STS, 6 de Marzo de 1997

PonenteD. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso1253/1996
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 6 de Marzo de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos María, contra la sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Castellón que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo, que arriba se relacionan, se han constituido para la vista y fallo del mismo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Navarro Gutierrez. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Castellón, instruyó sumario 16/93, y uan vez concluso lo remitió a la Audencia Provincial de Castellón que con fecha siete de marzo de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    " Como consecuencia de numerosas llamadas anónimas se tuvo conocimiento en el Grupo 2º de la Brigada de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de Policía de Castellón de que en el lugar público denominado "Bar ¨DIRECCION000", sito en la CALLE000, nº NUM000, de Castellón, regentado por el procesado Carlos María, mayor de edad y sin antecedentes penales, se venían realizando actividades de tráfico de sustancias estupefacientes, y para comprobar dicha circunstancia, el día 16 de Septiembre de 1.988 se personó en dicho local una dotación policial, la cual tras haberse cerciorado de que era frecuentado por personas relacionadas con el consumo de dichas sustancias, y a algunas de las cuales, en ocasiones, al salir del mismo se les había intervenido droga, procedió a verificar un registro en el establecimiento que era atendido por su citado titular, por el también procesado Juan Francisco, mayor de edad, y sin antecedentes penales, el cual se hallaba prestando sus servicios como camarero a prueba desde hacia solo alrededor de una semana, y por otro camarero ya fallecido, descubriendose por los Agentes actuantes tras el mostrador del bar, oculta en una caja de zapatos de cartón llena de cintas de cassette una caja de cerillas que contenía seis "papelinas" con una sustancia que tras el correspondiente análisis resultó ser anfetamina, sustancia de tráfico ilícito que daña gravemente a la salud, con diversos pesos que arrojaron las cifras, en gramos, de 0,23; 0,14; 0,15; 0,12; 0,37 y 0,22 y con inscripciones a bolígrafo de la palabra "ESPI", de los expresados pesos y de las cifras 3.000 en tres de dichas "papelinas" y 2.000 en las otras tres, que habian sido escritas por el procesado Carlos Maríay el camarero ya fallecido, encontrándose las citadas papelinas a disposición del titular del bar y del citado camarero difunto para suministraslas a los clientes que pretendieran adquirirlas. Al procesado Carlos Maríase le ocuparon en el bolsillo trasero del pantalón 35.000 pesetas, en dos billetes de 5.000, tres de 2.000 y diecinueve de 1.000, y en el mismo lugar al tambien procesado Juan Francisco17.500 pesetas, en dos billetes de 2.000, trece de 1.000 y uno de 500, cuya procedencia no justificaron".

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:" ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Juan Francisco, del delito contra la salud pública, agravado por haberse realizado los actos de tráfico en establecimiento abierto al publico, del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales. CONDENAMOS al también acusado Carlos María, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, agravado por haberse realizado los actos de tráfico de droga en estableicmiento abierto al publico, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio de explotación o regencia de bares o establecimiento similares, y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN MILLONES UNA PESETAS, con arresto sustitutorio de seis meses si hecha la excusión de sus bienes no la satisfaciere, y al pago de la otra mitad de las costas procesales pero en cuanto al cumplimiento de dicha pena, como atendidas las circunstancias expuestas en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, estima por la Sala notablemente excesiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º párrafo 2º del Código Penal, firme que sea esta resolución, acudase al Gobierno en solicitud de su reducción por vía de indulto a los limites que permiten la remisión condicion de la misma. Se decreta el comiso de la droga y dinero ocupados, dandoles en su dia el destino legal, y devolviendo al acusado absuelto Juan Franciscolas 17.500 pesetas que le fueron intervenidas. Declaramos la solvencia parcial del acusado Carlos Maríaaprobando el auto que a tal fin dictó el instructor. Cumplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  3. -Notificada la sentencia a las partes, se interpueso recurso de casación pro infracción de ley por el acusado Carlos María, que se tuvo por anunciado, remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su resolución y sustanciación, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos.

Primero

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, por error de derecho infracción del artículo 24 de la Constitución.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículoi 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 91 del Código Penal.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del número 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución.

