STS 503/2004, 19 de Abril de 2004

1. - El Juzgado de instrucción nº 2 de Cornellá de Llobregat, instruyó sumario con el nº 9/2001, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 25 de febrero de 2.003, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "1º A) El Grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de Policía Nacional de Hospitalet de Llobregat presentó un escrito en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cornellá de Llobregat el día 14.09.2000, que se encontraba de servicio de guardia en esta fecha. A través del mismo, pedía al Juzgado que autorizara la intervención y escucha del teléfono móvil núm. NUM000, de la Compañía Airtel, citando como usuario a Luis Miguel.

   En respuesta a tal solicitud, el Juzgado dictó auto en el mismo día 14.09.2000, por lo que decretaba la intervención y escucha de dicho teléfono móvil, por el plazo de un mes.

   La intervención del teléfono meritado se hizo efectiva a partir del día 20.09.2000.

   El día 11.10.2000, la misma Fuerza Policial presentó un nuevo escrito en el Juzgado. A través de éste, en primer lugar, se hacía llegar al Juzgado una cinta en la que se habían grabado las conversaciones mantenidas valiéndose del aparato móvil mencionado en los días 20 a 30 de septiembre de 2.000, así como la relación de todas las llamadas efectuadas, y la transcripción de las conversaciones que la fuerza Policial había considerado de mayor relevancia para el buen fin de la investigación. En todo caso, no estaban transcritas todas las conversaciones, sino sólo algunas de éstas. En segundo lugar, servía el escrito para solicitar al Juzgado la intervención de un segundo aparato de teléfono, esta vez fijo, cuyo número era el NUM001. Por último, el escrito contenía una solicitud de prórroga de la intervención del teléfono móvil indicado en primer término, por un plazo de un mes, que debería ir desde el 14.10.00 hasta el 13.11.00.

   El Juzgado lo recibió y dispuso la mera unión a los autos de los documentos con soporte de papel, y que se guardara la cinta de las grabaciones. Además, sin constancia de haber escuchado ésta por parte de la Sra. Juez, y tampoco por la Sra. Secretaria del Juzgado, sin constancia de disposición alguna sobre tal audición, el Juzgado dictó dos autos, con fecha de 11.10.00, en los que no se hace mención alguna a tales dos audiciones, acordando, respectivamente, la prórroga y la intervención de un segundo teléfono solicitados.

   La efectiva intervención del teléfono meritado se produjo el 13.10.00.

   Paralelamente, el día 10.11.00, la misma Fuerza Policial presenta en el mismo Juzgado otro escrito, que sirve a tres finalidades: la primera, hacer llegar al Juzgado una cinta en la que constan grabadas todas las conversaciones interceptadas al aparato móvil número NUM000, desde el día 30.09.00, hasta el 07.11.00, así como la relación de las llamadas existentes entre esas fechas, y la transcripción de las llamadas que la Fuerza Policial consideraba de mayor relevancia para la causa. Respecto del otro teléfono intervenido, el NUM001, la Fuerza Policial no acompañaba cinta alguna que recogiera las conversaciones, justificando esta ausencia en que la cinta que se grababa al efecto aún no estaba completada. No obstante, remitía una relación de las llamadas efectuadas a través de ese aparato telefónico fijo, si bien, en la parte de arriba de cada folio, sin duda debido a un error material, aparecía otro teléfono, distinto del encabezamiento. Tal relación abarcaba las llamadas efectuadas entre 13.10.00 y el 04.11.00. De la intervención de ambos teléfonos solicita la Fuerza Policial, por medio de su escrito de 10.11.00, que el Juzgado autorice una prórroga de un mes, a contar desde el 11.11.00. En tercer término, el oficio sirve para comunicar al Juzgado una incidencia técnica, que provocó la ausencia de grabación entre los días 03.10.00 y 19.10.00, respecto del teléfono móvil. Y por último, en el oficio se comunica al Juzgado que a través de una conversación de las interceptadas, la Fuerza Policial ha podido conocer el número de teléfono de uno de los interlocutores del primer investigado, por lo que solicita del mismo que acuerde la intervención de este teléfono, que sería la tercera en la causa presente hasta ese momento.

   El Juzgado, sin constancia de referencia alguna a la audición de la cinta recibida, ni de promoción de la audición de la otra, esa que se decía incompleta, ni en autos, ni en el auto, acuerda la prórroga de las dos intervenciones telefónicas ya acordadas en resoluciones anteriores, y acuerda, en correlación igualmente con lo solicitado por la fuerza Policial, la intervención del aludido tercer número de línea telefónica. tratándose éste de un aparato portátil (NUM002).

