STS 837/2006, 17 de Julio de 2006

De la exposición inicial, intermedia y final, no siempre coincidente, parece deducirse que los motivos que expone el recurrente son los siguientes: en primer lugar se aduce infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 y 852 y 11.1 LOPJ e infracción de precepto constitucional, sobre las solicitudes de intervenciones telefónicas y los autos que las autorizaron de fechas 9-10-02, 28-10-02, 14-11-02, 28-11-02, 12-12-02, 27-12-02 y 15-1-03 , entendiendo que carecieron de la necesaria motivación.

Con relación a la exigencia de motivación de los autos que acuerdan la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, esta Sala, en una reiterada jurisprudencia (Cfr. STS de 18-7-2005, nº 957/2005 ), tiene declarado que el artículo 18.3 de la Constitución , por el que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial" revela que se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial.

Por ello la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y solo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia núm. 47/2000, de 17 de febrero , que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención.

Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996 , F. 8 )".

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial.

La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 166/1999, de 27 de septiembre y 8/2000, de 17 de enero , "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999 ).

Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

De manera que el auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece.

Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial.

Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

Una cosa es que para que sirva de prueba, durante el juicio oral el Tribunal sentenciador deba acordar escuchar las cintas o la aportación como documental de las transcripciones debidamente certificadas por la fe pública judicial que se corresponden éstas con aquéllas, y otra muy distinta que tal exigencia deba cumplirse cuando durante la instrucción se proceda a decidir sobre la prórroga o no de la medida limitativa acordada.

En este caso, es perfectamente admisible que el Juez controle la intervención mediante la utilización de las transcripciones parciales que la Policía aporte, pues, mediante ellas, el Juez puede tomar conocimiento suficiente del desarrollo de la medida y de lo que se ha ido obteniendo mediante la misma. Con dichas transcripciones puede llevarse a cabo un control adecuado de la intervención, permitiendo que se alce o se deniegue la prórroga cuando lo que se deduce del examen de las transcripciones carece de interés a los efectos de la investigación del delito grave que constituyó la razón de la intervención acordada ( STS de 22 de junio 2005 ). En la STS 182/2004, de 23 de abril , se declaró que las solicitudes de prórroga de la intervención telefónica requieren las mismas condiciones de legitimidad de la limitación que las establecidas para las iniciales intervenciones, si bien al tratarse de ampliaciones respecto a injerencia previamente acordadas rehace preciso que el Juez controle el resultado producido por las anteriores, "de suerte que a la vista del mismo, es decir del contenido de las intervenciones, pueda de forma fundada ratificar o alcanzar este medio de investigación".

En el mismo sentido, la STS 1543/2003, de 18 de noviembre , "En cuanto al control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado, por lo que es necesario que haya recibido los datos acerca del resultado de la investigación hasta ese momento. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad con carácter previo a su decisión.

Pero eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos.

Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC núm. 82/2002, de 22 de abril , en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo".

También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS 1729/2000, de 6 de noviembre , en la que se dice lo siguiente:

"Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos.

Lo trascendente, por lo tanto, es que el Juez esté debidamente informado del resultado de la investigación, tanto en lo que se refiere a las escuchas telefónicas, como a cualquier otro dato de interés, de manera que pueda decidir fundadamente acerca de la necesidad de mantener la intervención telefónica".

En idéntico sentido la STS 320/2004, de 17 de marzo , en la que se aborda una impugnación semejante a la que es objeto del presente recurso. En esta sentencia se cuestiona que el servicio policial encargado de la realización de la injerencia no remitió las cintas en la que se graban las conversaciones, limitándose a remitir la transcripción de las conversaciones mas relevantes en orden a la investigación. "Esta impugnación carece de suficiente fundamento. El control judicial no es algo meramente formal, que solo se puede ejercitar de una determinada manera o a través de un procedimiento específico, sino una competencia que el Juzgador debe ejercer racionalmente para la tutela del derecho fundamental, y que puede actuarse de modos muy variados. Lo relevante es que consta en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realizaba materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, proporcionó en cada caso al Juzgador los elementos de convicción necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

Estos elementos pueden proporcionarse a través del informe directo y personal del responsable de la investigación al Juez Instructor, como es práctica habitual en las relaciones funcionales entre los servicios especializados de la policía judicial y los órganos jurisdiccionales de determinadas localidades, y que debe documentarse en las actuaciones, o bien puede el Juez ejercitar su control mediante informes escritos que incluyan la transcripción de los pasajes más relevantes de las conversaciones intervenidas desde la perspectiva de la investigación que se está realizando.

En definitiva, lo relevante para las resoluciones de prórroga es que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado criterio profesional, acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando, constando dichos elementos indiciarios en las actuaciones. Y en el caso actual consta que el Instructor disponía de informes sobre el avance y resultado de la investigación antes de la adopción de las decisiones de prórroga y ampliación." ( STS 372/2004, de 22 de junio de 2005 ).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, examinadas las actuaciones -especialmente los autos mencionados y las solicitudes policiales en cuya virtud se otorgaron las autorizaciones-, al amparo del art. 899 LECr . se constata la razón del Tribunal de instancia que en el trámite de alegación de "cuestiones previas" en el comienzo de la Vista resolvió y rechazó, por auto de 21-2-05 , la denuncia que ahora reproduce el recurrente.

