STS 397/2008, 1 de Julio de 2008

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1519/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:397/2008
Fecha de Resolución: 1 de Julio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE. La circunstancia que como atenuante describe el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada ""a causa"" de aquélla. En primera instancia se condena al imputado. Se estima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Eugenio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que condenó al acusado, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Díaz-Guardamino Dieffebruno.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Illescas, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2 de 2006, contra Eugenio y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, cuya Sección Primera, con fecha 21 de mayo de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Se declara probado que "como consecuencia de un seguimiento policial realizado al acusado Eugenio, se pudo comprobar como en reiteradas ocasiones, coincidiendo con las noches del viernes y sábados, el mismo estacionaba su vehículo Audi A-3 matrícula....-YXZ en las inmediaciones de discotecas y locales de ocio nocturno de las localidades de Illescas y Yuncos, acudiendo al mismo jóvenes de ambas localidades, conocidos por su adicción a las drogas, a los que vendía cocaína. Consecuencia de ello, se efectuó con registro judicialmente autorizado en el domicilio del acusado en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Yuncos, donde entregó voluntariamente quince bolsitas que contenían un total de 12,59 gramos de cocaína, con una riqueza del 74,6%, destinada a su venta a terceras personas y 1.400 E producto de la venta de cocaína".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Eugenio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio por igual tiempo, multa de 927 E con cuota de 12 E diarios y responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP. y pago de la mitad de las costas.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Alfredo del delito que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas, así como el comiso de la droga, dinero y vehículo Audi A-3 intervenido,....-YXZ.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Eugenio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 127 y 374 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 21.2 y 21.4 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de junio de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 127 y 374 CP., por cuanto en el relato de hechos probados de la sentencia si bien se menciona el vehículo, no se manifiesta que ni que hubiera sido obtenido con dinero procedente del trafico, sin que fuese utilizado como medio para la comisión del delito contra la salud publica y es solo en el Fundamento Jurídico tercero en el que se manifiesta que el vehículo era utilizado como medio idóneo para el trafico de sustancias pues no solo, se desplazaba en el mismo, hasta los locales de ocio donde traficaba sino que era en el propio vehículo en el que lo hacia. Entiende, por ello, el motivo, que de considerar la Sala el vehículo como instrumento del delito, así se debiera haber recogido en el relato de hechos probados, cosa que no se hizo, no constando tampoco que el referido vehículo pudiera haber sido comprado con dinero procedente de actividad ilícita alguna.

Como decíamos en las SSTS. 314/2007 de 25.4 y 844/2007 de 31.10, el art. 374 CP. que es una norma especial en relación con la general del comiso del art. 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de trafico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 373 ) o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el art. 127, a no ser que pertenezcan a un tercero o buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente.

Si bien el comiso se entendió como pena accesoria hasta el Código de 1995, pues el antiguo art. 27 CP. 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y que el art. 374 está en relación de especialidad con el art. 127, en la aplicación de aquél puede y debe operar dicha cláusula de proporcionalidad teniendo en cuento los propios términos del art. 128.

En todo caso esta medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (SSTS. 17.3.2003 y 30.5.97 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS. 6.3.2001 ), y la resolución que la acuerda ha de ser motivada (STS. 12.3.2003 ).

El problema puede surgir a la hora de determina su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127 : los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejercitado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la sustitución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era mas propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973, en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995, incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito, y aunque el vigente art. 372, tras la modificación por LO. 15/2003 de 25.11, hayan suprimido la referencia de vehículos, buques y aeronaves, no existe ningún obstáculo interpretativo para considerarlos incluidos entre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejercitado la infracción criminal.

Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio". En cuanto a la procedencia no exige identificar las concretas operaciones de tráfico ilegal de drogas, bastando que quede suficientemente probada la actividad delictiva.

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que les hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

SEGUNDO

En el caso presente hemos de partir del preceptivo respeto al "factum" declarado probado, pues en el caso del art. 849.1 LECrim. solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados por el Tribunal de instancia.

Se plantea por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso la posibilidad de complementar los hechos probados con las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica. La cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por ultimo, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación. Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

  1. En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación (SSTS. 1.7.92, 24.12.94, 21.12.95, 15.2.96, 12.12.96, 987/98 de 20.7, 1453/98 de 17.11, 1899/2002 de 15.11, 990/2004 de 15.4 ) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim., bien por la del art. 24 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ.

  2. En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

    Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5, que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

    Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

  3. Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta ultima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

    Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7, 1369/2003 de 23.7, 302/2003 de 27.2, 209/2003 de 12.2, 1905/2002 de 19.11, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuales son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes (STS. 23.7.2004 ).

