STS, 18 de Julio de 1998

La Sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de cuatro millones de pesetas (4.000.000.-ptas.), y decreta el comiso de las sustancias, objetos y dinero intervenidos.

El recurso de casación se interpone por diez motivos cuyo orden de formulación ha de modificarse en beneficio de una mejor sistemática en la resolución del recurso.

1./ Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se articulan los motivos sexto y séptimo, por quebrantamientos de forma consistentes en denegar diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, que se consideran pertinentes.

Aduce el recurrente que el Tribunal inadmitió la declaración testifical del Secretario que practicó la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado (motivo sexto), así como una diligencia de careo entre un Policía Nacional y el acusado (motivo séptimo).

2. / Si bien es cierto que la testifical del Secretario se propuso en tiempo y forma por el acusado incluyendola expresamente entre las propuestas en su escrito de conclusiones provisionales, también lo es que tras notificarsele el Auto denegatorio de su admisión previsto en el artículo 659 el acusado no formuló protesta alguna a los efectos del recurso de casación, como establece el artículo 659 párrafo cuarto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La falta de protesta contra la inadmisión de la prueba constituye una causa de inadmisión del motivo (art. 884.5º L.E.Cr.) que en este trámite se convierte en cauce de desestimación, ya que a tales efectos resulta irrelevante la nueva proposición de esa prueba -y la protesta seguidamente formulada contra su inadmisión- hecha al iniciarse el Juicio Oral, puesto que al tratarse de un proceso ordinario ni existía esa posibilidad, prevista en el artículo 793.2 para el procedimiento abreviado, ni tampoco fue acogida con base al artículo 729.2º ó 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso el quebrantamiento denunciado exige que la prueba inadmitida sea pertinente; y esta Sala con relación a la presencia en juicio de los Secretarios Judiciales para que testimonien sobre las diligencias de entrada y registro, ya ha declarado que se trata de una petición totalmente carente de fundamento ya que el Secretario Judicial es el depositario de la fe pública judicial y las actas que el mismo redacta y firma hacen plena prueba de los elementos objetivos que en ellas se relaten sin necesidad de ratificación ni contradicción procesal. Han de reputarse improcedentes las pruebas testificales de los funcionarios judiciales que por razón de su cargo actuasen en la misma causa como juzgador, instructor o fedatario pues su conocimiento de los hechos han de reflejarse de las propias actuaciones a través de las resoluciones, diligencias y actas que dicten o redacten y no por medio de manifestaciones personales (Sentencia de 16 de julio de 1997), por lo que fue correcta la inadmisión acordada por la audiencia que no incurrió en el quebrantamiento de forma que se denuncia.

3. / Con relación a la diligencia de careo entre el acusado y un Policía Nacional, denegada por la Sala con la consiguiente protesta de la defensa, debe recordarse que el careo no es propiamente un medio de prueba autónomo e independiente sino una diligencia complementaria o medio extraordinario de comprobación de la fuerza probatoria y credibilidad de las declaraciones de los imputados y los testigos, cuya finalidad es determinar su valor mediante la aclaración de las discordancias existentes entre ellas, a fin de poder el Juzgador mejor formar su convicción a la vista de las explicaciones y actitudes que los careados faciliten o adopten. De ahí su carácter normativamente subsidiario y la reiterada doctrina de esta Sala que excluye la revisión casacional de la decisión del Juzgador de instancia sobre la celebración o no del careo, perteneciente a su soberano y libre criterio (Sentencias de 4 de diciembre de 1992; 19 de enero y 26 de noviembre de 1993; 9 de febrero de 1996, entre otras muchas).

   Por todo lo expuesto los motivos sexto y séptimo por quebrantamiento de forma deben ser desestimados.

Igual suerte desestimatoria merece el motivo octavo, planteado al amparo del artículo 850.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también por quebrantamiento de forma, al haberse decretado el comiso de objetos y dinero pertenecientes, según el recurrente, a personas que no han sido llamadas al proceso y que se han convertido "de facto" en responsables civiles en este procedimiento. El argumento carece de fundamento porque como pone de relieve el Ministerio fiscal la supuesta improcedencia del comiso que se dice decretado sobre objetos pertenecientes a personas ajenas al proceso constituye una cuestión de fondo -planteada como tal en los motivos noveno y décimo- extraña a la vía casacional utilizada, que se refiere al quebrantamiento de forma consistente en la omisión de la citación a quienes en el precepto se relacionan como partes del proceso, entre ellas el responsable civil subsidiario, que al no existir en este proceso obviamente no podía ser citado al acto del Juicio Oral.