   La misma Fuerza Policial se dirigió al mismo Juzgado por medio de escrito fechado y presentado el 22.11.00, que, del mismo modo que los anteriores, era útil para diversos fines, siendo el primero hacer llegar al juzgado una cinta en la que se recogían las conversaciones registradas en el teléfono fijo intervenido, así como una relación de las habidas entre los días 06.11.00 y 16.11.00, y también, en fin, la transcripción de dos conversaciones mantenidas el 14.11.00 de interés para la investigación. En segundo lugar, el escrito sirve para hacer llegar al Juzgado otra cinta, relativa a la grabación de conversaciones mantenidas a través del primero de los teléfonos móviles, es decir, el número NUM000, y una relación de las conversaciones recogidas en ella. En tercer lugar, se participaba al Juzgado que en el tercer teléfono intervenido no se habían registrado llamadas. Y en cuarto y último lugar, se pedía la intervención de un cuarto teléfono, cuya utilización se achacaba al procesado Benedicto.

   El Juzgado, otra vez sin que haya constancia de referencia alguna a la audición de las cintas recién recibidas, y tampoco, obviamente, de cotejo entre lo que se escuchara en las cintas ya disponibles y lo que figuraba en las transcripciones, dictó auto, en la misma fecha del 22.11.00, acordando la intervención del cuarto teléfono referenciado, el número NUM003.

   El 05.12.00 la misma Fuerza Policial se dirige al mismo Juzgado de P.I. e Instrucción, a través de un escrito, en el que, en primer lugar, deja constancia de que le hace llegar seis cintas, que recogen conversaciones habidas en días recientes en sendos teléfonos intervenidos (tercero y primero, según el orden de la presente sentencia), y, como en ocasiones anteriores, también se envía al Juzgado una relación de las conversaciones mantenidas en un periodo determinado que se indica para cada uno de los dos casos, y la transcripción en papel de las que la Fuerza Policial actuante ha estimado más relevantes para la investigación. En segundo término se informa al Juzgado de que ya se conoce, precisamente por las conversaciones interceptadas, cuál es el papel que desempeña cada persona, en relación con el delito contra la salud pública investigado, aludiendo a los luego identificados como Paulino, Benedicto, Luis Miguel, Pedro Enrique, y un quinto hombre que no se halla acusado en la presente causa penal. A continuación se formulan las peticiones al Juzgado, que se concretan en que éste autorice la prórroga de las intervenciones de los teléfonos primero y segundo aludidos en la presente relación de hechos probados, así como que obtenga desde la compañía Telefónica un listado de llamadas desde el segundo de esos teléfonos, por un período determinado, por averiguar cuál sea un nuevo aparato de móvil de Benedicto.

   El Juzgado, en la misma línea marcada por resoluciones anteriores, dictó sendos autos, por los que acordaba la intervención de los dos números de teléfono, por más que lo que se solicitaba era una prórroga de sendas intervenciones acordadas meses antes, y ello sin que conste referencia alguna a que por parte de la Sra. Juez o de la Sra. Secretaria del Juzgado, por disposición de la primera, se hubiera escuchado y transcrito cinta alguna, o se hubiera comprobado que las relaciones o las transcripciones eran fiel reflejo de lo que resultaba de lo que podía oirse aplicando a las cintas el aparato adecuado.

   El 07.12.00 se corrige un error en la compañía de teléfono móvil del primero de los intervenidos, por auto del Juzgado que sí se refiere, esta vez, a prórroga, y no a intervención directa, tras ser puesto de manifiesto el error por parte de la Fuerza Policial. No obstante, sigue sin constar mención alguna a la audición de las cintas.

   Otra vez la misma Fuerza Policial se dirige al mismo Juzgado el día 14.12.00, para solicitarle la intervención de un quinto teléfono, cuya utilización atribuye a Benedicto, tratándose del aparato móvil número NUM004.

   El Juzgado cita un auto en la misma fecha, por el que accede a la solicitud, sin mención alguna a haber escuchado las cintas ya custodiadas en poder del Juzgado, o haber cotejado relaciones de conversaciones, o transcripciones facilitadas por la Fuerza Policial.

   El siguiente escrito, la Fuerza Policial lo presentó en el mismo Juzgado en fecha 01.01.2001. A medio del mismo hace entrega de trece cintas, que recogen conversaciones mantenidas a través de los teléfonos con números de línea NUM002 (6), NUM004 (4), NUM000 (2), y NUM001 (1) -aunque, por un error, advertido por la Fuerza Policial en oficio fechado el 11.04.02, remitido al Juzgado, en lugar de este último aparece otro número-. Además hace llegar al Juzgado una relación de las llamadas, correspondiéndolas con cada uno de los dos aparatos, y con indicación de los períodos respectivos, y la transcripción de las que cree de mayor relevancia. El escrito también tiene como función la información al Juzgado del desarrollo de las investigaciones, y en concreto, del hallazgo de la gran cantidad de dinero en poder de una persona no procesada, tras haber escuchado una conversación telefónica de Benedicto el 19.12.00, y de su visita a un bar que éste acostumbraba a visitar.