    Postura esta que ha sido recogida en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda que el 28.3.2006 adoptó el siguiente acuerdo: "los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica".

TERCERO

Pues bien en el relato fáctico se refleja como "a consecuencia de un seguimiento policial realizado al acusado Eugenio, se pudo comprobar como en reiteradas ocasiones, coincidiendo con las noches del viernes y sábados, el mismo estacionaba su vehículo Audi A-d....-YXZ en las inmediaciones de discotecas y locales de ocio nocturno de las localidades de Illescas y Juncos, acudiendo al mismo "jóvenes de ambas localidades, conocidos por su dicción a las drogas, a los que vendía cocaína".

Tal relato fáctico puede ser equivoco en relación a si el pronombre "mismo" se refiere al vehículo a la persona del acusado y para disipar esa duda si se podría acudir al Fundamento Jurídico tercero, que precisa que "no solo se desplazaba "en el mismo" hasta los lugares de ocio donde traficaba sino que era el propio vehículo donde lo hacia, acercándose "al mismo", -esto es, utilizando incluso el mismo pronombre- los compradores para efectuar las transacciones".

Descrita así la conducta del recurrente y la utilización del vehículo, la cuestión a dilucidar es sí éste puede ser considerado instrumento del delito y si es proporcionado acordar su comiso.

La respuesta debe ser negativa con la consiguiente estimación del motivo.

En efecto, como ya hemos señalado el precepto especial del art. 374 no puede interpretarse aislado de la regla general del art. 128 que autoriza a los tribunales a no decretar el comiso o decretarlo parcialmente, cuando los instrumentos o efectos del delito sean de licito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad del delito (STS. 28.2.94 ). No procede el comiso del vehículo cuando el uso para el transporte de la droga fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad en la medida (SS. 28.4.97 y 23.2.98 ). La sentencia de 24.4.97 subraya el carácter restrictivo de la misma y la exigencia de proporcionalidad. Se exige que entre los efectos decomisados y el delito contra la salud publica exista una determinada relación; en particular se requiere que el efecto haya servido como medio para la ejecución del delito o bien que consista en una ganancia o beneficio proveniente del mismo (SS. 26.6.2000 ó 1151/2004 de 21.10 ).

Por ello cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte lo que es imputado, no usándose aquel como lugar de ocultación de la droga sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la droga, por su volumen y peso es llevada encima por el acusado, sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es entender que el uso del vehículo para el transporte de la droga es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito. La posesión física de la droga no convierte sin más en instrumento del delito el uso que del vehículo pueda hacer en cualquier momento el acusado, pues la droga puedo haberse transportado de cualquier otro modo, incluso sin ningún vehículo.

En el caso examinado el comiso del vehículo Audi A-3....-YXZ se acuerda porque era utilizado, no para el transporte de la droga, sino como medio idóneo para el trafico, ya que el acusado lo utilizaba para desplazarse hasta las inmediaciones de discotecas y locales de ocio nocturno y los compradores se acercaban al vehículo estacionado, siendo en el propio vehículo donde se hacían las transacciones.

Siendo así, el mero hecho de que las ventas se hicieran por el recurrente desde el vehículo -por razones de seguridad e incluso comodidad- no justifica su comiso, al resultar una medida desproporcionada y que llevaría a su aplicación y al comiso del inmueble en casos, tan frecuentes, de utilización del propio domicilio para la venta de droga, al concurrir idénticas razones de mayor seguridad y facilidad frente a vigilancias policiales.

CUARTO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. se subdivide en dos apartados en cuanto denuncia en primer lugar la no aplicación del art. 21.2 CP., atenuante de drogadicción, y en segundo lugar la misma falta de aplicación del art. 21.4 CP., atenuante de confesión y colaboración que deben ser analizados de forma independiente.

En cuanto a la no aplicación de la atenuante de drogadicción como decíamos en sentencias de esta Sala, 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 9.11, 817/2006 de 26.7, con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso presente sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se fundamenta en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim., pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o en error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim. (SSTS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras, con base al art. 849.1 LECrim. no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que, tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim. los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

Pues bien en el relato fáctico de la sentencia ni siquiera se considera a Eugenio consumidor de sustancias estupefacientes y menos aún limitación alguna de sus facultades intelectuales y volitivas, en definitiva de su capacidad de culpabilidad.

Siendo así, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación no está acreditada.