Así, la Sala a quo razonó que; "En el presente caso, en la solicitud policial se consignaban datos objetivos comprobables que permitan concebir sospechas más que fundadas de que se estaba cometiendo o se iba a cometer un delito de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud. Así, en el curso de una investigación judicial (Diligencias Previas núm. 652/02 del Juzgado núm. 2 de O Porriño) seguida en relación con varias personas que venían dedicándose al tráfico ilícito de cocaína y heroína, se toma conocimiento de que el principal implicado mantiene contactos telefónicos con dos individuos no identificados y ajenos a aquellas diligencias, para abastecerse de droga (datos susceptibles de verificación posterior) cuya identidad se desconoce y que aparecen como usuarios de los teléfonos cuya intervención se solicita. Se consigna, además, en la solicitud que desde dichos teléfonos se han mantenido conversaciones con el primer investigado judicialmente, relacionadas claramente con mercancía ilícita pues hablan en clave, utilizan eufemismos tales como "vino blanco" "Albariño" o de "Rosal", términos policialmente conocidos como palabras referidas usualmente a "heroína" y "cocaína", que ocultan la verdadera naturaleza de las conversaciones, como se razona en los autos cuya nulidad se insta. También se motiva, acertadamente, que dada la naturaleza de los hechos sus autores suelen concertarse para la consecución de sus fines sin reunirse físicamente, por lo que la observación interesada se estimaba útil para la investigación, sin que exista otra menos invasiva para la intimidad de los afectados. De lo que se deriva que los funcionarios policiales pusieron en conocimiento del juez sospechas fundadas en resultados objetivos obtenidos en una investigación previa, no ya policial, sino judicial. Por lo que, tratándose de un delito grave y siendo necesaria la medida acordada mediante resolución judicial debidamente motivada, no cabe declarar la nulidad de tales resoluciones, por vulneración del art. 18.3º CE , que interesan las defensas de los acusados, ni consiguientemente de los registros domiciliarios y restantes medios de prueba que tienen conexión con la medida de intervención telefónica acordada".

Los autos -fº 5 a 8, 18 a 21, 28 a 31, 54 a 57, 89 a 92, 105 a 108 y 146 a 147-, aparecen fundados y precedidos de expresivas solicitudes policiales, y, en el caso de las prórrogas, de aportaciones de informes sobre el resultado de las investigaciones y entrega de las cintas con las grabaciones efectuadas, existiendo sendas diligencias extendidas por la Secretaria judicial dando fe de la entrega de las cintas grabadas, así a los fº 15, 27, 53, 86, 109 y 122.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En segundo lugar, parece ampararse el motivo en quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850.3 y 4 LECr . alegando la nulidad de las grabaciones de las conversaciones telefónicas realizadas, a partir de la nulidad de los autos autorizantes, y por no haber sido autenticadas en momento alguno, ni durante la instrucción ni en el juicio oral.

Dado el tenor de los preceptos invocados art. 850.3º y 4º no se comprende qué relación pueden tener con la alegación del recurrente. Así el primer precepto prevé como motivo de casación "cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa". Y el segundo "cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio".

Prescindiendo de ello, sobre las grabaciones hay que recordar que la validez de los autos autorizantes no ofrece duda por lo expresado con relación al motivo anterior, y, en cuanto al segundo aspecto esta Sala ha dicho que una cosa es que para que sirva de prueba, durante el juicio oral el Tribunal sentenciador deba acordar escuchar las cintas o la aportación como documental de las transcripciones debidamente certificadas por la fe pública judicial que se corresponden éstas con aquéllas, y otra muy distinta que tal exigencia deba cumplirse cuando durante la instrucción se proceda a decidir sobre la prórroga o no de la medida limitativa acordada.

En nuestro caso, en cuanto a la autentificación constan, como vimos las diligencias donde la Sra. Secretaria judicial hizo constar por diligencia la entrega de los soportes materiales de las cintas, como también, como reconocen las partes, en 21-2-03 (fº 346) puso diligencia la mencionada funcionaria de audición de las cintas y su confrontación con las transcripciones recibidas.

El motivo se desestima.

Y el tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849, art. 11.1 LOPJ y, en todo caso, al amparo del art. 852 LECr . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a obtener la tutela efectiva y a no padecer indefensión conforme al art. 24 CE , entendiendo que son nulas las transcripciones que obran a los folios 26 a 27, 40 a 53, 68 a 86, 97 a 104, 130 a 145 y 270 a 277, por no haber sido contrastadas por el instructor, por no haber intervenido ninguna de las defensas, no habiéndose realizado audición por los interesados ni por sus defensas y porque el Tribunal tampoco pudo contrastarlas con las transcripciones que se impugnan.

Al respecto ha señalado esta Sala (Cfr. STS de 12-7-2005, nº 929/2005 ), que la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones, con carácter previo a las resoluciones que puedan acordar la prórroga de intervenciones anteriores, y la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

Y en otras ocasiones Cfr. STS de 22-6-2005, nº 864/2005 ), se ha señalado cuáles son los requisitos que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1. ) la aportación de las cintas,

2. ) la transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas,

3. ) el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales,

4. ) la disponibilidad de este material para las partes,

5. ) y, finalmente, la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción.

