STS 806/2002, 30 de Abril de 2002

La Audiencia condenó a la acusada como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de droga que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.3 C.P., y, habiendo apreciado la concurrencia de dos circunstancias atenuantes analógicas, impone a aquélla la pena de tres años de prisión y multa de dos millones de pesetas más accesorias legales.

La sentencia referida es recurrida en casación por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., formulando dos motivos por infracción de ley en los que denuncia la indebida aplicación del art. 21.6 C.P. en el que se fundamenta la apreciación por el Tribunal de instancia de las dos atenuantes que, a su vez, constituyen la base para que entre en juego la regla 4ª del art. 66 C.P. en virtud de la cual la Sala a quo procede a rebajar la pena establecida para el delito previsto y penado en los citados artículos 368 y 369.3 Cabe significar que, aunque la sentencia no lo explicita, el Tribunal a quo ha efectuado la reducción de la pena en dos grados y no en uno solo, a tenor de la señalada por la ley para el subtipo agravado de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud y en cantidad de notoria importancia (9 años a 13 años y seis meses de prisión), y la finalmente impuesta a la acusada (3 años). Debe indicarse, también, que los hechos probados que sustentan la mencionada calificación consisten, resumidamente, en que la acusada aceptó la propuesta efectuada por personas desconocidas de transportar cocaína desde Colombia a Italia y al efecto ingirió ochenta cuerpos cilindrícos que contenían esa sustancia con peso total de 459 gramos y riqueza del 64,6 por ciento -296,5 gramos de sustancia pura- y tomó un vuelo que había de llevarla de Bogotá a Milán con transbordo en Madrid-Barajas, si bien, al llegar a la zona internacional del aeropuerto madrileño a las 14 horas del día 24 de agosto de 2.000, en el trámite de control de documentación, despertó sospechas que terminaron con la detección de la droga tras obtener una placa radiográfica.

El argumento impugnativo del Fiscal descansa, como se ha dicho, en que el Tribunal sentenciador infringió la Ley Penal al apreciar indebidamente las dos circunstancias atenuantes analógicas que la Audiencia incardina en el art. 9.6 C.P.

Por razones de método, examinaremos en primer lugar el motivo (Segundo del recurso) en el que se denuncia la incorrección legal de aplicar el precepto últimamente citado para calificar como atenuante analógica una supuesta disminución de la culpabilidad de la acusada que el Tribunal a quo considera se ha producido por los sufrimientos físicos post delictuales padecidos por aquélla generados por la misma conducta delictiva y que -afirma- debe ser tenido en cuenta como medida de la pena.

La atenuante analógica apreciada por el Tribunal se construye, en primer lugar, sobre un presupuesto fáctico probado que se describe en el relato histórico: "La detenida fue trasladada al Hospital Gregorio Marañón donde expulsó parte de los cuerpos cilíndricos si bien uno de ellos -quizá más de uno- se abrió en el intestino por lo que la procesada hubo de ser intervenida con urgencia el día 26 de agosto ante el riesgo de una intoxicación letal. En el postoperatorio se produjo una infección por fallo en la sutura anterior que dio lugar a la peritonitis fecaloidea lo que obligó a una segunda intervención quirúrgica y a un fuerte tratamiento con antibióticos. A la paciente se la practicó una sigmostomía (extirpación de la zona final del intestino grueso) y aún es portadora de un estoma (ano contra natura) si bien aprendió pronto a cambiar la bolsa y la higiene del estoma. Es inminente la cirugía reparadora que elimine el estoma".

A partir de esta base fáctica, la sentencia sostiene que estos sufrimientos han de valorarse como un ".... castigo inicialmente metajurídico [que] reducen la culpabilidad sancionable y la dimensión de la pena necesaria", afirmando que esos hechos posteriores al delito menguan o compensan la culpabilidad inicial y operan como un "castigo extrapenal, una pena natural nacida de la propia conducta típica de la procesada ....." que deben incidir sobre la medida de la pena.