El recurrente plantea cuestiones ajenas a la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim., pues de una parte se refiere al informe pericial medico forense obrante al folio 396, que admite que el acusado mantiene un consumo habitual de dichas sustancias - alcohol, cannabis o cocaína- lo que debería haberse articulado con base al error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim., que en todo caso, devendría improsperable por cuanto la sentencia de instancia asume las conclusiones del informe pericial en el sentido que, después de expresar y examinar al paciente, concluye que el mismo no cumple los criterios para el diagnostico de un cuadro de abuso ni de dependencia al alcohol, cannabis o cocaína, para concluir que en el momento de cometer los hechos, el acusado era un simple consumidor de sustancias tóxicas, pero no una persona adicta a las mismas; y de otra, argumenta la necesidad de que la prueba de ADN que solicitó en fecha 22 de febrero de 2005, y que fue denegada por el Instructor, se hubiera practicado, argumentación que debió canalizarse por el quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim. y que igualmente devendría inadmisible por cuanto se trataría de una prueba solicitada en fase instructora que no fue reiterada en el escrito de conclusiones provisionales, ni la iniciación del juicio, por lo que realmente no hubo denegación de prueba por la Sala de enjuiciamiento.

El motivo en base a lo razonado, debe ser desestimado, máxime cuando, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe, la reiteración de la actividad y el dinero ocupado -1.400 euros- demuestran que la venta de sustancias estupefacientes no podía tener por único fin hacer acopio de medios para abastecer la propia adicción, sino que sobre esa eventual finalidad se superponía un prevalerte animo de lucro que no es compatible con la atenuación prevista en el art. 21.2 CP. (STS.

QUINTO

Con respecto a la aplicación de la atenuante recogida en el art. 21.4 CP. se justifica por el recurrente por entender que no solo había reconocido los hechos sino que había colaborado de forma activa con la Guardia Civil, no solo entregando la sustancia intervenida, sino identificando y dando datos de otras personas que podían ser responsables del delito.

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la concurrencia de la atenuante ordinaria del art. 21.4 CP., esta Sala ha puesto de relieve (SSTS. 28.2.2007, 22.2.2006, 2.4.2003, 7.6.2002 ) que la razón de esta atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001, 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

  1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

  2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

  3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

  4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

  5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

  6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.83, 15.3.89, 30.3.90, 31.1.95, 27.9.96, 7.2.98, 13.7.98 y 19.10.2005 ).

En el caso presente, el recurrente es detenido, tras una investigación policial que había determinado su implicación en el trafico de drogas, y es solo entonces cuando, asistido de letrado, admite su responsabilidad -que los meses antes, agosto 2004, había llegado con motivo de otras actuaciones policiales (folios 246 y 247)- y no se opone al registro de su domicilio por la policía, registro que, por otra parte, era inevitable en la seguridad de que si no se prestaba al mismo, se acudiría a la autoridad judicial.

Faltando por tanto, el requisito cronológico y que impide la concurrencia de la atenuante especifica analizada, por cuando ya se había iniciado la investigación de los hechos e identificado el acusado.

SEXTO

Pudiera plantearse -y así se postula en el desarrollo del motivo- la aplicación de la atenuante analógica de colaboración, dada su actividad admitiendo los hechos e identificando a otra persona como implicada- aunque finalmente resultara absuelta-.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS. 145/2007 de 28.2, 1057/2006 de 3.11 y 2012/2000 - de que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del Código Penal ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP.

En el caso presente esa admisión de los hechos e identificación de otras personas aún cuando deba tener relevancia penal, pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, aunque ésta se impusiera por otras pruebas, está patentizando una actitud que puede tenerse en cuenta para la determinación de la pena como factor de individualización de la misma -e incluso como atenuante analógica del art. 21.6 CP.-, no tendría virtualidad practica alguna, al ser la pena impuesta en la sentencia -tres años prisión-, la mínima prevista en el limite penológica del art. 368 CP. para sustancias que causan grave daño a la salud.

SEPTIMO

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Eugenio, con estimación del motivo primero por infracción de Ley y desestimación del resto, contra sentencia de 21 de mayo de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud publica, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS parcialmente dicha resolución, dictando a continuación nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Illescas, con el número 43 de 2006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, por delito contra la salud publica, contra Eugenio, con DNI. NUM001, nacido el 16 de junio de 1980, hijo de Juan y Milagros, empleado, soltero, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el 25 de enero al 23 de febrero de 2005; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

Primero

Tal como se ha expresado en los Fundamentos Jurídicos primero, segundo y tercero de la precedente sentencia, procede dejar sin efecto el comiso del vehículo Audi A-3,....-YXZ.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 21 de mayo de 2007, procede dejar sin efecto el comiso del vehículo Audi A-3....-YXZ, propiedad del condenado Eugenio

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pére

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico