STS 257/2007, 26 de Marzo de 2007

El Juzgado de Instrucción número 10 de Málaga instruyó Sumario con el número 2/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 9 de junio de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen.

En fechas anteriores al 30 de Marzo de 2.004 por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaría de Policía adscritos a la Comisaría de Policía de Málaga se tuvo conocimiento de la existencia de una persona apodada " Pitufo " el cual venía realizando operaciones de compra y venta de droga en dicha ciudad. Iniciadas las oportunas investigaciones policiales se llegó al conocimiento de la identidad de la referida persona quien resultó ser Darío . Al tener fundadas sospechas, comenzaron a realizar unas primeras vigilancias y seguimientos donde observaron como esta persona cada vez que salía de su domicilio adoptaba evidentes medidas de seguridad, tales como cabecear constantemente, no cogía el vehículo y cuando lo hacía daba varias vueltas a la manzana, cambiaba de velocidad etc. En concreto a finales del mes de febrero dos agentes de policía observaron como Darío mantuvo un contacto con un sujeto que por su aspecto físico podría ser sudamericano, tras mantener una conversación durante diez minutos, el individuo desconocido introdujo la mano en el bolsillo de la cazadora de Darío tras lo cual se marchó rápidamente sin que los agentes pudieran seguirlo. Junto a estos hechos detectaron que la capacidad económica de Darío no se correspondía con la actividad profesional prácticamente nula que dicha persona desempeñaba.

Consecuencia de lo expuesto los funcionarios policiales solicitaron con fecha 30 de marzo de 2.004 en el Juzgado de Guardia de Málaga la autorización judicial para intervenir, observar grabar y escuchar el teléfono móvil número NUM000 que venía siendo utilizado por Darío, tal intervención, escucha y grabación fue autorizada mediante auto de fecha 30 de marzo de 2.004 y a través del mismo se constato la intervención de otras personas lo que hizo que igualmente se interviniesen diversos teléfonos siendo estos imprescindibles para avanzar en la investigación y se determinó lo siguiente:

1. Que el día 25 de Mayo de 2.004 sobre las 18#30 horas el acusado Fidel mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 19 de febrero de 2.004, firme el 1 de septiembre de 2.004 a la pena de tres años de prisión y multa de 120.000 euros cuando se disponía a salir de su garaje sito en el Boulevard DIRECCION000 nº NUM001 de Málaga a bordo de su vehículo Fiat Punto matrícula .... VYN fue interceptado por funcionarios de Policía y se le intervino bajo el asiento del copiloto 2 paquetes que contenían, cada uno, 1000 gramos y en un doble fondo oculto bajo el guardabarros y al que se accedía tras retirar la placa de la matrícula trasera, se ocuparon otros tres paquetes similares a los anteriores. Tras el oportuno análisis resultó contener, en total 4.988#80 gramos de cocaína con una pureza de 78#4% y un valor aproximado de 180.999#6 euros. También se intervinieron cuatro teléfonos móviles. Dicha sustancia estaba destinada a su distribución entre terceras personas.

   Efectuado el oportuno registro domiciliario el cual fue autorizado judicialmente se intervino un total de 141.545 euros producto de su ilícita actividad, así como 7 teléfonos móviles 9 cargadores. En el trastero del domicilio igualmente se intervino un balanza de precisión Philipp que utilizaba para el pesaje de la sustancia estupefaciente.

   La acusada Elvira mayor de edad y sin antecedentes penales pese a estar al tanto de las operaciones a las que se dedicaba su esposo no ha quedado debidamente acreditado que tuviese una intervención activa en recibir y reclamar el dinero a los diferentes adquirentes de sustancia estupefaciente.

2. El acusado Luis Manuel mayor de edad y sin antecedentes penales se venía dedicando de forma activa y habitual a la adquisición de sustancia estupefaciente, de forma tal que era uno de los principales compradores de Fidel y adquirida dicha sustancia la distribuía a terceras personas, de forma tal que mantenía continuos contactos con Fidel que le suministraba la sustancia y a su vez él la distribuía a terceras personas. Así el 8 de mayo de 2004 solicitó a Fidel la cantidad de 3 kg. de cocaína, si bien aquel le informó que no le podría facilitar tres sino dos. Entregó el dinero y efectuado el recuento faltaban 6.100 euros extremo que se le verificó mediante una conversación mantenida el día 10 de mayo de 2.004. El 17 de mayo de nuevo solicitó a Fidel entrega de droga, y el día 20 de mayo de 2.004 se dirigió al domicilio de Fidel para recoger la sustancia estupefaciente, pero tal entrega se frustró por la intervención de los Agentes de Policía judicial quienes erróneamente confundieron a Fidel con Eusebio . Igualmente Luis Manuel recibió llamadas de teléfono de otro acusado Plácido mayor de edad y sin antecedentes penales reclamando sustancia estupefaciente y aquel en varias ocasiones le reclamó el pago del precio de la misma.

   La procesada Blanca aunque estaba totalmente al corriente de las operaciones a las que se dedicaba su esposo y el día 20 de mayo de 2.004 acompaño a su esposo Luis Manuel no ha quedado debidamente acreditado que tuviese una participación activa en la misma.

   Al ser detenido Luis Manuel se le intervino un teléfono móvil y dos vehículos Alfa Romeo 147, matrícula ....-TJS y Chirles Voyager matrícula .... LYX .

   En el registro autorizado judicialmente en su domicilio sito en le CALLE000 Nº- NUM002 se intervinieron dos teléfonos móviles y 4 cargadores y un ordenador portátil Compq Armada adquiridos con el producto de sus ilícitas actividades.

   En el registro efectuado en la caja de seguridad del Banco Atlántico, sucursal de la calle Atarazadas de Málaga de la que era titular Luis Manuel se encontraron 27 joyas con un valor aproximado de 18.963 euros.

   Igualmente por resolución judicial se bloqueo la cuenta corriente cuyo titular es Luis Manuel de Banco Atlántico por importe de 1006#74 euros y 272#38 euros del Banco Santander Central Hispano.

   El dinero bloqueado era fruto de la actividad ilícita a la que venía dedicándose el acusado.

3. El acusado Paulino alias " Chiquito " mayor de edad y condenado en tres ocasiones por delito contra la salud pública en virtud de sentencias de fecha 4-11-97 firme 14-1-98 se le impuso la pena de 1 años y seis meses de prisión y que extinguió en fecha 26 de diciembre de 2.002, adquiría sustancia estupefaciente de forma habitual a otro procesado a quien no afecta esta resolución. La sustancia que adquiría a su vez la vendía a otras personas, siendo continua las llamadas de teléfono que recibía para la venta de sustancia, refiriéndose a "saquito" camisetillas" "media cajas de limones e incluso en ocasiones de forma tan clara como medio gramo de coca"

   Paulino el día 25 de mayo de 2.004 sobre las 17#15 horas efectuó una entrega de sustancia estupefaciente a un desconocido de "media cajilla de gambas" y recibió 30 euros que le fueron ocupados en el parasol de la furgoneta que utilizaba. Tras lo cual se le detuvo y le se ocupó 1.400 euros fruto de la venta de sustancia estupefaciente.

   Efectuado el correspondiente registro en el domicilio de su vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 se le intervinieron 38.680 euros fruto de su ilícita actividad. El acusado Plácido mayor de edad y con antecedentes penales no computables era adquirente de sustancia estupefaciente que le suministraba Luis Manuel sin que conste que se dedicase a distribuirla a terceras persona.

   No ha quedado debidamente acreditado que Eusebio hubiese tenido una participación activa en la adquisición y posterior venta de sustancia estupefaciente.

   Igualmente tampoco ha quedado debidamente acreditado que Ángela ni Adolfo ni la procesada Mercedes se dedicase la venta de sustancia estupefaciente."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente del hecho origen de las presentes actuaciones a Elvira, Adolfo, Plácido, Eusebio Y Blanca del delito contra la salud pública que venía siendo acusado declarando de oficio las siete décimas partes de las costas procesales causadas.

Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieren adoptado contra ellos en la causa.

Que debemos condenar y condenamos a Fidel como autor responsables de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad penal de reincidencia a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y multa de 250.000 EUROS y al pago de una décima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel, como autor responsables de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en modalidad de notoria importancia sin concurrir ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad penal a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA ya al pago de décima parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Paulino como autor responsables de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud concurriendo la circunstancia agravante de responsabilidad penal de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y al pago de décima parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las cantidades y efectos Intervenidos a Fidel y Paulino, así como procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente decomisada.

Todos estos bienes serán adjudicados al Estado con destino al fondo creado por la Ley 36/1995 de 11 de diciembre y posterior Reglamento que la desarrolla aprobado por RD. 864/1997 de 6 de junio, para su utilización en programas de prevención, rehabilitación y reinserción social de los drogodependientes."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de los condenados recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Fidel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero. A).- Por infracción de ley y doctrina legal del art. 849.1º de la L.E.Cr . por vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española en relación con el secreto de las comunicaciones. B).- Al amparo del art. 849.1 de la

L.E.Cr ., por vulneración en el protocolo de actuación en la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida, art. 30 R.D. 769/1987 de 19 de Junio sobre regulación de policía judicial, al no haberse abordado con todas las garantías la entrega para el correspondiente estudio y análisis de las muestras y evidencias enviadas a las dependencias sanitarias para la realización del análisis de las mismas, por tanto al no haberse ceñido la actuación de forma escrupulosa al protocolo de actuación establecido, el proceso está viciado en su origen.

El recurso interpuesto por Paulino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, del art. 368 C.P .

El recurso interpuesto por Luis Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo.- Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 julio de 1985, al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, reconocido en el art. 18.3 de la CE, en relación con el art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 120 de la Constitución Española y 11 de Ley de Orgánica del Poder Judicial. Tercero.- Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, al no haberse respetado en la sentencia el derecho de mi mandante a la defensa, que como derechos fundamentales reconoce el art. 24.2 de la C.E. Cuarto.- Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, al no haberse respectado en la sentencia el derecho de mi mandante a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 y 14 de la C.E. Quinto.- Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica de Poder Judicial, de 1 de Julio de 1985, al quebrantar la sentencia que se recurre el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la C.E. Sexto (primero ).- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 de art. 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se han infringido por su indebida aplicación los artículos 368, 369-3º, 27 y 28, todos ellos del Código Penal de 1995 .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los mismos a cuyo fin se impugnan; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de marzo de 2007.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de doce años de prisión y multa, apoya su Recurso en dos diferentes motivos, ambos relacionados con sendos extremos esenciales, cual son el del valor probatorio que pueda otorgarse tanto a los resultados de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la policía y sobre las que se asienta, esencialmente, la ocupación de los casi cuatro Kilogramos de cocaína pura y 14.000 #, en poder de Fidel, así como a las circunstancias en las que se produjo la "cadena de custodia" de dicha sustancia desde su intervención por los funcionarios policiales hasta el laboratorio donde se llevó a cabo su análisis, aspectos ambos fundamentales para sostener la conclusión condenatoria alcanzada por la Resolución de instancia.

Así, en el Primero de esos motivos, por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, al haberse llevado a cabo las sucesivas injerencias sin cumplir con los requisitos exigibles en orden tanto a su autorización como al obligado control judicial de las mismas.

Extrayéndose de esas afirmaciones la conclusión de la necesaria absolución del recurrente ante la pérdida de eficacia acreditativa de aquel material probatorio de carácter incriminatorio, por su carácter nulo a causa de la infracción de derecho fundamental precedentemente expuesta, máxime cuando, como se dice en el Segundo de los motivos, al amparo del mismo precepto procesal en relación con el artículo 30 de Real Decreto 769/1987, de 19 de Junio, la "cadena de custodia" de la droga fue también defectuosa al no constar el nombre o identificación del funcionario que la entregó al laboratorio.

Ambos argumentos han de ser desestimados toda vez que:

1. Respecto de la forma en que fueron realizadas las intervenciones telefónicas, es evidente que las mismas se practicaron con estricto cumplimiento de los requisitos precisos para su validez pues su autorización fue concedida, inicialmente, por el Instructor mediante Auto debidamente complementado por el oficio policial de solicitud, en el que se facilitaban elementos que han de ser considerados del todo suficientes para la práctica de tan gravosa diligencia, como eran el resultado de las vigilancias llevadas a cabo por los funcionarios policiales sobre quien, ya condenado anteriormente por hechos delictivos de semejante naturaleza, resultaba ser sospechoso para la Policía, habiendo sido visto en la vía pública en clara actitud vigilante, previa a contactos con personas con las que intercambiaba pequeños paquetes.

   Con posterioridad, constan también en las actuaciones las sucesivas aportaciones al Juzgado de las grabaciones y transcripciones resultantes de las referidas "escuchas", transcripciones cuya fidelidad fue comprobada por el fedatario judicial, provocando posteriores prórrogas y ampliaciones de las intervenciones, acordadas también por el Juez Instrucción sobre la base de los resultados así obtenidos.

   Por último, esas grabaciones quedaron incorporadas a las actuaciones, habiéndose procedido a su audición en el acto del Juicio oral, con lo que se preservaron adecuadamente también tanto el principio de contradicción, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y de la actividad probatoria, como el derecho

   de Defensa de los acusados.

2. Igualmente, y de acuerdo con lo documentado en autos, al margen de la mayor o menor escrupulosidad con la que se cumpliera el protocolo previsto para ello, lo cierto es que no puede albergarse duda alguna acerca de que la droga analizada fue, realmente, la misma que se le ocupó al recurrente, cuando circulaba al volante de su vehículo, pues no sólo declararon en Juicio los mismos agentes que llevaron a cabo esa intervención, sino que, más adelante, queda consignada la custodia de los paquetes en la caja fuerte del Sr. Comisario y su entrega en el laboratorio por funcionario que, aunque no resulte expresamente identificado, sí que documenta esa entrega, con la firma correspondiente a su recepción.

   Por otra parte, el hecho de que las peritos comparecientes al acto de la Vista oral manifestasen que no habían sido ellas las que personalmente recibieron la sustancia en las dependencias del laboratorio, tampoco permite sospechar que no fuera esa la droga incautada.

   En definitiva, no existiendo razones para declarar la nulidad de las "escuchas" ni sospechar cambio ni extravío respecto de la droga poseída por Fidel, en relación con la que fue objeto de análisis, procede la desestimación del Recurso.

2. RECURSO DE Luis Manuel :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la Salud pública, con pena de nueve años de prisión, sin imposición de multa alguna al no constar con exactitud la cantidad de droga objeto de su delito, incluye seis diferentes motivos, de los que los cinco primeros se apoyan en el mismo precepto, artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en denuncia de otras tantas infracciones de derechos fundamentales, que pasamos a analizar:

1. En primer lugar, se alude a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), afirmando la falta de suficiente motivación de la condena del recurrente, teniendo en cuenta que no se le ocupó la sustancia con la que se dice que traficaba.

   Pero no es cierto que estemos ante esa carencia de fundamentación bastante de la conclusión condenatoria pues basta leer el Octavo de los Fundamentos Jurídicos de la Resolución de instancia para comprobar cómo la Audiencia disponía de prueba suficiente para implicar al recurrente en el delito enjuiciado, además de otros extremos, por el contenido de las treinta y siete conversaciones intervenidas, en el término de unos pocos días, en las que se graban conversaciones claramente referidas a operaciones de tráfico de droga en las que participaba directamente Luis Manuel .

