STS 66/2002, 29 de Enero de 2002

La sentencia recurrida, además de absolver a otros acusados, condenó a Carlos José , a su esposa María Esther , a la hija de ambos Fátima , y a Alonso como autores de un delito contra la salud pública, en relación con diversos viajes de Colombia, en su frontera con Venezuela a España, para traer cocaína, y de España a Colombia para enviar dinero, en el ultimo de los cuales fueron aprehendidos en el aeropuerto de Madrid-Barajas, casi tres kilogramos de la mencionada sustancia de una pureza del 73'2 % que traía Alonso .

Dicho Alonso en sus primeras declaraciones a nadie implicó, pero luego sí lo hizo respecto de los otros tres.

Estos últimos han recurrido, cada uno de ellos mediante escrito separado y por seis motivos que hemos de estudiar y rechazar conjuntamente al ser coincidentes entre sí en su mayor parte.

También recurrió Alonso por un solo motivo que hemos de estimar.

Recursos de Carlos José , María Esther y Fátima .

Examinamos primero el motivo 5º de estos tres recursos por referirse a quebrantamiento de forma, en el cual, al amparo del inciso 3º del nº 1º del art. 851 LECr, se alega haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo.

Se atribuye tal vicio procesal respecto del principio del relato de los hechos probados de la sentencia recurrida en el que se afirma que Carlos José , María Esther y Fátima venían dedicándose al tráfico e importación de sustancias estupefacientes (...) y, a pesar de haber sido condenados los dos primeros (...) seguían continuando con sus actividades...

Nada tiene que ver el mencionado párrafo con el citado inciso 3º del art. 851.1º LECr, pues carece del carácter jurídico que tal norma procesal exige para que se produzca este quebrantamiento de forma. Se trata de una mera afirmación genérica, de orden exclusivamente fáctico, realizada a guisa de resumen inicial de lo que luego va a ser desarrollado de modo más concreto, en el propio relato, la cual, por otro lado, tiene su apoyo probatorio en las declaraciones efectuadas por Alonso y Emilia , a las que luego nos referiremos.

Rechazamos este motivo 5º.

En el motivo 6º de los tres recursos que aquí estamos examinando se alega otra vez quebrantamiento de forma, ahora por la vía del nº 3º del mismo art. 851.

Se dice que los aquí recurrentes en la instancia alegaron la nulidad de las declaraciones de D. Alonso , ya que constituían una prueba ilícita por su falsedad y las contradicciones en las que incurrían, sin que la sentencia de la Audiencia Provincial haya resuelto nada sobre esta cuestión.

Contestamos simplemente diciendo que tal cuestión aparece expresamente resuelta a lo largo de todo el fundamento de derecho 2º de la resolución impugnada, en el cual (arriba de la página 6) se habla de la declaración de Alonso como prueba de cargo legítima, en cuanto declaración de un coimputado contra otros tres, con cita adecuada de la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional, y con la afirmación de que las cuestiones planteadas por la defensa de los acusados suscitaban problemas no de legalidad sino de credibilidad, estando el contenido de tal fundamento de derecho 2º dedicado, en su mayor parte, a razonar por qué la audiencia creyó las declaraciones de éste en cuanto carente de motivación espuria y corroborada en datos fundamentales procedentes de otras pruebas.

También hemos de desestimar este motivo 6º.

1. A continuación vamos a estudiar unidos los cuatro primeros motivos de estos tres recursos.

En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ (ahora cabría utilizar el del art. 852 LECr), se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

En el 2º, por la misma vía, se aduce vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del mismo apartado 2 del art. 24 CE, con alusión asimismo a la presunción de inocencia.

En el 3º se utiliza la vía del art. 849.1º LECr por infracción del art. 238.3 en relación con el 11.1 ambos de la LOPJ, por haberse prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento al conceder validez a la referida declaración de Alonso .

Por último, en el motivo 4º, con base en el nº 2º del mismo art. 849, se habla de error en la apreciación de la prueba, pero sin decir un documento concreto que pudiera acreditar tal error.

Todos estos motivos tienen un mismo contenido: la impugnación de la prueba utilizada para condenar en la sentencia recurrida, concretamente la declaración del coimputado Alonso que implicó en los hechos a los tres aquí recurrentes, a la que se tacha de falsa, contradictoria, falta de corroboración y movida por motivos espurios, concretamente por la pretensión de obtener un trato favorable en la sentencia.