  1. -Instruido Ministerio Fiscal, del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando los autos concluso para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado dia 27 de Febrero ultimo, compareciendo el Letrado de Carlos Maríaque mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal que apoyó el tercero motivo del recurso e impugnó el resto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo de impugnación se formaliza con sede procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciendose error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando como documentos que evidencian el error, aunque sin designar particulares de aquéllos, los informes periciales obrantes en autos, que segun el recurrente acreditan que las anotaciones existentes en las papelinas no fueron hechas por el acusado, pese a lo cual, se dice, sin razonar el por qué, las atribuye al mismo.

El motivo, debe desestimarse.

Los dictámenes periciales, para que puedan tener la consideración de documento strictu sensu a efectos casacionales, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o plurales dictámenes y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o contrarias a las obtenidas por el perito o peritos, discrepando en conclusión razonable sobre determinado extremo de hecho -cfr. Sentencias 821/94 de 22 Abril; 1.152/94 de 27 de Mayo y 8 Febrero 1.995 y 17 Diciembre 1.996-.

En el supuesto que se examina obran en la causa tres informes periciales:

  1. ) Informe emitido por el Laboratorio de Criminalistica de la Guardia Civil, folios 68 al 82, en cuyas conclusiones se afirma que por las similitudes morfológicas encontradas en las escrituras dubitadas e indubitadas, se estima que los caracteres que se señalan con flechas de color rojo, han podido ser realizadas por Carlos María, el recurrente, y los señalados en color azul por Fernando; no obstante, no se podía afirmar de forma inequivoca dado el reducido número de letras y cifras para su comparación con las indubitadas y la sencillez de su trazado.

  2. ) Informe emitido por igual organismo, folios 105 al 109, con referencia a la posible autoria de las escrituras por parte de Juan Francisco, que es desechada en las conclusiones del informe.

  3. ) Un tercer informe del mismo Laboratorio, obrante en el rollo de la Audiencia , folios 118 y 119, que viene a recopilar el informe de los dos anteriores, sin variación alguna.

En el acto del juicio oral, comparecieron los peritos, folios 168 y 169 del rollo mencionado, quienes manifestaron que la letra objeto de la pericia no es atribuible a Juan Franciscoy sí a Fernandoy Carlos María.

El Tribunal de instancia, pues, no se separa del contenido del informe de los peritos, asume expresamente sus aclaraciones en el acto de la vista del juicio oral, y asi lo expresa en el fundamento jurídico primero in fine de la sentencia, con lo que dichos informes periciales no acreditan ningún error en la apreciación de la prueba que le atribuye el recurrente, por lo cual su pretensión debe ser desestimada.

SEGUNDO

En el correlativo motivo, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española, ya que según el recurrente no existe actividad probatoria de cargo, pues la prueba indiciaria no reune los requisitos exigibles al tratarse de meras conjeturas, trasladando al acusado la carga de la prueba lo que no es admisible en derecho penal.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Dicho derecho reaccional queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempres que concurran las siguientes condiciones.

  1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

    Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contendia en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE.

  2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

    No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

  3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

    No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

  4. Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

  5. Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados; por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano>> (Por todas, SS.TS. de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991).

  6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 13 Mayo y 22 Junio 1.996-.

    Carece de fundamento la pretensión del recurrente, la prueba indiciaria es amplísima y contundente, se trata de indicios y no de conjeturas, y en modo alguno se traslada la carga de la prueba al acusado, cosa distinta es que él deba probar los hechos impeditivos.

    Los indicios existentes están acreditados por prueba directa obtenida con cumplimiento de todas las garantias legales: ocupación efectiva de dinero, ocupación de papelinas de speed, anotaciones en las papelinas efectuadas en parte por el acusado, ocultación de las mismas en una caja tras la barra del bar que él regenta, llamadas anónimas denunciando la venta de drogas en ese bar por el acusado y camarero lo que motiva la intervención policial, testimonio policial que puede ser valorado por el Tribunal al no ser posible el testimonio de los testigos directos por ser desconocidos, y no condición de consumidor por parte del acusado.

    El motivo debe desestimarse.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación, alegandose infracción del párrafo último del artículo 91 del Código Penal, ya que no debió imponerse arresto sustitutorio por impago de multa al haber sido condenado el acusado a pena privativa de libertad superior a seis años. El motivo, que fue apoyado por el Ministerio fiscal, debe ser estimado, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular dictándose a continuación la procedente.