Ahora bien debe destacarse que (Cfr. SSTS de 30-3-2004, nº 393/2004 y de 12-7-2005, nº 922/2005 ), una vez cesada la intervención del teléfono, desaparece esa dimensión constitucional para dejar paso exclusivamente al aspecto procesal de legalidad ordinaria, al que corresponde todo lo relativo al cotejo de esas transcripciones por parte del secretario, única autoridad en la oficina judicial que puede dar fe al respecto.

La sentencia de instancia mantuvo que no era necesaria la presencia de los interesados en tal diligencia pues la Ley en ningún momento lo exige, bastando la fe plena del secretario judicial, quedando como "quedaron a disposición de las partes las cintas a fin de que solicitasen, en su caso la audición, a efectos de comprobar si las transcripciones que obraban en las actas eran o no correctas, lo que tampoco efectuaron". Lo cual es acorde con la doctrina de esta Sala (Cfr. STS de 17-12-2002, nº 1838/2002 ).

Y si se prescinde de la audición de las cintas originales en el juicio oral y se sustituye por el contenido (escrito) de las transcripciones debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el Plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba ( STS de 17-6-2002, nº 1112/2002 ).

En nuestro caso en el acta de la Vista consta el testimonio de miembros de la Policía Nacional, como el funcionario nº NUM002 -fº 636 y ss- identificando las voces de los acusados en las grabaciones que en su momento efectuaron; constando también la lectura por el Secretario judicial -fº 649- de toda la prueba documental propuesta.

Desde la perspectiva constitucional del motivo no es de apreciar, por lo tanto, vulneración de los artículos 18.2 y 3 CE y como consecuencia de ello de los derechos enunciados al amparo del artículo 24 del propio texto constitucional , como el recurrente pretende.

El motivo, por ello, debe ser desestimado en su integridad.

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 LECr . y 11.1 LOPJ y 24.2 CE sobre nulidad de los autos autorizantes de las entradas y registros, y de las diligencias practicadas.

Subordinado el motivo al éxito de las anteriores impugnaciones, debe obtener el mismo resultado adverso.

La entrada y registro se practicó con respeto de los derechos constitucionales, autorizándose por la correspondiente resolución judicial: Auto de 16-1-03 , en cuanto al registro en el domicilio de Franco, de 17-1-03 en cuanto al registro del domicilio de Alberto, y de 17-1-03 en cuanto al del domicilio de Pedro Enrique.

La Sala de instancia, con acierto, en su fundamento de derecho primero razonó que: "cabe señalar que la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Franco, única en que se obtuvo un resultado relevante para la causa, fue practicada mediante resolución judicial habilitante previamente obtenida, ( Auto 16 Enero de 2002 ), en virtud de mandamiento judicial y practicada la diligencia a presencia de sus moradores a quienes se notificó el contenido del Auto que la autorizaba, y a presencia del Secretario Judicial del Juzgado instructor (artº 569 LECrm .), sin que por consiguiente se hubiese vulnerado ningún precepto procesal ni constitucional, puesto que no constituye infracción alguna de la legalidad el hecho de que hubiesen intervenido en el Registro unos funcionarios de policía que los inicialmente designados puesto que lo fundamental es que el Auto dictado por el juez instructor se hallase debidamente motivado para poner en conocimiento de los interesados las razones de su adopción y que el registro se practicase a presencia del fedatario judicial, que de fe del hallazgo de los efectos, tal como sucedió en el presente caso".

El motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo parece venir a fundarse en infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.2 LECr . y 24 y 10.2 CE , derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia y el derecho a la doble instancia.

La cuestión suscitada sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, Comunicación núm. 701-1996 (y más reciente de 5-11-04, Comunicación nº 1073/02), puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, y, por tanto, de la garantía constitucional a un doble grado de jurisdicción en materia penal implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), ya ha sido resuelta afirmativamente por el Tribunal Constitucional partiendo de la STC 42/1982, de 5 de julio , en las SSTC 70/2002, de 3 de abril, 80/2003, de 28 de abril, y 105/2003, de 2-6-2003 .

En tales resoluciones, después de recordar que, conforme a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000, los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión, se reitera que "existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001 , caso Krombach c. Francia), que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho.

Aún cuando esta conclusión general sea susceptible de matizaciones en el caso de que lo que se plantee sea la posibilidad de examinar los hechos probados, ello no es óbice para subrayar que mediante la alegación como motivo de casación de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar, no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido ( STC 2/2002, de 14 de enero ), lo cual permitirá entender satisfecha la garantía revisora proclamada en los preceptos internacionales invocados por el recurrente".

