilancias durante los meses del verano de 2005 en torno a la Barriada de la Navidad de Huelva se obtuvo la información de que los acusados Sebastián y su esposa Gema, de 32 y 31 años de edad, venían dedicándose a la distribución y venta de estupefacientes en su domicilio de la CALLE000, NUM000 ; actividad en la que empleaban a sus hijos Raúl y Esteban, de 14 y 12 años de edad. También participaban los acusados Sergio de 52 años de edad, padre de aquella y Constantino " Rata " de 21 años de edad. El primero almacenando parte de la droga en su domicilio de la CALLE001, NUM001, o en la chatarrería que explotaba y el segundo mediante actos de venta y transporte de la droga a la CALLE000, NUM000, desde la cercana vivienda en obras sita en la calle Nochebuena 31.

De las ganancias obtenidas en dicha actividad venían beneficiándose además los igualmente acusados Celestina, de 49 años de edad, esposa de Sergio, su hijo Arturo y Ana María ambos de 19 años de edad, y que convivían con los padres de aquel en la CALLE001 NUM001 .

En los dispositivos de vigilancia del domicilio de la CALLE000, NUM000 los agentes de policía venían observando que, prácticamente a diario, de luenes a viernes, a primera hora de la mañana tanto los menores Sebastián y Arturo, como a veces Constantino " Rata ", se desplazaban al inmueble sito en la calle Nochebuena 31, o bien a la chatarrería y vivienda de CALLE001, NUM001 y regresaban portando a veces una mochila. Inmediatamente se iniciaba la venta de estupefacientes en dicho domicilio, haciéndose el intercambio con los adquirentes en la vía pública, normalmente a través de la rejilla de la puerta principal de acceso.

Una vez que los compradores iban saliendo de la barriada, los agentes les interceptaban interviniéndoles las dosis adquiridas. Y así supieron por su análisis farmacológico que se trataba de heroína y cocaína, y por referencias de sus portadores también tuvieron noticia directa de que en ocasiones el vendedor material había sido Sebastián o sus hijos menores, otras Constantino y alguna vez Gema .

SEGUNDO

Así las cosas, mediante oficio detallado y documentado de 6 de septiembre de 2005 se solicitó por el Sr. Inspector Jefe del Grupo de Policía, mandamiento judicial de entrada y registro en los domicilios referidos, además de otros en las viviendas sitas en La Comenilla, de Gibraleón, para ser auxiliado por miembros del Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía. Por existir los indicios que refería y entre los que se encontraban los hechos relatados antes acompañando actas de aprehensión de estupefacientes, declaraciones de sus portadores y reconocimientos fotográficos efectuados.

Dictado por el titular del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva, Auto y mandamiento autorizando las entradas y registros, se procedió a efectuar tales diligencias al día siguiente, 7 de septiembre, sobre las 10 horas de la mañana, en presencia del Sr. Secretario del Juzgado y de los acusados.

No sin antes organizar un dispositivo de seguridad y vigilancia gracias al que los agentes observaron que sobre las 10.30 horas el menor Sebastián se desplazó al inmueble en obra sito en la calle Nochebuena, 31, y decidieron intervenir en ese momento, sorprendiéndole en el interior de una habitación con llave de esa vivienda, cuando iba a recoger diversas bolsas de heroína y cocaína.

Tras acceder a la vivienda aprovechando que la puerta estaba abierta y los albañiles trabajando, los Agentes de Policía procedieron al registro en presencia de la Sra. Secretario Judicial y del acusado Sebastián

. Procedentes o destinados a la referida actividad de venta de estupefacientes, repartida en diecieséis lotes se intervino un total de 2 kilos y 71, 519 gramos de una sustancia conteniendo cocaína en proporciones que oscilan entre un 80,4 % que tenía una bolsa de algo más de medio kilo de polvo, y la exigua proporcion de 1,94 % resultantes de un lote de 48,093 gramos. De heroína se intervino un 0,438% de pureza en 30,034 gramos de sustancia. Y tres lotes de una mezcla de heroína y cocaína, que pesó 16,102 gramos en total con una pureza que oscila entre 32,731% de cocaína y 6,267 % de heroína según lotes. Así como 826,129 gramos de hachís repartidos en cinco lotes, con una pureza entre el 21,234% y el 10,369% de tetrahidrocannabinol.