El motivo debe así desestimarse.

1./ El motivo segundo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, del artículo 18 de la Constitución Española, por haberse practicado diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado en virtud de Auto judicial carente de la necesaria fundamentación, y haber entrado los miembros de la Policía en el domicilio antes de la llegada del Secretario Judicial interviniente en la diligencia.

2. / Sobre la segundo no existe constancia alguna en las actuaciones: en el acta de entrada y registro obrante a los folios 7 y 8 no existe ninguna referencia o dato que permita deducir que se diera una entrada anterior de los Agentes intervinientes en la diligencia, quienes además negaron en el plenario que nadie hubiese entrado en el domicilio antes de que lo hiciera el Secretario.

3. / En cuanto a la insuficiencia de la motivación del Auto judicial autorizante, su simple lectura evidencia la inconsistencia del alegato. En efecto, las resoluciones judiciales deben ser debidamente motivadas (artículo 120.2 de la Constitución Española en relación con el 24) porque son fruto de la aplicación razonable y razonada del Derecho y no de la arbitrariedad del Poder. La exigencia de motivación no se limita a las Sentencias, como pudiera deducirse de una interpretación literal y restrictiva del artículo 120.3 de la Constitución Española, sino que alcanza también a los Autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad, aún aparente, viniendo exigida su motivación por las Leyes ordinarias (artículos 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 141 genérico -ó 558 específico- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) habiendo declarado el Tribunal Constitucional que el incumplimiento de dicha exigencia implica lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 14, 122 y 191/91; 27, 159 y 175/92, entre otras). La motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación ha de ser la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de razonabilidad de la decisión, y que no es necesario explicitar lo obvio (Sentencias de 31 de enero y 3 de diciembre de 1996, y 18 de abril de 1997). En el caso actual la resolución judicial, respondiendo a la solicitud escrita de la Policía Judicial, expone en su Fundamento de Derecho primero los preceptos constitucionales y legales que facultan al Juez para dictar la resolución y las condiciones precisas para ello. En el segundo se razona la procedencia de acordar la entrada y registro en atención a las circunstancias concurrentes a ese caso, que son las recogidas en el Antecedente de hechos, donde a su vez hay una expresa referencia a la solicitud de la Policía y a las fundadas sospechas que en ella se expresan. Con ello el Auto habilitante se remite al oficio policial e incorpora "per relationem" su contenido a la motivación. En este sentido las Sentencias de esta Sala de 4 de marzo y 27 de junio de 1995, y 26 de enero de 1996, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias 27/92, de 9 de marzo; 209/93 de 28 de junio; y 172/94, de 10 de junio), admiten la motivación por remisión, que es lo que sucede es el caso presente al incorporar, por vía de referencia, a la resolución dictada el oficio policial, y con ello la sospecha objetivada que en éste se expresa, dando así lugar a través de la fundamentación jurídica a una motivación escueta y parca ciertamente, pero suficiente para explicitar en ella el criterio del Juez en su función de control y garantía de la restricción del derecho al permitir la entrada y registro domiciliario.

El motivo segundo debe pues desestimarse.

1./ El motivo primero, también apoyado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo es por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E.) a consecuencia de varias irregularidades procesales. Dejando aparte la alegada insuficiencia de motivación del Auto autorizante de la entrada y registro y la supuesta anticipación de los Policías entrando antes que el Secretario, -cuestiones que, planteadas también en el motivo segundo, han sido desestimadas en el Fundamento anterior-, las irregularidades específicamente aducidas en este motivo son en resumen: que en la práctica de la diligencia de entrada y registro, no estuvo presente el hoy recurrente a pesar de encontrarse detenido; que la droga intervenida en el registro quedó en manos de la Policía sin custodia ni control por el Juez y el Secretario; que no coinciden las referencias de la droga remitida para su análisis y la del informe pericial enviado después al Juzgado; y que en el Juicio Oral no intervinieron los mismos peritos autores del dictamen, en cuya designación el acusado ninguna intervención tuvo.