. En efecto, con anterioridad al año

1.985 la doctrina de esta Sala venía declarando constante y

repetidamente (salvo algunas sentencias que apuntaban en la dirección

actualmente seguida, como "ad exemplum", la de 30 de Junio de 1.952),

que la prohibición del arresto sustitutorio contemplada en el párrafo 3º del artículo 91 del Código Penal, sólo era aplicable cuando se

trataba de pena de multa impuesta conjuntamente con otra privativa de

libertad que superara los 6 años y ambas por el mismo delito (Cfr.

SS., entre otras, de 27 de Septiembre de 1.952; 9 de Febrero y 10 y

24 de Diciembre de 1.954; 23 de Octubre de 1.957; 17 de Diciembre de

1.962 y 24 de Enero de 1.977). La S. de 19 de Diciembre de 1.985,

acorde con las orientaciones modernas más favorables al reo, sobre

los límite o techos de dichas penas, inicia una interpretación

superadora de la doctrina hasta entonces seguida, entendiendo que la

prohibición contenida en el párrafo 3º del artículo 91 del Código

sancionador, debía extenderse a todos aquellos arrestos sustitutorios

derivados de multas, aunque lo fuesen por delitos sancionados con

penas inferiores, siempre que alguna de ellas o la suma penológica de

las apreciadas en la sentencia exceda del límite indicado de los 6

años. Dicha tesis, ratificada con amplitud argumentativa en la de 15 de Septiembre de 1.986 y seguida por otras muchas, las de 22 de Diciembre de 1.987; 19 de Abril y 8 de Junio de 1.988 y 5 de Mayo, 26 de Julio y

11 de Octubre de 1.989, viene manteniéndose pacífica y reiteradamente

y es doctrina consolidada en la actualidad y seguida unánimemente,

así y como botón de muestra en las SS., más recientes, de 25 de Enero

y 13 y 14 de Abril de 1.993, llegándose en las dos últimas a afirmar,

como desarrollo de dicha doctrina, que incluso cuando la pena

privativa de libertad no alcance los 6 años, si existe arresto

sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar

nunca, junto a la referida pena de prisión, a los 6 años, porque en

otro caso se conduciría al absurdo de ser de mejor condición al

condenado a pena de 6 años y 1 día que el que lo fué, por ejemplo, a

la de 5 años y 11 meses, sin arresto sustitutorio aquella y con un

posible arresto sustitutorio ésta que pudiera exceder en su cómputo de los 6 años y 1 día - Sentencia 1 Febrero 1.994-.

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el cuarto motivo de impugnación, aduciéndose vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española. De nuevo plantea el recurrente la inexistencia de actividad probatoria de cargo. Toda vez que el fondo del motivo ha sido ya analizado y rechazado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, al estudiar el segundo motivo de impugnación, a lo allí espuexto nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Carlos María, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 7 de Marzo de 1.996, en causa seguida al mismo por delito contra la salud publica, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas procesales.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que remitió en su dia, todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria proceda a la revisión de la sentencia de acuerdo con la nueva normativa del Código Penal, si ello fuere necesario.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de mil novecientos noventa y siete.

En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número cuatro de Castellón, por presunto delito contra la salud pública contra Carlos María, nacido en Castellón el 18 de Julio de 1.960, hijo de Ismaely Lorenza, separado, camarero, con instrucción y sin antecedentes penales, en cuya causa la Audiencia Provincial de Castellón, dictó sentencia con fecha siete de marzo de mil novecientos noventa y seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala II del Tribunal Supremo en el dia de hoy, los componentes de la misma arriba relacionados bajo la Presidnecia y Ponencia del Excmo. Sr. Don Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente. I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, incluso el de hechos probados y demas antecedentes pronunciados por esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la resolución recurrida.

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente es improcendete el arresto sustitutorio derivado de multa cuando la pena de privación de libertad impuesta exceda del límite de 6 años, a tenor del párrafo 3º del artículo 91 del Código Penal, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.III.

FALLO

Se mantienen todos los pronunciamientos dictados en el fallo de la sentencia impugnada, salvo lo relativo al arresto sustitutorio impuesto por impago de multa a Carlos María, manteniendose los restantes, en cuanto no se oponga a los de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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