Por su parte, esta Sala consideró la cuestión en el Pleno no jurisdiccional de 13-9-00 en el que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Y, tras el Pleno de 28-9-01, en ATS de 14-12-01 , la Sala precisó que "los antiguos criterios que consideraban intangible la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia (la Audiencia Provincial o la Audiencia Nacional), han sido superados. Las reglas del criterio racional constituyen el núcleo sobre el que se articula la valoración de la prueba. La vía de la presunción de inocencia, ha supuesto un importante impulso a la posibilidad de entrar, por el cauce de la casación, en el análisis y ponderación de la actividad probatoria. Por otro lado, la obligación de motivar las resoluciones judiciales y el rechazo constitucional a cualquier vestigio de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, obliga a razonar suficientemente el proceso seguido para la valoración de la prueba. El análisis racional de la prueba, es una exigencia del propio valor de la justicia, la irracionalidad y el abandono de la lógica, vulnera el derecho a un juicio justo, que constituye el paradigma de un modelo de proceso penal, en una sociedad democrática".

El atento examen de la realidad revela que en la práctica judicial los Tribunales de Apelación siguen técnicas de análisis de las sentencias sometidas a su consideración, cada vez más semejantes a las utilizadas por el Tribunal a cuyo cargo está la Casación, y, a la vez, que la revisión que éste realiza se aproxima progresivamente a la de aquéllos, a través no sólo de la valoración de la legalidad o ilegalidad de la prueba, sino del contenido de la misma y verificación de si puede ser considerada incriminatoria o de cargo, o si por el contrario carece de consistencia para levantar las barreras protectoras de la presunción de inocencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Se alega infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts 849.1, y 852 LECr . y 24.2 CE , nulidad de la tabla de precios o pretendido informe/peritaje que obra a los folios 403 a 405.

Se aduce, que es consecuencia de las escuchas telefónicas cuya nulidad se pide; que no fue ratificado por los funcionarios de Policía que lo firmaron; que ninguno de ellos es perito y que son interesados por haber intervenido uno de ellos en la detención de los acusados.

La primera objeción decae al no prosperar el motivo, y en cuanto al resto, hay que tener en cuenta que se trata una cuestión ex novo que no fue planteada al Tribunal de instancia para que se pronunciara, por ello entendemos que tal valor fue aceptado tácitamente por las defensas en la instancia. Lo que no es conforme al mecanismo del recurso de casación es callar sobre este extremo entonces y luego introducirlo, como cuestión nueva, en esta alzada. Los problemas han de debatirse ante la Audiencia Provincial de modo que ésta pueda resolver a la vista de las alegaciones de las partes. Sólo de esta manera se encuentra esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en condiciones de resolver conforme a la naturaleza devolutiva de esta clase de recursos (Cfr. STS de 8-7-2005, nº 905/2005 ).

Independientemente de ello, a la misma conclusión desestimatoria hay que llegar si se tiene en cuenta que la valoración de la sustancia tóxica aprehendida -sin impugnación de parte- formó parte de la prueba documental propuesta por la acusación pública -fº 417- y fue introducida en el Juicio Oral del modo que consta al folio 649 del acta de la Vista.

Debe tenerse en cuenta, además, que si bien es doctrina de esta Sala la exclusión de la pena de multa cuando no aparece en los hechos probados el valor de la droga aprehendida, que es necesario siempre en estos delitos, dado que se trata de una multa proporcional a dicho valor cuya cuantía no puede precisarse si falta este dato, también lo es admitirlo, lejos de la formalidad de un dictamen pericial, en cuanto aparece el valor de la droga en la sentencia recurrida, así como cuando lo toma el Tribunal de instancia del propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal no impugnado por las partes como un dato propuesto por la acusación, que se acomoda, calculando a la baja, a lo que puede valer esa mercancía en el mercado ilícito, según lo dispuesto en el art. 377 CP y conforme a lo que la experiencia de casos semejantes nos dice (Cfr. STS de 8-7-2005, nº 905/2005).

El séptimo motivo se basa en infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1, y 852 LECr . y 24.2 CE por infracción de precepto constitucional, y conforme a los arts. 852 LECr . y 5.4. LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, del derecho a un proceso con todas garantías, nulidad del calificado como informe pericial que obra al folio 321.

Se alega que no es un informe pericial sino una certificación; que el análisis lo realizó una máquina y no el perito que acudió al Plenario.

La exposición no deja de sorprender. Como indica el Ministerio Fiscal admitir el motivo sería tanto como hacerlo respecto de la inutilidad de los diferentes procedimientos técnicos para el análisis de sustancias. Los diferentes laboratorios cuantos mejores medios posean, con mayor frecuencia habrán de valerse de máquinas que realicen cada vez de modo más completo y perfecto y tal vez automático lo que antes llevaba a cabo una serie de profesionales de modo artesanal o rudimentario. Puede bastar uno o pocos técnicos que manejen los sistemas o aparatos y luego certifiquen, del modo más impecable, la realización de la labor encomendada judicialmente y el resultado obtenido. Ninguna objeción cabe hacer a ello.

En el caso que nos ocupa, consta en el acta de la Vista, que la perito Sra. Fresneda ratificó su informe -que le fue exhibido en la Vista (fº 647 vtº)- explicando cumplidamente que realizó el análisis con sus colaboradores, realizando las pruebas con su equipo; que participó (personalmente) en parte de la analítica, y en base a eso se hizo la certificación que obra en autos. Y que la pureza la certifica la unidad central de Madrid.

Con ello se cumple cualquier exigencia pensable, tanto más cuanto de modo acorde con el Procedimiento Abreviado seguido, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación -fº 417- presentado ante el Juzgado de Instrucción, ante el que se desarrolla la fase intermedia del procedimiento, propuso como prueba documental, entre otros, el folio al que se refiere el recurrente. La propuesta fue conforme con las previsiones de la LECr. que en su art. 788.2 (según redacción dada por la LO 9/2002, de 10 de diciembre ) indica: El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito, y que en el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

Por tanto, como nada cabe objetar, el motivo ha de ser desestimado.

Finalmente, se alega tanto error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 LECr . basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, como la aplicación indebida de los arts. 26 y 368 CP , así como la presunción de inocencia y aún el principio pro reo.

La amalgamada motivación carece de la claridad y precisión exigida por el art. 874 LECr .

1. El primer aspecto invocado no incluye los particulares que muestren el pretendido error facti en los términos exigidos por el art. 855 LECr ., y ni siquiera cita documentos en cuya virtud debió haberse producido. Se limita a hacer consideraciones e interpretaciones particulares de los hechos, que pretende basar en meras declaraciones personales carentes de la condición de documento literosuficiente según la doctrina de esta Sala.

2. Inmodificados los hechos probados por no haber méritos para ello, debe rechazarse la infracción del precepto penal aplicado. El factum -que en el cauce casacional elegido ha de ser absolutamente respetado- claramente describe que el Sr. Romeo viajaba en el automóvil Chrysler Neón, ....-ZZS conducido por Pedro Enrique, desde la ciudad de Vigo hasta la localidad de "As Neves", donde se detuvieron, en las proximidades del domicilio de Franco con quien previamente se habían concertado ...bajándose del vehículo el acusado Alberto, se dirigió a un galpón situado en la parte posterior de la vivienda de Franco y regresando de nuevo, pasado cierto tiempo, reanudaron la marcha. cuando el vehículo salía del pueblo "As Neves", fue interceptado por un dispositivo de vigilancia integrado por funcionarios de la Policía Nacional, que venían realizando una investigación previa sobre los acusados. Practicándose un registro en el interior del vehículo fue localizado un paquete de heroína en el asiento del conductor, sobre el que permanecía sentado el acusado Pedro Enrique que pilotaba el automóvil, y un paquete envuelto en papel de periódico bajo los pies del acusado Romeo, copiloto, que contenía cocaína. Las hojas de periódico que envolvían el paquete de cocaína pertenecía a la misma edición y fecha que el diario "Faro de Vigo" hallado en el registro practicado en el galpón del acusado Franco en Diligencia intervenida por el fedatario público del juzgado instructor, y previa resolución legal habilitante dictada en 16 de Enero de 2002. La sustancia identificada como heroína tenía un peso de 502 grs. con un grado de pureza de 22'20% y la cocaína 250 grs. con una grado de pureza del 70'81% según análisis efectuado por la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra. El valor de la droga incautada ascendía, en el caso de la heroína a 22.869 euros y el de la cocaína a 21.512 euros".

   Por ello, la subsunción de los hechos en el art. 368 CP , que castiga, con "las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud", parece completamente procedente.

3. En cuanto a la presunción de inocencia, indudablemente, como esta Sala ha repetido en innumerables ocasiones, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

   Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

   En contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

   Así, la Sala de instancia en su fundamento de derecho segundo destaca con carácter general la cantidad de droga incautada, la pureza de la misma, su forma de posesión, las circunstancias de la aprehensión, la condición o no de consumidor del tenedor, y demás concurrentes que coadyuvan a la formación de aquél juicio de valor.

   Y, en concreto, precisa en el Fundamento Jurídico Tercero que: "Resultando acreditado el hallazgo de la droga en el vehículo en que viajaban los acusado Pedro Enrique, Alberto y Romeo mediante el testimonio de los funcionarios policiales nº NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, vertido en el acto del juicio oral, que aprehendieron la sustancia intervenida dando razón del lugar donde se hallaban y no alegando ninguno de ellos su condición de consumidor de sustancias estupefacientes, la cantidad de sustancia intervenida revela claramente su preordenación al tráfico, limitándose a negar los acusados cualquier relación dominical con la misma, al afirmar que desconocían cual era el contenido de los paquetes, situados en un lugar visible del vehículo, uno en el asiento del conductor y otro a los pies del copiloto, de modo que puede predicarse su disponibilidad por cualquiera de los usuarios. Su versión, lógicamente exculpatoria, no resulta creíble. La de Pedro Enrique, que pilotaba el vehículo sentado encima del paquete de heroína, por lo que mal podía desconocer su contenido, lo que también se deriva claramente de su actitud, adoptada al tiempo de ser sorprendido por los agentes, intentando huir del cerco policial hasta empotrarse contra uno de los vehículos policiales. También el acusado Romeo manifestó en la fase de instrucción, en contra de lo acreditado que el día de la detención no se detuvieran en ningún momento del trayecto desde Vigo hasta que fue interceptado el vehículo por la policía, cuando resultó plenamente probado mediante el testimonio vertido por los funcionarios en el acto del juicio oral que se había detenido en la localidad de "As Neves" y mientras Alberto se bajaba del mismo y se dirigía a la casa de Franco, precisamente para abastecerse de la droga, como luego se razonará Romeo y el conductor permanecieron esperando en el vehículo que estacionaron en las proximidades de la vivienda de Franco. El paquete de cocaína fue localizado a sus pies, consiguientemente en lugar perfectamente visible y el desconocimiento de su contenido tampoco se compagina con su actitud beligerante ante los funcionarios policiales, al tiempo de la detención negándose a bajar del vehículo e intentando quitarle el revólver al funcionario de policía núm. NUM003 cuando le requería para que saliese del mismo, según acreditó en el acto de juicio. Resultando también improbada la razón exculpatoria alegada de que aprovechó el viaje para acudir a un "curandero", cuya identidad o testimonio corroborador no aportó, resultando además poco verosímil que se le hubiese convocado a un viaje, en el que se realiza un transporte de droga, sin tener conexión alguna con la operación, cuando en una de las transcripciones telefónicas (cinta nº 6, cara A), Franco le dice a Alberto, refiriéndose al día de los hechos, "traer a Chico", sobrenombre con que se conoce a dicho acusado, según admitió".