2. / En este caso la detención del acusado se produjo sobre las 15:30 horas del día 7 de noviembre de 1996. Conducido seguidamente a las dependencias policiales, no fue trasladado al domicilio que habitaba para presenciar el registro, que se hizo según el acta a las 16:40 horas del mismo día. La diligencia se practicó sin embargo con la presencia de la esposa del detenido, que estaba en la vivienda -morada de ambos y de sus hijos- tras notificarsele el Auto judicial autorizante del registro.

   Debe señalarse al respecto que el "interesado", cuya presencia en el registro exige el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es necesariamente la persona imputada sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria que se sacrifica con tal diligencia. El hecho de que la cualidad de imputado en el procedimiento y titular del domicilio registrado normalmente coincidan no debe ocultar que es la segunda la que específicamente determina la condición de "interesado" a que se refiere el artículo 569. Así resulta claramente del artículo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al exigir resolución judicial motivada para entrar en el domicilio cuando no prestare su consentimiento "el interesado". Esta expresión se reitera por el mismo artículo 550 para designar al destinatario de la notificación que, según el artículo 566, es precisamente el particular del domicilio registrado, y se utiliza por el artículo 552 al exigir que la práctica se haga procurando no perjudicar ni importunar "al interesado" más de lo necesario, y por el artículo 570 sobre la necesidad de que "el interesado" permita la continuación de la diligencia durante la noche. Es claro por lo tanto que "el interesado" cuya presencia exige el artículo 569 no es otro que el titular del domicilio registrado de modo que, sin perjuicio del derecho que al imputado corresponda en su condición de tal a intervenir en la práctica de las diligencias sumariales, aquel titular será el que deba estar presente en el registro -y quien debe consentir en su caso la entrada- aunque no sea imputado, y, en caso de serlo, por ser precisamente el titular de la morada, al margen de sus derechos que como imputado tenga.

   A partir de ahí debe entenderse que la diligencia en este caso se hizo sin infracción del artículo 569 al contar con la presencia de la esposa del recurrente, siendo como era titular, en igualdad con éste, de la morada común. Con ello se cumplió la exigencia de presencia del interesado, porque como declara la Sentencia de 4 de octubre de 1996, "no puede entenderse que sea exigible la presencia de todos los interesados que pudiera haber, máxime no rigiendo en dicha diligencia los principios procesales del Juicio Oral".

   Por otra parte, y aunque se hubiese infringido el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ello constituiría según doctrina de las Sentencias de esta Sala de 18 de abril y 4 de julio de 1997 una irregularidad procesal en el terreno de la legalidad ordinaria, sin afectar derechos fundamentales. Por tanto en nada empece a que los datos descubiertos en tal diligencia -respetando el artículo 18.2 de la Constitución Española al haber resolución judicial autorizante del registro y no siendo por ello aplicable lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- puedan acreditarse por otros medios probatorios distintos, tales como el reconocimiento del propio interesado o el testimonio de los que presenciaron la diligencia en calidad de testigos (Sentencias 9 y 69/1994, y 18 de julio del mismo año; 3 de octubre y 20 de noviembre de 1996; y Auto de 29 de enero de 1997), como sucede en este caso en que el Tribunal de instancia contó además de la diligencia de entrada y registro, con la propia declaración del acusado reconociendo la droga como suya, y con los testimonios en Juicio Oral de los que presenciaron el registro.

3. / El alegato de que la droga aprehendida quedó en manos de la Policía sin custodia del Sr. Secretario ni garantía -según el recurrente- de que la sustancia enviada para el análisis pericial fuese la misma encontrada en el domicilio registrado, debe rechazarse. En efecto esta Sala tiene declarado que el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que obliga a poner los efectos, instrumentos o pruebas del delito "a disposición judicial" no se quebranta por el hecho de remitirse la droga directamente al Organismo Oficial competente para su análisis y custodia, porque ello no implica que la droga no esté a disposición judicial (Sentencia de 16 de mayo de 1995); y que es admisible que las sustancias se remitan por los propios servicios policiales al Organismo Oficial encargado de su análisis, custodia y destrucción en su caso (Sentencia de 3 de mayo de 1996). Por lo tanto la directa remisión en este caso de la sustancia aprehendida a la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo de Alicante por parte de la Comisaría de Elche no supuso irregularidad procesal alguna.