Sustancias que tanto Sebastián como su esposa Gema, auxiliándose de sus hijos menores y con la colaboración de Constantino " Rata " y Sergio destinaban a la venta a terceros.

TERCERO

A la vez se practicó el registro en el domicilio de CALLE000, NUM000, y horas más tarde se realizará el de CALLE001 NUM001, y locales anejos.

En el primer domicilio de Sebastián, Gema y sus hijos y donde se desarrollaba la actividad de venta, se intervinieron cantidades no significativas de cocaína (0,467 gramos con un 86,271% de pureza) y hachís (7,024 gramos con 19,845 % de THC) así como doce pastillas de tranxilium. También diversas armas, tales como dos escopetas de aire comprimido, dos pistolas de fogueo, una de ellas semiautomática, cuatro cartuchos de fogueo y una navaja, así como unos prismáticos y un gato hidráulico. Efectos todos ellos empleados para proteger la venta. Y producto de tan lucrativa actividad, se intervinieron 30.250 euros en efectivo, numerosas joyas y seis huchas llenas de monedas, así como cuatro tarjetas de teléfono móvil y un vehículo Ssangyong Rexton, ....-CRT, titularidad de Celestina y utilizado habitualmente por su yerno Sebastián . Y para la preparación de la droga en dosis, se encontró una balanza de precisión Tanita 1479 V, un rollo, bolsas y recortes de plástico blanco, un vaso con restos de polvo blanco, un cuchillo, un puñal y un estuche con dos tenedores y un raspador, utilizados en la manipulación y preparación de la droga.

A las 13,20 horas se registro el domicilio de la CALLE001 NUM001, en la que se encontraban sus moradores. En un armario del dormitorio sito en la planta baja se intervino 11,019 gramos de una sustancia que contenía heroína en un 0,997 % que guardaba Sergio y destinaba a su venta. También 12,066 gramos de hachís, conteniendo 24,481% de tetrahidrocannabinol, con igual destino.

Se encontraron 36 comprimidos de tranxilium y uno de metadona, y 9.8223,50 euros en metálico, producto de las ventas de droga, como también tiene el mismo origen las numerosas joyas halladas, una hucha llena de monedas, dos televisores de plasma, 32 juegos de Playstation, y 6 teléfonos móviles. Y armas, tales como dos escopetas de aire comprimido, siete y cuatro cartuchos de calibre 12-70 y 6-35 respectivamente y dos navajas, así como unos prismáticos empleados para proteger la actividad. Y también se encontró una balanza, una bolsa con recortes de plástico blanco y una navaja. Y adquiridos con las ganancias obtenidas en la venta de drogas, se intervinieron en un recinto anejo a la vivienda los vehículos Peugeot 307 ....-TVC y modelo 206 .... GRN las motocicletas Aprilia C6 .... YJJ

, Yamaha XTX .... BVC, Honda .... LTT, KTM VBKMRA 2341HO23214, Yamaha Y-....-YDV y acuática

Yamaha .... ..../.... .

Y en la nave del núm. 62 de esa calle se intervino el turismo BMW Z3 ....-KYD y las motocicletas

Peugeot ....-XVW y Honda ....-SJP, así como utensilios para la manipulación de la droga, dos cuchillos con signos de haber sido quemados, dos tijeras, una cuchara, un raspador, un rollo de plástico transparente y bolsas. Con comunicación interior se accede a la nava del núm. 60 donde se encontró una caja de municiones del calibre 22.

CUARTO

Ya por la tarde, a las 18.30 horas se registró la finca. La Colmenilla, y en la vivienda del matrimonio compuesto por Sergio y Celestina aparecieron 85 gramos de hachís con un 8,864% de tetrahidrocannabinol y 70,084 gramos de hachís con un 8,864 de tetrahidrocannabinol, y cocaína (un gramo con 11,436% de pureza) destinados por el primero para su venta. También se intervino una escopeta carabina del calibre 22, tres escopetas de balines, un fusil de cerrojo, diez cartuchos del calibre 12, y 57 balas del calibre 22, así como 17.770 euros en efectivo, procedente de la venta de drogas.