En realidad, el Tribunal a quo recupera una tesis doctrinal que, partiendo de que la analogía o afinidad a que se refiere el art. 9.10 C.P. de 1.973 (hoy, art. 21.6 C.P. vigente) se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, ni a la identidad de significado externo, sino a la semejanza de valor o de sentido, llega a afirmar que la "análoga significación" se ha de establecer a partir del sentido informador de todas las atenuantes consideradas en su conjunto global, y en algún caso se ha sostenido que la analogía podría basarse en la totalidad del Ordenamiento Jurídico o, incluso, en el Derecho natural. Sin embargo, esta corriente ha quedado superada por la actual y mayoritaria doctrina de esta Sala, que requiere para la apreciación de la atenuante analógica, la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal, puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta "extra legem", máxime cuando, en la ejecución de la acción delictiva por la acusada no se observan razones objetivas o subjetivas generadas por una conducta post delictiva de aquélla para apreciar en la misma una disminución de su responsabilidad que propiciara una minoración de la sanción a imponer, conforme a la Ley, en atribución moderadora e individualizadora de la pena, para acomodar ésta a la "culpabilidad del hecho delictivo (véanse SS.T.S. de 9 de febrero, 14 de mayo y 21 de julio de 1.993, y 4 de marzo de 1.994).

Este criterio ha sido posteriormente desarrollado y ratificado en numerosas resoluciones de esta Sala, declarándose en la STS de 8 de noviembre de 1.995 que la atenuante analógica exige para su apreciación, como primer requisito, una menor culpabilidad en la conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relación con las cricunstancias atenuantes "específicas", debiendo aparecer probados unos hechos de análoga o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal, debiendo efectuarse la comparación con especial flexibilidad, pues un extremado rigor conduciría a la inefectividad, ya que lo que el legislador pretende es evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurando un ensanchamiento de la atenuación a través de una adecuada integración de los elementos que informan las circunstancias que pueden denominarse típicas.

Por su parte, la STS de 29 de abril de 1.999, entre otras, es exponente de esta corriente doctrinal, ya definitiva y pacíficamente asentada, y, tras señalar que la naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta", reitera la necesidad de la semejanza "con alguna de las atenuantes del texto legal .....", de suerte que ante la invocación de una circunstancia atenuante analógica, deberá comprobarse si existe una verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado "y las que se exigen con carácter específico en el apartado correlativo a cada una de las atenuantes del texto legal .....", de forma que la invocación de una circunstancia atenuante analógica, deberá comprobarse si existe una verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado "y las que se exigen con carácter específico en el apartado correlativo a cada una de las atenuantes específicamente definidas en el art. 21 C.P." (STS de 4 de abril de 2.000), toda vez que los términos de la comparación a los que debe atenderse son "los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada ....." de las que figuran enumeradas en el texto legal (STS de18 de octubre de 1.999). En el mismo sentido pueden verse, entre otras, las SS.T.S de 10 de mayo de 2.000 y 27 de febrero de 2.001.

La única posible excepción al criterio jurisprudencial que exije la correlación con alguna de las atenuantes típicas para aplicar la analogía del art. 21.6 C.P., es la que establece esta misma Sala en los casos de las dilaciones indebidas del procedimiento no imputables al acusado que, además de la pena por el delito cometido, debe sufrir los males injustificados producidos por un proceso penal irregular que vulnera el derecho constitucional de aquél a ser juzgado sin indebidas dilaciones que consagra el art. 24 C.E. En estos supuestos -en los que la doctrina no deja de apreciar una relación de analogía con las atenuantes específicas 4ª y 5ª del art. 21 C.P. (véase STS de 8 de junio de 1.999)-, se trataría también de circunstancias posteriores a la comisión del delito, pero aquí empieza y acaba la similitud con el caso analizado, porque, como es patente, los males generados por las dilaciones indebidas provienen de la lesión de un derecho fundamental del autor del ilícito que es atribuible al órgano jurisdiccional, de suerte que, constituyendo la pena una pérdida de esos derechos, la doctrina más moderna estima que las lesiones de derechos constitucionales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso que concluye con la imposición de la pena, deben ser abonadas a ésta como compensación reparadora del derecho constitucional infringido y soportado por el autor del hecho.