4. / Respecto a la falta de coincidencia entre las referencias numéricas de la sustancia enviada y de la sustancia analizada, se trata de una simple alteración en la cita del número identificador del oficio policial remitiendo la sustancia, que era el 13.080, y que el Juzgado posteriormente citó como el 13.079, al interesar el resultado de los análisis, dando lugar a que en la respuesta se expresara también esta cita última. Nada de ello supone equivocación en la identidad de lo analizado ni que el dictamen realizado lo fuera de otra sustancia distinta de la intervenida en el registro. Se trata, como dice la Sentencia, de un error secundario e irrelevante: la referencia de las Diligencias Previas es coincidente, la reseña de lo intervenido en el registro se corresponde con la de lo recibido y analizado en Sanidad, y según las declaraciones policiales lo intervenido en aquella diligencia fue lo que se remitió a Sanidad para ser analizado.

5. / En cuanto a los denunciados defectos de la pericia debe significarse que el informe analítico fue elaborado por un Organismo Oficial, encargado de esa misión: la Unidad Administrativa de Alicante del Ministerio de Sanidad y Consumo. La doctrina de esta Sala viene reiterando que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (Sentencias de 26 de febrero de 1993, 9 de julio de 1994, 18 de septiembre de 1995, entre otras). En este caso el acusado ni impugnó la validez de la pericia, ni propuso ningún otro dictamen contradictorio durante la instrucción y en el escrito de conclusiones provisionales propuso como peritos precisamente a los mismos que elaboraron el informe oficial, quienes comparecieron al Juicio Oral ratificandose en su dictamen. Un dictamen en el que se hacía un examen cualitativo de la sustancia y se suscribía al cuantitativo realizado por otro laboratorio oficial de Madrid, complementario del elaborado en Alicante. El acusado no propuso más peritos que los del informe de Alicante por lo que es incierto que quienes comparecieron al Juicio Oral fueran otros técnicos distintos de los que habían emitido el dictamen.

   Por todo lo expuesto el motivo primero debe ser desestimado.

El motivo tercero, formulado por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. El motivo se plantea como consecuencia de lo alegado en los motivos primero y segundo, aduciendo que, obtenidas las pruebas ilegítimamente al producirse las vulneraciones de los derechos fundamentales invocadas en los motivos primero y segundo, no existe prueba de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia. El motivo se conecta así a los anteriores por lo que rechazados ya estos y desestimada la supuesta vulneración de derechos fundamentales en la práctica probatoria procede lógicamente la desestimación del presente motivo por las razones ya expuestas con anterioridad.

El motivo debe desestimarse.

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce en el motivo cuarto error en la valoración de la prueba. Reitera el recurrente la misma cuestión planteada en el motivo primero acerca de la supuesta falta de identidad entre la sustancia intervenida y la pericialmente analizada. Cuestión ya resuelta en sentido desestimatorio en el Fundamento Quinto, apartado 4./, cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos.

El motivo debe desestimarse.

1./ Residenciado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el motivo quinto denuncia infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 368, 369.3º y 374.1º del Código Penal, es decir, infracciones varias que hubieran merecido motivos independientes, por lo que aquí deben resolverse como submotivos diferenciados.

Debe señalarse con carácter previo que, dado el cauce casacional utilizado, la apreciación de las infracciones denunciadas exige el más absoluto respeto a los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

2. / Aduce el recurrente que ha sido aplicado indebidamente el artículo 368 porque la droga poseida no estaba destinada al tráfico o consumo de terceros sino al del propio acusado al tratarse de un consumidor habitual de cocaína. No tiene en cuenta el recurrente que el relato histórico de la Sentencia no dice en ningún momento que sea consumidor de cocaína ni de ninguna otra clase de droga, y por otra parte siendo la preordenación al tráfico un elemento subjetivo del tipo de injusto que se obtiene mediante un juicio de inferencia a partir de los datos objetivos y materiales probados, resulta patente su concurrencia en este caso: la cantidad de droga poseida -más de trescientos gramos de cocaína- superior a la que se corresponde con una tenencia para el consumo propio, unido a la posesión de sustancias para el corte y de una báscula de precisión, más una importante cantidad de dinero (949.000.-ptas.) que la Sentencia declara producto del ilícito comercio, permiten deducir lógicamente que la droga aprehendida estaba destinada al tráfico y por tanto al consumo ajeno.