Asimismo se registraría el domicilio en AVENIDA000 NUM002 NUM003 y garaje en CALLE002 NUM004, de Marcelino, de años (sic) de edad, acusado contra el que no se sigue este proceso por su fallecimiento. Interviniéndosele una pequeña cantidad de hachís (5,028 gramos con 10,24% de THC) once teléfonos móviles y tres cargadores, así como una bellota y una bolsita de cocaína (0,172 gramos con 8,539% de pureza) bajo el sillín de la motocicleta Aprilia VI-....-VQYW, 550 euros en efectivo, un cordón de oro con la efigie de un caballo y herradura, y dos teléfonos móviles más, todo ello procedente de la actividad de venta de droga.

En el mercado ilícito un gramo de cocaína alcanza el valor de sesenta euros, uno de heroína setenta. Diez euros vale un gramo de aceite de hachís y un hachís seis euros. A tres euros se valora el gramo de marihuana y cada pastilla de transilium o metadona.

Las huchas contenían monedas por un total de 1.198 euros, y la cuenta bancaria núm. NUM005 abierta por Sebastián y Gema a su hija Cristina arrojaba un saldo de 2.546 euros, procedentes de la venta de drogas, como también tenía ese origen el saldo de 58.083, 81 euros que presenta la cuenta bancaria núm. NUM006 abierta al menor Silvio y utilizada habitualmente por su abuelo Sergio .

Y con el producto de las ganancias en la venta de drogas Sebastián y Gema adquirieron otra finca en La Colmenilla, de Gibraleón, junto a la de Silvio y Celestina, así como un vivienda en la CALLE003 NUM007, en Huelva.

Igual origen tienen las joyas intervenidas, con un valor pericial total de 15.985 euros. Y el vehículo Volkswagen Golf .... JMB, a nombre de su hermano Yousset y utilizado en la actividad de venta de drogas.

QUINTO

Celestina junto con su hijo Arturo y Ana María venían beneficiándose de las ganancias obtenidas en la actividad de venta de estupefacienes, sin que conste su participación ni pueda precisarse un mínimo grado de conocimiento de la misma. Vivían en la CALLE001, NUM001 junto a la chatarrería en la que afirman ayudar cuando su titular Sergio no podía atenderla.

Lo cierto es que carecían de empleo o ingresos monetarios conocidos, y recibían de Sergio los recursos económicos precisos para atender a sus necesidades. Del examen de cuentas de la chatarrería -sin legalizar administrativamente- se desprende un exiguo volumen de negocio, con una cartera de clientes prácticamente reducida a un empresa.

Arturo era titularidad de dos cuentas bancarias en El Monto Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, con saldos de 118,35 y 4.91 euros respectivamente. Y del vehículo Peugeot .... GRN y la motocicleta Yamaha

Y-....-YDV valorada en 400 euros. Ana María tan solo era titular de la otra motocicleta .... BVC, valorada

en 4000 euros y algunas de las joyas intervenidas. Por su parte, Celestina es titular del vehículo Ssayong

....-CRT y la motocicleta .... LTT

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- ABSOLVEMOS a Celestina, Arturo y Ana María del delito de receptación o blanqueo de capitales del que venían siendo acusados declarándose de oficio tres séptimas partes de las costas procesales.

CANCELAMOS las piezas y medidas personales acordadas respecto de ellos aunque se decreta el comiso de los bienes y efectos que les han sido intevenidos como consecuencia del lucro que obtiene procedente del delito de tráfico de drogas. 2.- CONDENAMOS a Sebastián, Gema, Sergio y Constantino, como autores responsables de un delito de tráfico de sustancias gravemente perjudiciales para la salud pública, en cantidad de notoria importancia, y con empleo de menores los dos primeros, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de once años para cada uno de los dos primeros, y prisión de diez años y seis meses para cada uno de los restantes, con la accesoria de inhabilitación absoluta, durante el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos mil euros para cada uno, comiso de las sustancias, droga, armas, municiones, dinero y útiles intervenidos, a los que se dará el destino legal del fondo especial para bienes decomisados por narcotráfico con destrucción de la droga incautada. Y comiso de los turismos, motocicletas y moto náutica intervenidos, así como de los muebles de CALLE003 NUM007, de Huelva y fincas La Colmenilla, de Gibraleón. Y devolución de la Junta de Andalucía del uso de los inmuebles de CALLE000, NUM000, y CALLE001 NUM008, NUM009 y NUM001 . Y pago de cuatro séptimos de las costas procesales.

Se ratifican las declaraciones de solvencia parcial recaídas en las piezas de responsabilidad civil y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad impuestas, les abonamos todo el tiempo que han estado detenidos y en prisión preventiva por esta causa, y que no conste computada en otra.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Constantino, Gema, Sergio, Celestina, Arturo y Ana María, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Constantino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso judicial con todas las garantías sin que pueda provocar indefensión.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., al haberse infringido el art. 368, 369 y 370 del C. penal .

  3. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim

    ., basado en documentos que obran en autos que demuestan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim ., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados.

  5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 inciso segundo del art. 851 LECrim ., por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados por la Sentencia.

  6. - Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1, inciso tercero, del art. 851 de la LECrim ., por haberse consignado hechos probados que implican la predeterminación del fallo.

  7. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 2 del art. 851 de la LECrim ., por expresar únicamente la Sentencia que los hechos alegados por las acusaciones se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados.

  8. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 3 del art. 851 de la LECrim ., por no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos de acusación y defensa.

  9. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 4 del art. 851 de la LECrim ., por haberse condenado en la sentencia por delito contra la salud pública con la agravante de notoria importancia de los art.s 368, 369 y 370 del C. penal, más grave que el tipo básido del delito del art. 368, ya que no se ha probado ni los actos de venta, ni la cantidad ni la sustancia objeto de acusación, sin haber procedido el Tribubal previamente como determina el art. 733 de la citada Ley .

    El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Sergio, Celestina, Arturo y Ana María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Referido a Sergio . Por vulneración de la presunción de inocencia.

  10. - Referido a Sergio, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo.

  11. - Referido a Celestina, Arturo y Ana María, por error de hecho en la apreciación de la prueba

  12. - Referido a Celestina, Arturo hijo y Ana María por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Gema, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  13. y único.- Infraccion de precepto constitucional vulneración del art. 24.2 de la CE derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de diciembre de 2007 sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Huelva, Sección primera, condenó a Sebastián, Gema, Sergio y Constantino como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, e igualmente declaró la participación a título lucrativo de Celestina, Arturo y Ana María . Frente a cuya resolución judicial se ha interpuesto por todos ellos, a excepción de Sebastián, este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Constantino .

SEGUNDO

En los motivos primero, tercero, sexto y octavo, por distintos cauces casacionales, bien por vulneración constitucional, error facti, o por diversos quebrantamientos de forma, la queja es unánime y se fundamenta en que los reconocimientos llevados a cabo por dos compradores de droga no se ratificaron ante el juez, e incluso en el juicio oral, no reconocieron sus autores su firma a pie de fotografía, y, en suma, afirma el recurrente que las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial que intervinieron en la operación antidroga y acudieron al plenario no tienen la suficiente consistencia para enervar su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El reproche casacional tiene que ser desestimado.

Narra el factum una operación anti-droga, en la cual múltiples compradores, toxicómanos conocidos por la policía judicial, se acercaban hasta la vivienda situada en la CALLE000, NUM000, que era aprovisionada de estupefacientes a primera hora de la mañana, por los menores, hijos del matrimonio compuesto por Sebastián y Gema, y a veces por Constantino, procediéndose a su venta, prueba que se obtiene no solamente por la enorme cantidad de dichas sustancias, de todas clases, que fueron intervenidas en los registros, junto con abundante dinero en metálico, útiles para cortar y preparar las papelinas, armas para defender su actividad, y múltiples objetos de dudosa procedencia (por los que no se ha acusado, como joyas y material electrónico en gran cantidad, más innumerables coches, motos de carretera y motos acuáticas), que da ida del volumen del negocio ilícito que mantenían los procesados, junto a la prueba consistente en el visionado a distancia, mediante instrumentos ópticos, por parte de los funcionarios actuantes, que iban indicando las ventas efectuadas, con la correspondiente interceptación del comprador, firma del acta, reconocimiento o declaración de la persona que les había vendido el estupefaciente, incautación y análisis de la droga, ofreciendo en el plenario la oportuna declaración, en donde dijeron haber visto vender a varios de los procesados, entre los cuales, desde luego, se encontraba el ahora recurrente. En los autos constan un total de 12 actas de aprehensión de estupefacientes a consumidores, tres declaraciones de toxicómanos a los que se les ha incautado sustancias estupefacientes, y dos reconocimientos fotográficos, que se refieren indubitadamente a Constantino y a Sebastián . Todos ellos se retractaron de sus precedentes afirmaciones. La Sala sentenciadora de instancia ya hace constar tales retractaciones en el plenario por parte de los referidos testigos, pero también hace constar el "revuelo" que se formaba en la Sala, "con nerviosas salidas y entradas de personas del público a propósito de las correspondientes a cada uno de los testigos". De modo que los agentes de policía dieron cuenta de las múltiples ventas que pudieron comprobar, y tras ellas, las incautaciones en las correspondientes actas, e incluso como referencia afirmaron que tales testigos declararon que la droga intervenida se la habían adquirido a aquellos que indicaban en tal acta, que coinciden con los procesados, hasta llegar a testimoniar en el juicio oral los compradores, como toda explicación, que "estaba nervioso y dijo lo que quiso la Policía"; es decir, se retractaron sin una explicación razonable de tal cambio de declaración, salvo la que demuestra las máximas de experiencia, que no es otra que las intimidaciones y amenazas de que son objeto.