4. Y en cuanto al principio pro reo su invocación es completamente inoportuna. Como ha precisado esta Sala (TS 27-4-98) el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

   Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS de 1-3-93, 5-12-2000, 20-3-2002, 18-1-2002, 25-4-2003). La STS de 31-1-2005, nº 108/2005 recuerda que no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

   En consecuencia, no habiendo manifestado la sentencia de instancia que hubiere existido duda alguna en la apreciación de las pruebas que consideró, este aspecto del motivo, y todo él, ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Franco:

El primer motivo se articula por infracción de ley, del art. 849.1 y 5.4 LOPJ , art. 9.3 CE interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en relación con la ausencia de prueba de cargo válidamente practicada.

Destaca el recurrente que descansa su relación con la droga en los autos de intervención telefónica que deben reputarse nulos por falta de fundamentación, no existiendo control judicial por falta de cotejo de las transcripciones con las grabaciones, siendo nulos los autos autorizando las entradas y registros que encomendaban la práctica de la diligencia a dos agentes de la UDYCO interviniendo en ella cinco policías.

Por lo que se refiere a la nulidad de los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas, hay que estar a lo expuesto con relación a los tres primeros motivos del recurrente anterior, a los que nos remitimos evitando incurrir en inútiles repeticiones.

En cuanto a las entradas y registros practicados y a su autorización, igualmente debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al motivo cuarto del mismo anterior recurrente. Solamente añadiremos ahora que, si bien es cierto que en el extenso y muy fundado auto autorizando la entrada y registro en el domicilio del Sr. Franco -fº 153 a 155- se encomendaba la práctica de la diligencia al Inspector Jefe de la UDYCO (de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Vigo) con nº profesional 15.755 y al Inspector de la misma unidad con nº profesional NUM001, siempre bajo la fe pública del Secretario judicial de este Juzgado, y en la diligencia levantada por la Secretaria del Juzgado encomendante -fº 157- se refleja que, además de los citados, participaron otros tres agentes de la Policía Nacional cuyo número de identificación se reseña, ello no constituye ninguna irregularidad como pretende el recurrente, y menos con efectos invalidantes de la diligencia llevada a cabo.

En efecto, lo importante no es el auxilio de la fuerza que pueda concurrir al acto ( art. 568 LECr .) y que habrá de ser la precisa para asegurarlo, sin riesgo para las personas y cosas, sino la presencia del fedatario judicial y la del interesado, o de la persona que legítimamente le represente. Así el art. 569 precisa que el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y es que, conforme al art. 572 LECr ., en la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado, se expresarán los nombres del Juez, o de su delegado, que la practique y de las demás personas que intervengan, los incidentes ocurridos, la hora en que se hubiese principiado y concluido la diligencia, la relación del registro por el orden con que se haga, así como los resultados obtenidos.

La Secretaria judicial cumplió su cometido de modo impecable, auxiliada por los funcionarios a los que identificó -con objeto de que con observancia del principio de contradicción pudieran ser citados al acto del juicio oral y ser interrogados (como sucedió, conforme fº 630 y ss del acta) por las partes- especificando fecha y hora del comienzo y término de la diligencia, itinerario seguido en el registro, de la vivienda y sus anejos (galpón) y objetos y circunstancias de su hallazgo.

Nada hay que objetar ni constitucional ni legalmente, y el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar se alega infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.1 LECr ., 18.2 y 3 CE , que garantiza la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, insistiendo el recurrente en la nulidad de los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas y de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio.

Como se viene a reproducir la argumentación del motivo anterior, nos remitimos a lo que con relación a aquél dijimos, desestimándose el motivo.

El tercer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.1 LECr ., 5.4 LOPJ y 24.1 y 2 CE , que garantiza la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones y la presunción de inocencia.

1. Para el recurrente no existió prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías. Entiende que la prueba se sustenta exclusivamente en los contactos telefónicos y en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio y galpón de su propiedad, siendo aquéllas inocuas e irrelevantes y no fueron introducidas en el juicio oral.

   Sin embargo, en contra de lo pretendido ya desde el primer escrito de solicitud de la intervención la Policía (1-10-02) se señalaba a Franco, "Pepe o Vello", "O Vello" y "Pepe das Neves" como autor de actividades de trafico de drogas, en unión de un cómplice desconocido. Después en los ulteriores escritos (7-10-02) se da cuenta de sus conversaciones utilizando una clave con expresiones del comercio de vinos "albariño, rosal" -con fijación de precio y entregas, etc.-, al que nunca se había dedicado y que se interpreta con claridad como tráfico de sustancias tóxicas, y que precisamente da lugar al auto autorizatorio de 9-10-02 .

   Después los informes y solicitudes de 25-10-02, acompañados de la entrega de cintas de grabaciones, vuelven a señalar conversaciones de "Pepe" y sus contactos en el mismo tráfico, lo que fue seguido del auto de 28-10-02 ordenando el cese de la escucha de un teléfono del citado y la autorización de la intervención del nuevo número utilizado. El informe de 12-11-02 proporciona nuevos datos sobre sus conversaciones, con referencia a su estancia en la "catedral" (prisión), y la utilización de un nuevo número. Ello da lugar a que el auto de 14-11-02 ordene el cese de la escucha de un teléfono y autorice la de otro número distinto. El informe policial de 25-11-02 informa con detalle de las conversaciones mantenidas por Franco y del resultado de la vigilancia a que ha sido sometido y entrevistas que ha mentenido, adjuntándose transcripciones y grabaciones. Ello da lugar a un nuevo auto de 28-11-02 acordando la escucha y grabación de los números que especifica y la prorroga de la intervención de otro que igualmente señala. Tras la entrega de bobinas de las grabaciones en 11-12-02, el auto de 12-12-02 procede a acordar la escucha y grabación de un nuevo número y la prorroga de otro. El informe de 20-12-02 da cuenta de la conversación entre Franco y Alberto y con otras personas, todas ellas de interés policial, adjuntándose transcripción, y que dan lugar a auto de 27-12-02 decretando la prorroga de los tres números que especifica. El informe de 14-1-03 (fº 123 a 129) da cuenta de las conversaciones de Salvador con Franco, adjunta transcripciones y solicita la prórroga de un teléfono de éste, lo que se acuerda por auto de 15-1-03 .

   Las bobinas y casettes de las grabaciones fueron entregadas por la Policía reflejándolo por diligencia la Sra. Secretaria, así a los fº 15, 27, 53, 86, 109, 122, quedando a disposición de todas las partes, tal como vimos con relación al motivo primero del recurrente anterior.

   Por su parte el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, entre la prueba documental, propuso todos aquellos folios donde obran las transcripciones y sus diligencias de unión, sin que conste que la defensa del hoy recurrente en su correspondiente escrito de defensa -fº 44 a 446-, limitándose a pedir su absolución por falta de participación en los hechos, procediera a impugnar tal prueba documental. Solamente se adhirió a la impugnación que realizó la defensa de Romeo en el comienzo de la Vista del Juicio Oral.

   El auto de la Sala de instancia de 21-2-05 rechazó la impugnación realizada en el trámite de "cuestiones previas", y consta en el fº 649 del acta de la Vista la lectura por el secretario de la documental propuesta, y la elevación a definitivas de las conclusiones provisionales de las partes.

2. En cuanto a la entrada y registro que vino a constatar el hallazgo en el domicilio del recurrente de un ejemplar del diario "el Faro de Vigo" del martes 14-103 al que le faltaban determinadas hojas, las mismas que envolvían el paquete de cocaína hallado en el vehículo interceptado, el acusado tacha de nulidad la diligencia de su practica por idénticas razones que las expresada en el motivo anterior. Por ello tal impugnación del mismo modo ha de decaer.

   Conforme a todo ello, el motivo ha se ser desestimado.

En cuarto lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 368 CP y el art. 25 CE , entendiendo que del relato fáctico no concurren los requisitos del tipo.

El recurrente tras admitir que los hechos probados "podrían autorizar a admitir la existencia de una relación con Alberto, considera que ello es claramente insuficiente para entender cometido el delito contra la salud pública por el que se le condena, pues ningún aspecto de su conducta revela contacto alguno directo o indirecto, mediato o inmediato con la droga; admitiendo su relación otras explicaciones razonables, aunque permitieran abrigar alguna sospecha."

Realmente, no se trata sólo de una relación o de una mera sospecha, como en su particular interpretación señala el propio acusado, el factum declara terminantemente que los otros acusados se habían previamente concertado con el recurrente, y por ello viajaron en el automóvil Chrysler Neón, conducido por Pedro Enrique hasta la localidad de As Neves, donde bajándose del vehículo Alberto se dirigió a la parte posterior de la vivienda de Franco, y regresando al coche pasado cierto tiempo, reanudaron la marcha; y que interceptados por la Policía poco después fue localizado un paquete de heroína en el asiento del conductor sobre el que permanecía sentado Pedro Enrique, y un paquete que contenía cocaína envuelto en papel de periódico bajo los pies de Romeo que ocupaba el lugar del copiloto. Las hojas de periódico pertenecían a la misma edición y fecha que el diario "Faro de Vigo" hallado en el registro del "galpón" del acusado Franco. La sustancia identificada como heroína tenía un peso de 502 grs. con un grado de pureza de 22´20%, y un valor de 22.869 euros, y la cocaína 250 grs. con un grado de pureza del 70´81%, y un valor de 21.512 euros.