3. / Tampoco se infringió, por indebida aplicación, el artículo 369.3º del Código Penal, que recoge el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia. Dice el recurrente, que no está acreditada la cantidad y calidad de cocaína aprehendida, pero lo cierto es que el factum de la Sentencia, de inexcusable respecto en este cauce de casación, dice que la cocaína estaba escondida en varias bolsas con un peso de 195 gramos y 700 miligramos y pureza del 82'8%, 29 gramos y 500 mg. y pureza del 83'4%, y 21 gramos y 100 mg. con pureza del 58%, así como una papelina con 546 miligramos. Las cantidades y calidades que se declaran probadas en la Sentencia de instancia determinan la concurrencia del subtipo de la notoria importancia al superarse ampliamente los 120 gramos que esta Sala tiene establecido como criterio para su apreciación.

4. / Alega el recurrente inmotivada exacerbación de la pena por imponersele la de nueve años de prisión, que -según dice- es el límite máximo de la pena legalmente establecido, a pesar de no concurrir circunstancias. En realidad la pena impuesta es la de nueve años y un día que precisamente es el límite mínimo de la pena correspondiente al subtipo agravado del artículo 369.3º constituido por la pena superior en grado a la del tipo básico del artículo 368 del Código Penal. No hay exacerbación de pena, sino por el contrario imposición en el límite mínimo.

   Con relación a la multa de 4.000.000 de pesetas, se fundamenta en la previsión legal del artículo 369.3º del Código Penal, que establece su imposición en cuantía del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, y en el valor que en este caso tenían los aproximadamente 300 gramos de cocaína a razón de 10.000 pesetas el gramo.

5. / La infracción del artículo 374.1º del Código Penal se apoya por el recurrente en la supuesta extralimitación del comiso decretado incluyendo objetos y efectos pertenecientes a otros miembros de la familia sin relación alguna con actividades delictivas. En particular dice el recurrente que una parte del dinero -no dice qué cantidad- pertenecía a sus hijos, y las joyas a su esposa.

   Lo relativo al dinero contradice abiertamente el relato fáctico de la Sentencia donde se afirma que el dinero aprehendido en el registro domiciliario era producto del tráfico ilícito de drogas que realizaba el recurrente.

   Con relación a las joyas el Ministerio Fiscal no interesó específicamente el comiso de ellas y tampoco se mencionan en el relato histórico de la Sentencia, a diferencia de lo que sucede con la intervención de la droga, la báscula de precisión y el dinero. Por lo que al decretarse el comiso, ya en la parte dispositiva de la Sentencia, de la sustancia, dinero y "objetos" intervenidos, debe entenderse que esta expresión no incluye las joyas intervenidas en el sumario. En conclusión, no estando decretado el comiso de las joyas no existe la infracción legal que se denuncia.

   Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Los motivos noveno y décimo, ambos formulados por el cauce del artículo 849.1º, plantean la infracción legal de los artículos 127 y 116 del Código Penal reiterando para ello el argumento de la extralimitación del comiso sobre parte del dinero y joyas intervenidos, y deduciendo desde otra perspectiva las citadas infracciones legales. Para su desestimación baste reiterar lo ya expresado al respecto en el Fundamento anterior y en todo caso: a) que el artículo 127 no ha sido aplicado en la Sentencia de instancia, que fundamenta el comiso en el artículo 374.1º específico del delito apreciado, por lo que es obvio que no ha podido incurrir en aplicación indebida del primero; y b) que el artículo 116 del Código Penal sobre personas civilmente responsables tampoco se ha aplicado por la Sentencia de instancia, ya que ninguna responsabilidad civil ha impuesto, con el comiso decretado, considerado como pena accesoria en el Código Penal de 1973 (art. 27) y como "consecuencia accesoria del delito" en el Código Penal vigente (art. 127), por lo que no se ha producido su indebida aplicación.

Ambos motivos deben pues desestimarse.III.