   La misma Fuerza Policial presenta un nuevo escrito en el mismo Juzgado, que lleva fecha de 11.01.2001. En ese oficio se indica que se hacen llegar al Juzgado, ocho cintas que recogen conversaciones interceptadas a Benedicto en días recientes, respecto del teléfono con número de línea NUM004. Además, se explica que, por haberlo oído en las conversaciones, Benedicto tiene a un hombre que le guarda la droga y le sirve de transportistas de ésta, o sea, que le lleva los pedidos de droga, y también de chófer en algún desplazamiento, y que este hombre es localizado en el teléfono NUM005. Acaba el escrito pidiendo al Juzgado la prórroga de la intervención del quinto teléfono (NUM004), y la intervención originaria de un sexto teléfono (NUM005), así como la obtención de un listado de llamadas.

   El Juzgado, como en otras ocasiones, dictó auto el 11.01.01, accediendo a lo solicitado, si bien, de modo igual a los otros anteriores, sin referencia alguna a la audición de las cintas, ni a la comprobación de los textos transcritos, ni al cotejo de las conversaciones que la Policía había indicado.

   El 18.01.2001 la misma Fuerza Policial presenta en el Juzgado un nuevo escrito, de carácter informativo: a) indica al Juzgado que el teléfono sexto (NUM005) no lo utiliza la persona que se creía, es decir, ese desconocido que hacía de ayudante y recadero para Benedicto, sino que lo hace otra, que sí está identificada, tratándose de Pedro Enrique, hermano de Luis Miguel, ambos acusados, en este momento procesal; y b) que ya se ha identificado al tal ayudante tratándose de Eusebio, quien en su domicilio cuenta con el teléfono fijo número NUM006. Acaba el escrito exponiendo que no hay motivo para continuar con la intervención del sexto teléfono, por lo que pide el cese de la misma, y sí para intervenir un séptimo, el recién reseñado número de línea fija, añade el ofrecimiento de la destrucción de las cintas grabadas con conversaciones de ese sexto teléfono.

   En respuesta a dicho escrito, el Juzgado dicta auto el 22.01.2001, en el que no hace referencia alguna a la destrucción de hipotéticas cintas, y tampoco, como en todas las ocasiones anteriores, a la audición, o cotejo, o comprobación de cualquier modalidad, de las cintas ya obrantes en la sede del órgano judicial, y además, acuerda de plena conformidad con lo solicitado: cesar la intervención del sexto teléfono (NUM005) e intervenir el séptimo (NUM006).

   El siguiente escrito que la Fuerza Policial hace llegar al Juzgado es de fecha 22.01.01. Sirve el mismo para aportar al órgano jurisdiccional la cantidad de trece cintas, que recogen grabaciones de conversaciones de los teléfonos NUM002 (1 cinta), NUM000 (2), NUM001 (1), y NUM004 (9). También sirve para explicar que por una conversación se ha podido conocer el número de teléfono del apodado Botines -apodo éste que el procesado Paulino ha reconocido tener-, por lo que se acaba solicitando al Juzgado acuerde la intervención de dicho número, que no es otro que el NUM007, el cual hace el número octavo de los intervenidos en la presente causa hasta ese momento.

   El Juzgado, en el mismo día 22 de enero de 2.001, dicta un auto, de modo asimilable a los ya dictados anteriormente, accediendo a la intervención, pero sin mención alguna a que haya hecho comprobaciones sobre las cintas ya recibidas, por escucha directa, por mandar transcribirlas, por cotejar las transcripciones facilitadas por la Policía, por controlar la relación de llamadas telefónicas, o por otra faceta de fiscalización.

   2. La misma Fuerza Policial, el día 25.01.2001, presenta escrito en el mismo Juzgado en el que indica que lleva desde septiembre de 2.000 una investigación relativa al tráfico de cocaína, y que en el día 24.01.01, al haber tenido conocimiento de que se iba a realizar un intercambio de aquella sustancia, entre los ahora acusados Benedicto y Eusebio, vigilaron sus domicilios, y detuvieron a este último, hallándosele en su domicilio una cantidad de 1.100 gramos de cocaína.

      Esa toma de conocimiento del intercambio la obtuvo la Fuerza Policial como consecuencia de las escuchas telefónicas que se han venido detallando en el apartado A) anterior.