En el caso de autos, la circunstancia post delictiva que se quiere presentar como analógica por el Tribunal de instancia no guarda ninguna similitud con estos supuestos, puesto que los padecimientos físicos de la acusada no traen causa de la violación de algún derecho de ésta que hubiera sido quebrantado por los órganos judiciales que instruyeron y enjuiciaron el proceso y que, según lo dicho, pudieran ser reparados con una minoración de la responsabilidad criminal en que incurrió la autora del delito. El infortunio de ésta provocado por la ruptura de alguna de las cápsulas que llevaba en el interior de su organismo (por cierto, nada imprevisible o excepcional a tenor de la relativa frecuencia de esta clase de episodios) aparece, así, ajeno a toda realidad o situación jurídica con eventual incidencia en la culpabilidad en el art. 21. 4 y 5 C.P., ni a la provocada por las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

En el caso presente, la atenuante analógica apreciada por el Tribunal sentenciador no la relaciona con ninguna de las atenuantes típicas previstas en el art. 21 C.P., por lo que no cabe establecer siquiera comparación de semejanza ni verificar la similitud con la idea genérica que informa esa ignorada atenuante específica, que, en su caso, permitiera la apreciación de la analogía. Pero es que el mismo razonamiento de la sentencia impugnada excluye esa posibilidad, porque los sufrimientos físicos producidos a la acusada como consecuencia directa e inmediata de su propia acción delictiva, en modo alguno disminuyen la culpabilidad de la misma en la ejecución de la conducta típica, de manera que ese "castigo extrapenal" y "metajurídico", como lo califica la Audiencia, no guarda semejanza alguna con ninguna de las atenuantes legalmente tipificadas en el precepto penal aplicado, pues, por una parte, los padecimientos que reseña la sentencia, son sucesos posteriores al delito ajenos a la voluntad de la acusada que no pueden ser equiparables a las circunstancias post delictivas legalmente previstas que implican un reconocimiento por parte del agente de la vigencia de la norma violada o el propósito eficaz de remediar el daño causado, compensado así, al menos en parte, la culpabilidad del autor o la antijuridicidad de la acción, y que se establecen como atenuantes en el art. 21.4º y 5º C.P.; y, por otra, esos acaecimientos infortunados no afectan a la forma dolosa, consciente y voluntaria en que se realizó la conducta delictiva, por lo que ninguna incidencia tienen en la culpabilidad del autor del hecho punible ni en el desvalor de éste.

En conclusión, la circunstancia atenuante analógica apreciada por el Tribunal de instancia carece de fundamento legal que le de cobertura, por lo que la indebida aplicación del art. 21.6 C.P. supone infracción de la Ley Penal. No obstante lo cual, la falta de practicidad del motivo para modificar la respuesta penológica contenida en el fallo de la sentencia impugnada, según resulta de las consideraciones que seguidamente se exponen, conlleva la desestimación de esta censura casacional.

Los razonamientos anteriores destruyen la estructura elaborada por el Tribunal a quo para aplicar el art. 66.4º C.P. y efectuar la degradación penológica en dos tramos respecto a la señalada por la Ley al delito apreciado. En efecto, si la sentencia recurrida aplica el mencionado precepto es porque ha estimado la concurrencia de dos atenuantes analógicas, de manera que, rechazada una de ellas conforme a lo hasta aquí expuesto, quedaría solamente otra, pero en tal caso ya no sería aplicable la regla 4ª del art. 66 C.P., sino la 2ª, que únicamente proscribe imponer la pena señalada al delito en su mitad superior, pero no permite reducir la sanción en uno o dos grados.