En suma, hay prueba suficiente de cargo, que ha sido valorada con razonabilidad, por lo que esta censura casacional, en cualquiera de sus vertientes, no puede prosperar, como ya hemos anunciado.

TERCERO

Los motivos cuarto y quinto, formalizados por quebrantamiento de forma, denuncian falta de claridad del relato fáctico, y contradicción entre sus pasajes, pero sin expresar cuáles son las quejas concretas que se reprochan, y reclamando una nueva valoración probatoria que se encuentra absolutamente fuera de lugar en un motivo como el expresado. Todo lo contrario: el relato es fluido y absolutamente comprensible, y no existe atisbo alguno de contradicción, que el recurrente no basa más que en la falta de concreción del número de veces en que se ha procedido por su parte a la venta de drogas, lo que no es necesario especificar, y lo que señala el Tribunal de instancia es que lo realizó en numerosas ocasiones, teniendo en consideración, además, de que una sola venta, aunque sea aislada, ya consuma el tipo.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

Y lo propio hemos de decir del motivo séptimo, en donde se denuncia que la sentencia recurrida no expresa que los hechos de la acusación no se han probado, sin consignar cuáles resultan probados, cuando ha sucedido todo lo contrario. Es más, el recurrente lo relaciona con que no se ha concretado "la consumación del delito en mi representado", cuando es lo cierto que se consigna en el factum que el recurrente ha cometido el delito por el que ha sido condenado como consecuencia de los aprovisionamientos y de las ventas de drogas en el domicilio de la CALLE000, NUM000 . El desarrollo del motivo carece totalmente de cualquier fundamento jurídico, lo que se pone de manifiesto con el propio enunciado del motivo.

CUARTO

Los motivos segundo y noveno impugnan, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del art. 369, circunstancia 3ª (que hoy debe ser 6ª), del Código penal, como subtipo agravado de notoria importancia.

Es cierto que la mayor cuantía de la droga se ha incautado en un registro domiciliario correspondiente a una vivienda a la que no tenía acceso el recurrente, por carecer de llaves. El Tribunal "a quo" razona que la participación de Constantino era la venta diaria, y que por ello "tenía que conocer de la cantidad de droga que Sebastián y Gema disponían como objeto de venta, auxiliados por sus hijos menores". Pero lo cierto es que en los hechos probados se hace constar que este recurrente realizaba actos de venta y transporte de la droga a la CALLE000, NUM000, desde la cercana vivienda en obras sita en la calle Nochebuena, 31, y no existen elementos de donde deducir el oportuno control de todas las sustancias estupefacientes incautadas.

La Sala sentenciadora de instancia no explica, por consiguiente, las razones por las cuales este recurrente, que es un mero vendedor al servicio del resto de los procesados, que son los que dirigen y controlan la trama, ha de tener ese conocimiento, y menos, el dominio funcional de la acción agravada, en tan notoria importancia.

En consecuencia, procede la estimación de este reproche casacional, y la condena por el tipo básico correspondiente al art. 368 del Código penal, en la dosimetría penal que determinaremos en segunda sentencia.

Recurso de Gema .