A este tema dedica la resolución impugnada su fundamento de derecho 2º a lo largo de cuatro páginas en las que nos explica por qué concedió su crédito a las manifestaciones del procesado Alonso por unas razones que nosotros compartimos con las salvedades que diremos después.

Alonso fue detenido tras aterrizar en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando traía consigo 2.867,5 gramos de cocaína con una pureza del 73,2%. En sus primeras manifestaciones y en unos escritos que envió al juzgado no implicó a ninguna otra persona, pero tres meses después, el 29.7.97, ante el Juez de Instrucción hizo una larga declaración en la que explica los diversos viajes que realizó a Sudamérica, ora para traer cocaína, ora para llevar el dinero de dicho tráfico, siempre al servicio de Carlos José y de su esposa María Esther , con manifestaciones en las que claramente se refería también a Fátima con datos concretos de la participación de esta última. Todo lo cual repitió Alonso en su larga y detallada declaración en el juicio oral.

2. Ciertamente ningún valor cabría haber dado a tales declaraciones si no hubiera habido en el proceso otras pruebas corroboradoras al menos de los extremos fundamentales que servían para imputar a los tres aquí recurrentes en la autoría de los delitos por los que se les condenó.

   Pero tales pruebas corroboradoras existieron.

   En primer lugar, aparecen como elementos corroboradores determinados extremos de las declaraciones de los propios coprocesados, Carlos José , María Esther y Fátima , que siempre reconocieron la realidad de un viaje a Madrid desde Oviedo de los dos primeros en compañía de Alonso donde contactaron con Fátima (y con varios sudamericanos según manifestaciones en el juicio oral de varios guardias civiles), y de otro a Venezuela de dichos padre e hija en el mismo avión en el que viajaba Alonso , viaje (febrero de 1997) del que este último regresó en vuelo directo Caracas-Madrid con la cocaína que Fátima había escondido en los forros de su ropa y del que Carlos José y Fátima volvieron en viaje diferente vía Frankfurt según la declaración de dicho Alonso . Los tres aquí recurrentes dijeron que esa coincidencia en tales dos viajes fue simplemente por casualidad, que a Madrid fueron los padres para visitar a la hija y que padre e hija fueron a Venezuela a arreglar unos problemas hereditarios de María Esther . Explicaciones que la sala de instancia no creyó porque precisamente a este último viaje no fue la que se decía directamente interesada en la herencia y porque la causalidad no se consideró suficiente razón para explicar también que Alonso se hospedara en Madrid en el mismo hotel que el referido matrimonio.

   Otra prueba corroboradora, en extremos fundamentales, de las declaraciones de Alonso contra esos tres ahora recurrentes, es la declaración prestada en el juicio oral por Emilia , que también había colaborado con el mencionado matrimonio de modo similar al de dicho Alonso , quien dijo (Emilia ) que había hecho dos viajes, que recibió 500.000 pts. por cada uno y que se vio obligada a ello porque la coaccionaron desde el primer viaje, al tiempo que reconocía su firma puesta en su larga declaración sumarial de los folios 998 a 1001.

   La Audiencia Provincial consideró como otro elemento corroborador la declaración sumarial de Evaristo (folios 950 y ss.) que fue leída en el juicio oral al hallarse este testigo en ignorado paradero. Entendemos que tal lectura no debió hacerse, pues respecto de esa declaración de Evaristo en el sumario no tuvieron intervención ni los tres procesados referidos ni sus defensores, con lo que quedó vulnerado el derecho reconocido como garantía mínima a favor de cualquier acusado para poder interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, derecho reconocido en los arts. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1950 y 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1966. No obstante, estimamos que, eliminada tal declaración corroboradora de Evaristo , que se produjo en unos términos semejantes, aunque con mayor precisión de datos, a los ofrecidos por la referida Emilia , subsisten elementos de corroboración suficiente para justificar la credibilidad que el tribunal de instancia dio a las declaraciones del coimputado Alonso .

3. Alegan también los aquí recurrentes que la Audiencia Provincial no debió dar crédito a las referidas manifestaciones de Alonso , porque éste actuó con la intención de conseguirse una atenuante al colaborar con la autoridad judicial.

   La sentencia recurrida se refiere a este tema en concreto cuando, después de referirse a la inexistencia de motivación turbia o reprobable que pudiera achacarse a odio o deseo de venganza por resentimiento de Alonso frente a cualquiera de los tres coprocesados referidos, y de excluir asimismo la existencia de un ánimo de exculparse él mismo (Alonso ) mediante la implicación de los otros, pues es claro que el propio Alonso , al declarar como lo hizo, se estaba confesando como partícipe en hechos más graves que aquel por el que fue sorprendido en el aeropuerto, descarta también esa motivación de obtener un trato procesal favorable.