Llegados a este punto, deben destacarse dos consideraciones. En primer lugar que, como acertadamente subraya el representante procesal de la acusada en su escrito de impugnación al recurso, la pena a imponer no debe establecerse en función de la del subtipo agravado del art. 369.3 -que sanciona el tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia-, toda vez que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de octubre de 2.001 resolvió que la aplicación de dicho subtipo sólo era procedente cuando, tratándose de cocaína, la cantidad objeto del tráfico supera los 750 gramos de sustancia pura, siendo así que en el caso enjuiciado, la droga incautada que transportaba la acusada en el interior de su organismo era de 296,5 gramos de sustancia pura, según el Hecho Probado. Deberá castigarse la acción de la acusada de acuerdo con el tipo básico del art. 368, que establece una pena de tres a seis años de prisión.

Y, en segundo lugar, y ya sin posibilidad legal de aplicar la degradación penológica que impone la regla 4ª del art. 66, según las consideraciones precedentes, habrá que determinar si procede legalmente la apreciación de la atenuante "análoga a las eximentes incompletas de estado de necesidad" a que alude la sentencia de instancia, ya que, en caso afirmativo, exigiría que la pena a imponer no superara la mitad de la prevista en el citado art. 368, quedando ésta entre tres y seis años de prisión, de acuerdo con el art.66.2º C.P., y pudiendo fijarla en toda su extensión en caso contrario, según el art. 66.1º.

Los requisitos para apreciar el estado de necesidad como eximente son los siguientes: A) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, B) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, C) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, D) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, E) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual (STS de 15 de diciembre de 2.000).

Cuando se trata de considerar la situación de estado de necesidad no como circunstancia eximente completa, ni incompleta, sino como atenuante analógica habrá de verificarse que el supuesto enjuiciado tenga parecido o similitud intrínseca, en el sentido de que la situación de hecho pueda ser considerada como semejante o asimilable a la que se describe en el tipo básico (STS de 10 de mayo de 2.000), teniendo en cuenta, como ya se vio, que los términos de la comparación son los del fundamento nuclear de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad a consideraciones de política criminal vinculadas a la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla, será posible estimar la "análoga significación" a que se refiere el texto legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos morfológicamente definitorios de la antenuante típica (STS de 18 de octubre de 1.999).

En nuestro caso, la sentencia declara probado que la acusada "de 46 años de edad, sin antecedentes penales, separada y con tres hijos. El menor estaba gravemente enfermo con una seria dolencia ósea y bronquitis crónica con necesidad de cuidados en casa aunque tenía tratamiento ambulatorio. La penada tenía graves dificultades para ocuparse de su hijo y, al tiempo, trabajar por lo que tenía deudas por el alquiler de la vivienda y con las compañías de agua y electricidad que habían advertido que cortarían el suministro. Carecía de bienes para hacer frente a esas deudas lo que suponía el corte de agua y luz en septiembre del año 2000 y un probable desahucio posterior. En estas condiciones de pobreza, y buscando un mejor tratamiento médico al hijo menor enfermo, aceptó la propuesta que le fue hecha por personas desconocidas del Tribunal de llevar cocaína a Italia".

En atención a la doctrina expuesta, la situación que refiere el hecho probado es susceptible de ser calificada jurídicamente como atenuante de análoga significación a la eximente incompleta de estado de necesidad, pues, aunque la acción delictiva no encuentra en esa situación una causa de justificación ni completa ni incompleta, no es menos cierto que la exigibilidad de una conducta distinta a la realizada por la acusada no lo es con la misma y máxima energía que si esa situación no hubiera existido.

Confirmada, pues, la correción legal de la aplicación del art. 21.6 C.P., entra en juego la regla 2ª del art. 66 para la determinación de la pena a imponer, referida, según se ha visto, al tipo básico del art. 368 C.P. y, por ello, deberá fijarse aquélla entre los tres y los seis años de prisión. El Tribunal sentenciador ha establecido la sanción en tres años, es decir, dentro del marco legal que resulta aplicable y que, además, se considera proporcionada a la gravedad del hecho considerando que la cantidad de droga transportada -296,5 grs.- no es de especial relevancia, por lo que la privación de libertad por tres años se estima acorde y proporcionada a la entidad del hecho delictivo.

Por todo lo cual, el recurso debe ser desestimado.

III.