QUINTO

En un único motivo de contenido casacional, esta recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Alega en su desarrollo expositivo que no se hace referencia en todo el extenso atestado policial a la intervención de la misma, fuera de algunas referencias "genéricas", como (nada menos) que forma parte de la organización, llevando a cabo, sin embargo, un riguroso análisis del atestado policial. Pero sabido es que la Sala de instancia no descansó su convicción judicial en el mismo, sino en el cuadro probatorio que se puso de manifiesto en el plenario. Y como reconoce el autor del recurso, algunos agentes afirmaron en el juicio oral que durante las vigilancias efectuadas en el domicilio de la CALLE000, NUM000, vieron perfectamente a la recurrente vender droga a los consumidores, insistiendo en que la reconocieron en esa labor de venta al menudeo. Y el Tribunal "a quo", así lo pone también de manifiesto, al afirmar en sus fundamentos jurídicos, que algunos agentes de policía dijeron que no siempre se vendía mediante la "rejilla" de la puerta de entrada, lo que hubiera dificultado la labor de identificación acerca de quién vendía concretamente, sino que en otras ocasiones, se abría la puerta y la transacción se realizaba a la vista de los observadores, lo que ocurrió unas veces en el caso de Sebastián, otras de Gema, y otras de Constantino, o incluso de los menores. Pero lo que no puede mantenerse es que, a renglón seguido, el autor del recurso atribuya que "la Sala llegó al convencimiento de que los agentes policiales mintieron sobre la realidad de lo observado", y a pesar de ello condenaron a los procesados, lo hemos de juzgar de intolerable. Lo que el Tribunal razona es que su convicción judicial se basó en las declaraciones de los policías (véase el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que fueron reforzadas por las actas de incautación y las declaraciones retractadas de los toxicómanos a los que se incautó droga tras adquirirla en el domicilio de Gema . Es más, también los jueces "a quibus" se refieren a la contundente declaración del funcionario de policía, Jefe del Grupo, número

80.522, que también implicó en las ventas a esta recurrente.

En consecuencia, el motivo, y con él, su recurso, no puede prosperar.

Recurso de Sergio .

SEXTO

En el primer motivo de su recurso, se alega la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Sin apenas desarrollo expositivo, pone de manifiesto su condición de consumidor, y su destino al propio consumo de las cantidades encontradas en su domicilio. Ignora todo el cuadro probatorio que se ha puesto de manifiesto en nuestro segundo Fundamento Jurídico, y que le pertenece la posesión domiciliaria en el correspondiente a la CALLE001, NUM001, o en la chatarrería que explotaba, hallándose 11,019 gramos de heroína, que Sergio destinaba a su venta, también hachís, así como diversas armas y municiones, una balanza, una bolsa con recortes de plástico, numerosos vehículos de alta gama, motocicletas, así como utensilios para la manipulación de drogas, cuchillos con signos de haber sido quemados, dos tijeras, una cuchara, un raspador, un rollo de plástico transparente y bolsas. Lo propio ocurrió en la finca La Colmenilla, vivienda igualmente controlada por este recurrente, en donde se halló cocaína, marihuana, armas y municiones, así como 17.770 euros en efectivo, "procedente de la venta de drogas".

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

El segundo motivo se formaliza por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la indebida aplicación de los arts. 66, , 72, 368 y 369, todos ellos del Código penal .

Se alega, en suma, que si la sentencia recurrida no aplica al recurrente el subtipo agravado de ejecutar el hecho con la colaboración de los menores, la condena no podía exceder de nueve años y un día de prisión.

El motivo no puede prosperar, porque solamente el subtipo agravado de notoria importancia (aplicado al recurrente), que incuestionablemente concurre, pues los hechos probados establecen que las cantidades incautadas proceden del almacenamiento controlado por Sergio, es suficiente para llegar hasta el tramo que tiene como umbral máximo la pena de trece años y medio de prisión, y le ha sido impuesta la pena de diez años y seis meses de prisión, más multa.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recursos de Celestina, Arturo y Ana María .

OCTAVO

El motivo primero se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Los recurrentes no designan documento alguno de donde deducir el error en el juzgador, salvo que la fecha de adquisición de los bienes fue con anterioridad al año 2005. Pero es lo cierto que el periodo que tiene en consideración la Sala sentenciadora de instancia es de mayor antigüedad, y que únicamente los registros domiciliarios y la constatación de las ventas se produjo en el verano de ese año. De hecho, se absuelve por el delito de blanqueo de capitales, y se condena por la participación a título lucrativo, a los efectos previstos en el art. 122 del Código penal .