      Además, en el mismo escrito, se informaba de haberse detenido a las dos personas citadas, y además, a Pedro Enrique, a Luis Miguel y a Paulino, apodado Botines, y que se buscaba a Iván, de quien se sospechaba era igualmente guardador o depositario de drogas, en concierto con Benedicto.

      Esta última sospecha partía de las mismas escuchas telefónicas.

      Se acababa pidiendo al Juzgado autorizara la entrada y registro en los domicilios de Paulino, Iván (apodado Bola), y Eusebio.

      El 24.01.2001 la misma Fuerza Policial había presentado escrito similar, dando explicación de un movimiento de cocaína por parte de Eusebio y Benedicto, lo que había llevado a la vigilancia del primero de ellos, para acabar solicitando la entrada y registro en los domicilios de ambos. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cornellá de Llobregat acordó de conformidad.

      La noticia de dicho movimiento la obtuvo la Fuerza Policial por la observación de las comunicaciones detalladas en el apartado anterior.

   3. La investigación del delito contra la salud pública que es objeto de la presente causa penal surge en el mes de julio de 2.000, cuando funcionarios policiales localizan y se fijan en Luis Miguel, tras haber recibido alguna noticia de que un hombre llamado Luis Miguel, que frecuentaba la zona de la Plaza de Galicia de Cornellá de Llobregat, y que manejaba un coche negro, de la marca Mazda, podría estar vendiendo cocaína al menudeo, a consumidores finales, en esta última población, y en la vecina de Hospitalet. A partir de ello, los funcionarios policiales establecieron una vigilancia a Luis Miguel, resultando de ella el conocimiento de algunos de los movimientos efectuados por el mismo, y en particular, que había mantenido conversación con el también acusado Benedicto, así como con otras personas desconocidas, en contactos y desplazamientos que fueron policialmente considerados como apropiados para el tráfico de estupefacientes. En este punto los funcionarios policiales solicitan del Juzgado de Instrucción de Guardia del partido del municipio del domicilio de Luis Miguel que se intervenga el teléfono móvil de éste, en los términos que se detallan en el apartado A) precedente. Las escuchas telefónicas han determinado la investigación policial, hasta el punto de que todos los pasos orientados a saber quienes eran y el comportamiento de todos los acusados ha tenido su origen en una conversación telefónica de éstos interceptada por los funcionarios al amparo de las resoluciones judiciales. La citada investigación se ha orientado no tanto a la inmediata interrupción de la inicialmente sospechosa de ilicitud conducta de Luis Miguel, cuanto a la averiguación de quiénes eran los que, encadenadamente, distribuían cocaína en la zona del Bajo Llobregat mencionada.

   4. El Ministerio Fiscal, por escrito fechado el 28.02.2002, solicitó del Juzgado que, antes de dar por concluso el sumario, se procediera al cotejo entre las transcripciones facilitadas por la Fuerza Policial y el contenido de las cintas igualmente suministradas tras las resoluciones que establecían la intervención de las comunicaciones telefónicas que han sido especificadas más arriba.

      Entre el 18.03.2002 y el 10.05.2002, en diferentes fechas, el Oficial del del Juzgado de Instrucción, en funciones de Secretario, ha extendido diferentes diligencias para dejar constancia de que ha procedido a la audición de las cintas, especificando cuáles sean las diferencias entre las transcripciones en su día facilitadas por la fuerza Policial, y el real contenido que es de escuchar en las citadas cintas".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos declarar y declaramos la nulidad de los autos del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cornellá de Llobregat, dictados en su sumario número 1/2001, dimanante de sus Diligencias Previas núm. 772/2000, que acordaban la intervención de diversas comunicaciones telefónicas o la prórroga de la misma, excepto el primero, que es de fecha 14 de septiembre de 2.000, por vulneración el derecho al secreto de las comunciaciones del art. 18.3 de la Constitución Española y debemos absolver y absolvemos de las acusaciones respectivamente formuladas en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal en su contra, a Luis Miguel, Pedro Enrique, Benedicto, Paulino, Eusebio y Iván, con declaración de oficio de las costas generadas por el presente procedimiento.

   Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que la misma no es firme, sino que puede ser recurrida en casación, que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días, desde su última notificación".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la prueba del art. 24 de la Constitución Española.

5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el catorce de abril pasado.

Que, estimando el único motivo del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, en esta causa, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, el día veinticinco de febrero de dos mil tres, declaramos expresamente la nulidad de dicha resolución judicial y ordenamos que, por el mismo Tribunal que la dictó, se dicte nueva sentencia en la que se tengan como válidas y jurídicamente eficaces las intervenciones telefónicas autorizadas por la Juez de Instrucción de esta causa. Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.