STS 62/2009, 30 de Enero de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:419 |
| Número de Recurso | 2562/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 62/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales interpuesto por la representación legal de Mariano, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, que condenó al acusado recurrente por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Giménez Gómez. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Lérida incoó Diligencias Previas con el nº 1053/06, contra Mariano, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera que, con fecha cinco de octubre de dos mil siete, dictó Sentencia nº 316/07 que contiene los siguientes Hechos Probados:
<< PRIMERO.- Declaramos probado que el día 14 de marzo de 2006, sobre las 17:05 horas, y delante del bar la Estrella de Lleida el acusado Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Emilio, una papelina que sacó de la zona de los genitales cuyo contenido arrojaba un peso neto de 0,13 gramos con un 22,5% de peso total en cocaína recibiendo a cambio del Sr. Emilio una cantidad de dinero, siendo presenciada dicha operación por los agentes mossos de escuadra con carnéts profesionales num. NUM000 y NUM001 que avisaron a sus compañeros, los agentes con carnet profesional num. NUM002, NUM003 y NUM004 que interceptaron al comprador interceptándole dicha sustancia.
Declaramos probado que el día 15 de marzo de 2006, sobre las 10:50 horas y delante del bar la Estrella el acusado Mariano contactó con el Sr. Juan Manuel quien entregó una cantidad de dinero al acusado Sr. Mariano el cual le hizo entrega de un envoltorio, que este se metió en la boca, siendo ello presenciado por las agentes con número de carnet profesional NUM001 y NUM004. Instantes después el Sr. Juan Manuel es interceptado por el agente num. NUM002, que se traga dicho envoltorio al apercibirse de la presencia policial, manifestando a los agentes que se trataba de cocaína.
Tras su detención al acusado Mariano le fue intervenido un teléfono móvil marca Motorola, modelo v220.
Tales hechos fueron apreciados a consecuencia de los dispositivos de vigilancia policial que se habían montado ante las distintas denuncias sobre la supuesta venta ilegal de estupefacientes en pequeña escala, en la zona de la carrer Caballers de Lleida, inmediaciones del bar La Estrella>>.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<
Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero al que se dará su destino legal.
Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y del arresto sustitutorio en su caso, ABONAMOS al referido acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta.
La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de este sentencia>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Mariano, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Mariano.
MOTIVO ÚNICO.- Al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando el único motivo en él aducido. La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veinte de enero de dos mil nueve.
El recurrente contra la Sentencia que le condena como autor de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal por venta de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína), formaliza un único motivo de casación, invocando error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En realidad, con errónea elección del cauce casacional, hace un doble alegato: la inexistencia de prueba demostrativa de los actos de venta por los que ha sido condenado; y que la droga aprehendida a uno de los compradores era tan insuficiente en su cantidad que carece de eficacia para causar daño a la salud.
La primera alegación debe rechazarse porque la Sala de instancia dispuso de prueba de cargo suficiente para, a partir de su resultado, declarar como probado lo que el relato histórico narra, sobre los dos actos de venta. Ambas transmisiones fueron presenciadas a escasa distancia por dos Agentes de Policía, y los dos compradores fueron sucesivamente abordados por otros Agentes. Al primer comprador le ocuparon un envoltorio cuyo contenido dio en el examen pericial el resultado que el hecho probado expresa; y al segundo nada se le ocupó porque se lo tragó al llegar la Policía reconociendo ante ella que era cocaína. Las pruebas fueron las declaraciones testificales de los Agentes, que depusieron en el Juicio Oral relatando lo que presenciaron, y el dictamen pericial del análisis de la droga ocupada al primer comprador. No hay, pues ausencia de prueba de cargo.
En cuanto a la segunda alegación procede su estimación. En efecto una ínfima cantidad de sustancia estupefaciente puede llegar a ser tan escasa que aunque químicamente siga siéndolo, en este caso cocaína, carezca de eficacia alguna para producir el mínimo efecto psicofísico En esos casos de inocuidad total, y por tanto de incapacidad de la sustancia para afectar en absoluto la salud, el hecho carece de la antijuricidad que el tipo delimita, por la falta de daño o de riesgo potencial de lesión del bien jurídico protegido.
Esta Sala, que se ha pronunciado en diversas Sentencias sobre esta cuestión ya indicó en Acuerdo no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005 la conveniencia "cuando se trate de cantidades módicas" de modificar la redacción del art. 368 del Código Penal, sugiriendo una rebaja de las penas o, alternativamente, la posibilidad de imponer la pena inferior en grado, "atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Mientras esa reforma no se produzca, la Sala sigue el criterio de exigir en el tipo del art. 368 una mínima dosis psicoactiva. Para ello el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga; informe que se evacuó en diciembre del mismo año. Sus datos, que han sido mantenidos en el Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, son con relación concretamente a la cocaína: 50 mg ó 0,05 gr. En ello se cifra la dosis mínima psicoactiva para esa sustancia, como se fijan otras diferentes para las restantes drogas estupefacientes. Nuevo criterio que han seguido numerosas Sentencias (por ejemplo las de 30 de diciembre de 2003, 28 de enero de 2.003, 19 de enero de 2003, 3 de noviembre de 2.004, 28 de octubre de 2.004, entre otras).
En este caso el hecho probado dice que la cocaína vendida y ocupada al primer comprador tenía un peso neto de 0,13 gr. con un 22,5% de peso total. Esto equivale a 29 mg, muy por debajo de los 50 mg en que se sitúa la dosis mínima psicoactiva.
Por otra parte, con relación a la segunda porción de cocaína que adquirió el segundo comprador, y que se tragó al llegar la Policía, se ignora su peso y su composición. No se sabe su pureza, y en tal caso no es posible saber su capacidad para afectar la salud de un consumidor. En cantidades tan pequeñas, en que además se ignora su pureza, no es admisible una presunción contra el reo, por lo que tampoco en esta segunda venta puede apreciarse la comisión del delito. Ni por lo mismo, es posible una suma total, ni saber si ésta superaría los 50 mg.
Por todo ello el recurso debe estimarse, declarando de oficio las costas.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales interpuesto por la representación legal de Mariano, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, que condenó al acusado recurrente por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil nueve
Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida en las Diligencias Previas nº 1053/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Lérida, se dictó sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil siete, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de la Sentencia recurrida.
Los hechos declarados probados no constituyen el delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal por las razones ya expuestas en nuestra primera Sentencia de casación, que en esta segunda se dan por reproducidas.
No procede la imposición de costas.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Mariano, del delito de tráfico de drogas del que venía acusado en este procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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