El Tribunal de instancia, conforme a este relato, atribuye en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero a Franco abastecer de droga al resto del grupo desde su casa.

Tales hechos son claramente subsumibles en el amplio tipo del 368 del CP aplicado, que, entre otras conductas castiga los actos de tráfico, promoción, favorecimiento o promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión con aquéllos fines, tratándose de drogas tóxicas o productos que causen grave daño a la salud.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En quinto lugar se alega error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr . basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, pues ninguna participación tuvo en la aprehensión de la heroína y cocaína.

En su apoyo cita el recurrente su propia declaración y la de los otros tres acusados, la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Franco, la comparecencia en la causa de agentes de la UDYCO, diligencias de la misma Unidad policial e informe sobre la tasación de las drogas.

Teniendo en cuenta que las declaraciones no son sino manifestaciones personales documentadas, carentes del carácter de documento con efecto casacional; que los informes y comparecencias policiales y la diligencia de entrada y registro no dicen nada distinto del relato de hechos probados; que no se evidencia error alguno padecido por el Tribunal, y que, en definitiva, tan solo se percibe, con pretensiones de que se modifique correlativamente el relato fáctico de la sentencia de instancia, una discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que resulta extravagante al motivo invocado, el mismo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Alberto:

El primer motivo, se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.1, 18.2 y 3 CE , que garantiza la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.

Dada su coincidencia y adhesión explícita a los motivos de los anteriores recurrentes, por las mismas razones con relación a ellos expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.1 y 5.4 LOPJ y 24 CE en relación con la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

Concreta su impugnación el recurrente en el pronunciamiento del Tribunal de instancia (Fundamento Jurídico cuarto in fine) sobre que estaban a disposición de las partes las cintas a fin de que solicitasen, en su caso su audición a efectos de comprobar si las transcripciones que obraban en las actas eran o no correctas, lo que tampoco efectuaron, entendiendo que por tratarse de una prueba de cargo correspondía al Ministerio Fiscal la solicitud de la audición de las cintas, así como el análisis de frecuencias de voz, habiéndose producido en el caso una inversión de la carga de la prueba.

1. Esta Sala (Cfr. SSTS 864/2005, de 22 de junio y nº 1238/2005, de 21 de octubre ), ha precisado los requisitos que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada.

   Tales requisitos son: 1º) la aportación de las cintas, 2º) la transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas, 3º) el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales, 4º) la disponibilidad de este material para las partes, 5º) y, finalmente, la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción.

2. En cuanto a las pruebas de frecuencia de voz, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, que recuerda la STS 27-9-2005, nº 1081/2005 , cuando el acusado rechaza la voz que se le atribuye y no propone la defensa, pudiendo haberlo hecho, una prueba pericial para ratificar su aseveración, está admitiendo con su simple rechazo que el Tribunal sentenciador valore las pruebas practicadas durante el juicio, cabiendo realizar la identificación no sólo mediante la audición de las cintas contrastándolas con la voz del acusado (SSTS 763/2003, de 30 de mayo; de 12 de marzo y 1075/2004, de 24 de septiembre ), sino también a través de elementos probatorios de carácter indiciario (SSTS 138/2004, de 20 de febrero; 1075/2004, de 24 de septiembre y 1152/2004, de 13 de octubre ), de la misma forma que la falta de impugnación por parte de la defensa determina la falta de necesidad de la pericial (SSTS 942/2000, de 2 de junio; 1393/2000, de 19 de septiembre y 763/2003, de 30 de mayo ).

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En tercero y último lugar, al amparo del art. 849.1 LECr ., alega el recurrente la infracción por indebida aplicación de los arts. 66.3, 368 y 22.8 CP , pues no se motiva suficientemente la exasperación de la pena que se lleva a cabo.

Ciertamente, la individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución , pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables.

El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta los límites mínimos y máximos de la pena privativa de libertad, además de la multa, señalada por el art. 368 del CP , entre los 3 y los 9 años de prisión; la existencia de una circunstancia agravante (reincidencia), lo que lleva conforme al art. 66.3º a la mitad superior, es decir, entre los 6 y los 9 años. La pena que, dentro de estos márgenes se ha impuesto, de 8 años y 6 meses de prisión se justifica explícitamente por la Sala de instancia en su fundamento jurídico cuarto, atendiendo a la cantidad de droga incautada y al grado de organización de los acusados para alcanzar el fin delictivo propuesto.

Siendo así, no puede decirse que no explicite suficientemente la sentencia las razones para no imponer la pena en el mínimo legal posible. La exasperación se justifica en último término por la referencia a la real elevada cantidad y variedad de la sustancia tóxica aprehendida (502 grs. de heroína al 22´20 % de pureza; y 250 grs. de cocaína al 70´81% de pureza), a pesar de no llegar a integrar el supuesto específicamente agravado de "notoria importancia", y del grado de organización, entendida ésta como dispositivo para aprovisionamiento y distribución de la droga que es descrito a lo largo del relato de hechos probados.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representaciones de D. Romeo, D. Franco y D. Alberto haciendo imposición a los recurrentes de las costas causadas por sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.