   La Audiencia Provincial elimina esta posible motivación espuria porque no cabe aplicar ni el art. 376 -bien excluido en el caso- ni la atenuante analógica alegada por la defensa. Razonamiento insuficiente, porque una cosa es el propósito que pudiera haber tenido el delator y otra muy distinta el resultado obtenido en definitiva en la condena. Como luego veremos al examinar el recurso de Alonso , hay que reconocer a favor de éste una atenuante analógica muy cualificada precisamente por esas declaraciones que sirvieron para condenar y ello no es obstáculo para apreciar tal atenuante.

   Lo importante en estos casos es no perder la perspectiva, pues la apreciación de una atenuante en un coprocesado por su conducta delatora respecto de otros es algo que generalmente merece una atenuación en la responsabilidad criminal para quien así ayuda en la averiguación de lo ocurrido. Lo que importa aquí es, desde luego, como elemento básico, constatar que esa motivación bastarda haya existido, lo que puede inferirse del mismo hecho de la declaración y del conocimiento de ese efecto legal de rebaja de pena por parte del coimputado. Pero esto es insuficiente para excluir la delación como prueba de cargo. Si damos como probada la realidad de ese ánimo de beneficio propio con la implicación ajena, no cabe decir que sea consecuencia obligada la incredibilidad del testigo, que es lo que aquí pretenden los recurrentes. Se trataría simplemente de un dato más a tener en cuenta por el tribunal a la hora de valorar la prueba.

   Es muy posible que el acusado quisiera verse beneficiado con una atenuante por su conducta colaboradora con la justicia, pero ello no impide ni la aplicación de la atenuante ni la utilización de la declaración por el juzgado o tribunal de instancia como prueba de cargo. Será sólo un dato más, repetimos, a valorar en la instancia en la difícil tarea de apreciación conjunta de una pluralidad de elementos probatorios (art. 741 LECr).

4. Lo que sí es necesario al respecto, y aquí concurrió como ya ha quedado dicho, es que haya alguna corroboración de la declaración del coimputado, siquiera sea mínima, a fin de que su sola manifestación no baste para condenar. Así lo requiere precisamente el derecho a la presunción de inocencia, aunque en este punto nuestra legislación, a diferencia de alguna otra, nada diga.

   A semejanza de lo que ocurre en los casos de declaración de la víctima como prueba única de cargo (STS 645/1999, de 29 de abril), si no hay esta corroboración, cuyo valor a estos efectos corresponde medir al órgano judicial que preside y presencia la práctica de la prueba, ha de considerarse que el derecho a la presunción de inocencia ha quedado sin desvirtuar.

   Por lo demás, y con las salvedades que se deducen de lo antes expuesto, nos remitimos al contenido del mencionado fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, donde quedan expuestas con la necesaria claridad las razones por las que se concedió valor, como prueba de cargo contra los tres aquí recurrentes, a las declaraciones realizadas por Alonso en "su larguísima declaración hecha en el plenario tras agotador interrogatorio".

   En conclusión, mediante la práctica de una prueba respetuosa con el derecho a un proceso con todas las garantías, hemos de considerar que en el caso presente la sentencia recurrida no vulneró el derecho a la presunción de inocencia cuando condenó a cada uno de los tres aquí recurrentes como autores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de cocaína.

   Rechazamos así las alegaciones formuladas en los cuatro motivos primeros de los recursos de Carlos José , María Esther y Fátima .

   Recurso de Alonso .

1. Se articula este recurso a través de un único motivo, fundado en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la atenuante analógica 6ª del art. 21 en relación con la 4ª del mismo artículo, y ello con el carácter de muy cualificada.

2. La doctrina de esta sala viene aplicando esta circunstancia atenuante analógica en casos como el presente en que las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad de lo ocurrido, bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción, bien de otro modo, cuando falta el requisito cronológico que impide aplicar directamente la atenuante 4ª del art. 21, pese a la crítica de algún sector de la doctrina sobre esta posición jurisprudencial.

   Entendemos que en estos casos debe aplicarse el nº 6º del art. 21, porque responde a la doctrina que venimos manteniendo en materia de atenuante analógica, que ha de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía; también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante específica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art. 21.1ª) previstos en el art. 68, e incluso cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuricidad o menor culpabilidad) como recientemente venimos considerando cuando aplicamos este art. 21.6ª al apreciar lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE.