2. El Segundo motivo se refiere a la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, a la que ya nos referimos anteriormente, con razonamientos que hemos de tener aquí por reproducidos, a parte de la obviedad de la necesidad de utilización de semejante diligencia de prueba en la investigación de unos delitos de la gravedad de los presentes.

3. El motivo Tercero reitera argumentos de los anteriores para sostener la concurrencia de vulneración del derecho de Defensa (art. 24.2 CE ), cuando la propia existencia del presente Recurso evidencia la amplia posibilidad de que ha dispuesto el recurrente para articular el ejercicio de ese derecho fundamental.

4. Se denuncia a continuación la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art.

   24.2 CE ), por el hecho de no haber sido notificada al Fiscal la práctica de las "escuchas".

   A este respecto ya ha tenido ocasión reciente de pronunciarse esta Sala, con reiteración e insistencia (SsTS de 30 de noviembre de 2006 y 5 de febrero de 2007 entre otras), en la carencia de fundamento de una alegación como la presente pues ni el Fiscal es el inicialmente llamado a velar por las garantías de la actuación procesal, ya que esa es función primordialmente encomendada al propio Juez de Instrucción, ni, como nos recuerda el propio Fiscal en su escrito de impugnación del presente Recurso, puede afirmarse esa ausencia de intervención del Ministerio Público que, por previsión legal y concreta presencia en las actuaciones, se encuentra permanentemente personado en ellas, desde la inicial comunicación que recibe de su incoación.

5. Y, por último, el motivo Cuarto se refiere al quebranto del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) que, en este supuesto, obviamente no concurre, a la vista de la existencia de pruebas válidamente practicadas, sometidas a la valoración del Juzgador, que justifica razonablemente su criterio con los argumentos contenidos en su Fundamento Jurídico Octavo, ya citado. Así mismo, si no prosperan los anteriores motivos y, por ende, los Hechos declarados probados no sufren modificación alguna, carece también de base la última de las alegaciones, vicaria y dependiente de aquellos, en tanto que afirma la indebida aplicación (Art. 849.1º LECr ) de los preceptos sustantivos que describen la autoría de un delito como el que fue objeto de condena (arts. 27, 28, 368 y 369.3ª CP ) y cuya calificación se corresponde, puntualmente, con la narración fáctica contenida en la Resolución de instancia.

   Por todo ello este Recurso, a semejanza del anterior, también se desestima.

3. RECURSO DE Paulino :

Este último recurrente, así mismo condenado como autor de un delito contra la Salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, sin imposición de multa por las mismas razones del anterior, articula un Único motivo, que fundamenta en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmando la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, que describe el delito objeto de condena, pues, al no afirmarse en el relato de Hechos de la recurrida la ocupación de droga alguna en su poder, no existiría base suficiente para la atribución de un ilícito semejante.

Aunque sea cierto que no existe esa constancia concreta de la substancia objeto de las actividades ilícitas de Paulino, verdad también es que los Hechos Probados sí que le imputan esa conducta delictiva cuando afirman que adquiría sustancias para su reventa a terceras personas, habiendo sido presenciada una de esas operaciones de venta directamente por funcionarios policiales que así lo manifestaron en el Juicio, en vigilancias llevadas a cabo como consecuencia de la audición de sus conversaciones telefónicas, en las que hacía referencia a su actividad, habiéndosele ocupado 1.400 # en una furgoneta de su propiedad y otros

38.680 # en su domicilio, producto de ese comercio.

Ostentando, por consiguiente, claro sentido incriminatorio las referencias a su persona, explícitamente contenidas en los Hechos declarados probados por el Tribunal "a quo", que basa esa convicción en elementos probatorios directos e indiciarios, plenamente razonables, expuestos con minuciosidad en el Fundamento Jurídico Noveno de su Resolución, el destino del Recurso no puede ser otro que el de su desestimación.

4. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.