NOVENO

Por el segundo motivo, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, los recurrentes se quejan del decomiso de sus bienes.

El motivo tiene que ser estimado, en tanto que la Sala sentenciadora de instancia no analiza indicio alguno en el fundamento jurídico primero que relacione las adquisiciones que se describen en el quinto fundamento jurídico, referidas a dos cuentas corrientes, con saldos de 118,35 euros y 4,91 euros, cada una de ellas, un vehículo y una motocicleta valorada en 400 euros, otra valorada en 4.000 #, y algunas joyas intervenidas, sin mayores concreciones. De Celestina, solamente se dice que es titular de un vehículo y una motocicleta. En suma, no se analiza en la sentencia recurrida los elementos que se configuran en el art. 122 del Código penal, al punto que en la sentencia recurrida, en su parte dispositiva, después de absolver a estos recurrentes, no se especifica más que "se decreta el comiso de bienes y efectos que les han sido intervenidos como consecuencia del lucro que obtienen procedente del tráfico de drogas", sin que se determinen cuáles son los bienes y efectos a los que se refiere la resolución judicial recurrida en dicho fallo. Obsérvese que la sentencia recurrida declara que ni consta su participación en los hechos incriminados, ni del beneficio de las ganancias obtenidas, de las cuales "no puede precisarse un mínimo grado de conocimiento de la misma [se refiere a la venta de estupefacientes]". Sin este mínimo grado de conocimiento, no es posible tampoco la participación a título lucrativo a que se refiere el art. 122 del Código penal .

En consecuencia, en segunda sentencia que ha de dictarse, procede dejar sin efecto tal ambiguo decomiso.

DÉCIMO

En orden a las costas procesales, procede la condena por los recursos de Gema y de Sergio, y la declaración de oficio en cuanto a las costas procesales correspondientes al de Constantino, y el grupo constituido por Celestina, Arturo y Ana María (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Constantino y del grupo constituido por Celestina, Arturo y Ana María, contra Sentencia núm. 7/2007, de 6 de marzo de 2007de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Sergio y Gema . Condenamos a los citados recurrentes la pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

En consecuncia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitó, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Bedugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva instruyó Sumario núm. 3/2005 por delito contra la salud pública contra Sebastián, Gema, Sergio, Celestina, Arturo, Ana María, y Constantino, con DNI núms. NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, nacidos los días 6 de octubre de 1972, 3 de abril de 1974, 19 de octubre de 1952, 22 de abril de 1956, 21 de junio de 1986, 24 de marzo de 1986 y 31 de agosto de 1984, naturales de Huelva, y el último de Casablanca (Marruecos), vecinos de Huelva, con domicilio en CALLE000, NUM000 los dos primeros, los siguientes en CALLE001

, NUM001 y el último en CALLE004 NUM017, parcialmente solventes y con antecedentes penales no computables el primero y cuarto, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 6 de marzo de 2007 dictó Sentencia núm. 7/2007, la cual ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo la mención "beneficiándose" en el primero y quinto de los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos individualizar la condena de Constantino, a la vista del número de operaciones de ventas llevadas a cabo, y su labor de aprovisionamiento de sustancias estupefacientes, como autor de un delito contra la salud pública, definido en el art. 368 del Código penal, en la pena de seis años de prisión, sin la imposición de multa, habida cuenta de que no se especifican las cantidades vendidas, aún siendo éstas numerosas.

Y debemos dejar sin efecto el decomiso que se decreta en el apartado primero del fallo de instancia, por su absoluta inconcreción.

III.

FALLO

Que manteniendo y dando por reproducidos los pronunciamientos condenatorios de Sebastián, Gema y Sergio en sus propios términos, debemos condenar y condenamos a Constantino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años de prisión, dejando sin efecto la multa impuesta, y ratificando el decomiso de los bienes que se relacionan en la sentencia recurrida.

Y debemos dejar sin efecto igualmente el comiso que se decreta en el apartado primero de la parte dispositiva de la resolución judicial recurrida, manteniendo el pronunciamiento absolutorio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Bedugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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