   El fundamento de la atenuación de la responsabilidad criminal que constituye la razón de ser del nº 4º del art. 21 se encuentra en la utilidad que lleva consigo para la administración de justicia la confesión del imputado. Si, como aquí ocurrió, se hace una vez conocido por éste que el procedimiento se dirige contra él, de modo que no es posible aplicar el mencionado art. 21.4º, y no obstante sí concurre esa identidad de fundamento, porque las declaraciones del acusado efectivamente son útiles para conocer datos que permiten perseguir el hecho delictivo de forma más fácil o más completa, ha de apreciase esta atenuante analógica. Y es la medida de esa utilidad la que ha de decirnos si ha de aplicarse como simple o como muy cualificada con los efectos privilegiados previstos en el nº 4º del art. 66.

   Véanse las sentencias de esta sala de 20.5.96, 20.10.97, 18.10.2000, entre otras muchas, y particularmente las de 17.9.99 y 19.2.2001 que aplican esta atenuante 6ª del art. 21 como muy cualificada.

3. Aplicando la doctrina referida al caso presente, entendemos que ha de aplicarse la circunstancia 6ª del art. 21.6ª.

   Alonso fue detenido en el aeropuerto de Barajas como consecuencia de un viaje realizado a Venezuela en abril de 1997 con 2.867'5 gramos de cocaína de los 73,2% de pureza. En sus primeras declaraciones y en varios escritos remitidos al juzgado no implicó a nadie en su actividad delictiva; pero sí lo hizo a los tres meses de su detención (29.7.97) en una larga y detallada declaración (folios 896 y ss.) prestada en el sumario -luego repetida en el juicio oral-, lo que sirvió para después poder acusar y condenar a Carlos José y María Esther , así como a la hija de ambos Fátima . A los dos primeros ya se les había recibido declaración en calidad de imputados por estos hechos, pero fueron puestos en libertad (folios 610 a 617), aunque continuaron imputados con obligación de comparecer periódicamente ante el juzgado ("apud acta"). Parece que con los datos iniciales no habría sido bastante para condenar a estos tres.

   La propia sentencia recurrida nos dice la importancia que tuvo en la acusación contra éstos las declaraciones de Alonso en calidad de coimputado, fundamental para haber podido condenar a dichos padre e hija, tal y como ya ha sido explicado en el anterior fundamento de derecho de esta misma sentencia de casación.

4. La apreciación de tal atenuante analógica con el carácter de muy cualificada (art. 66.4ª) la fundamos en las dos razones siguientes:

   1. La importancia, a la que acabamos de referirnos, decisiva para poder acusar y condenar con adecuada justificación a los dos principales responsables, organizadores de las importaciones de cocaína y de su distribución en Asturias, y a su hija que participó en hechos concretos reveladores de la cooperación prestada a sus padres en su ilícito negocio.

   2. La relevante utilidad que para esta clase de delitos, los relativos al tráfico de drogas, tan especialmente dañinos para la sociedad en que vivimos tiene esta clase de comportamientos por los que se delata a los superiores jerárquicos en una organización delictiva, o a otros miembros de la misma, utilidad que ha movido a nuestro legislador a regular una circunstancia atenuante específica para estos delitos en el art. 376 CP.

   Hay que dar un significado valor a esta clase de comportamientos por los que un delincuente se arriesga a identificar a otros correos pese a las evidentes presiones que en tal clase de organizaciones delictivas existen para impedirlos.

   Estimamos este motivo único del recurso de Alonso .

   III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo lo que resulta de la anterior sentencia de casación y, particularmente, que ha de apreciarse en Alonso la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica con el carácter de muy cualificada y con los efectos de la regla 4ª del art. 66 CP.

Los demás de la referida sentencia de casación.

En cuanto a la pena a imponer a Alonso por lo dispuesto en tal regla 4ª del art. 66 acordamos bajar sólo un grado y, dentro de tal grado inferior así alcanzado, condenar a prisión de 7 años respetando la cuantía de la multa que la Audiencia impuso por igual a los cuatro condenados.

Ha de darse relevancia a la mencionada conducta de delación de Alonso , pero ello no impide que tengamos que reconocer la gravedad de su comportamiento delictivo consistente en la realización de varios viajes a Sudamérica -unos 6 ó 7 nos dice la sentencia recurrida- para traer drogas o para pagar el precio de la traída por otros miembros de la misma organización.

CONDENAMOS a Alonso , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organización, con una atenuante analógica muy cualificada, a las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y a una multa de cuarenta y seis millones de pesetas sin responsabilidad personal subsidiaria.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.