STS 783/2008, 20 de Noviembre de 2008

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2008:6754
Número de Recurso11261/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución783/2008
Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Jose Carlos y Juan contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) de fecha 29 de mayo de 2007, en causa seguida contra Jose Carlos y Juan, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Sanz Amaro y De la Torre Jusdado.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Mataró, instruyó Sumario número 2/2006, contra Jose Carlos y Juan y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) que, con fecha 29 de mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que: PRIMERO.- Con motivo de un dispositivo policial en torno al Bar "El Roc de la Lluna" sito en la c/ Nou de les Capuxtines de la localidad de Mataró y regentado por el procesado Jose Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, dispositivo que fue montado al haberse recibido denuncia de una persona que, entre otros extremos, afirmó haber comprado cocaína en diversas ocasiones al titular de dicho establecimiento en el mismo, un agente de los Mossos d'Esquadra observó el día 7 de septiembre de 2005 cómo, sobre las 18'50 horas, llegaba a las inmediaciones del bar un camión matrícula.... WGF del que se apeó el acompañante del conductor introduciéndose tras ello en el interior del local, saliendo del mismo al cabo de unos momentos y enseñando al conductor un envoltorio de color blanco, abandonando seguidamente ambos el lugar a bordo del vehículo, siendo seguido por dos agentes hasta que se detuvo, viendo los policías cómo los dos ocupantes del camión sacaban la papelina y se hacían unas "rayas" para consumirla, momento en que procedieron a su identificación, interviniendo a uno de ellos, quien resultó ser D. Rubén, un envoltorio de color blanco con un alambre plateado en cuyo interior había sustancia cocaína, así como los restos de la "raya" del mismo producto que se estaban preparando en un plástico transparente.

SEGUNDO

Días después, concretamente el 15 de septiembre de 2005, agentes de los Mossos d'Esquadra penetraron en el citado establecimiento interviniendo en poder de D. Rafael, cliente del bar un envoltorio de cocaína con un peso neto de 0'06 gramos y una riqueza en base del 55'86 %, así como una bolsa conteniendo 9'46 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 95'48 %, sustancia esta última que, al percatarse de la presencia policial, arrojó al suelo el procesado Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, poseyéndola dicha persona con el fin de distribuirla entre terceros, habiendo facilitado instantes antes el mismo a Dª Bárbara, también presente en el establecimiento, una "raya" del citado estupefaciente a título gratuito, consumiéndola en los lavabos del local.

TERCERO

Al día siguiente 16 de septiembre de 2005 se efectuó con autorización judicial una diligencia de entrada y registro en un cuarto o habitación del bar que servía de vivienda al procesado Jose Carlos, así como ene l lavabo y otra dependencia adjunta que se utilizaba como trastero, ocupándose con motivo del mismo diversos recortes de bolsas de plástico de color blanco, dos cajas de alambre, recortes de alambre, una báscula digital, una caja de manicol 5 gramos en sobres, un papel con la anotación " Juan casa NUM000 ", un monedero negro con 16 billetes de 20 euros y 6 billetes de 10 euros, 64 billetes de 10 euros, 2 billetes de 5 euros, 51 billetes de 20 euros y 28 billetes de 5 euros, una cartilla de La Caixa a nombre del procesado y de Dª María Milagros y una cartilla de La Caixa Laietana a nombre del procesado, así como tres envoltorios de plástico conteniendo 0'85 gramos netos, 21'24 gramos netos y 5 gramos netos con una pureza, respectivamente, de 56'22, 66'98 y 94'4 %, y otros cinco envoltorios conteniendo en total 2'37 gramos netos de cocaína con riqueza en base del 61'57 %, sustancias todas ellas que eran poseídas por el procesado para ser transmitidas a terceros en el bar regentado por el mismo.

CUARTO

Ese mismo día 16 de septiembre se efectuó diligencia de entrada y registro, con autorización judicial, en el domicilio del procesado Juan, sito en c/ Nou de Mataró, interviniéndose una cartilla de La Caixa Laietana a nombre del procesado, una libreta con anotaciones de nombres y cantidades, 4 billetes de 50 euros, recortes de bolsa de plástico de color blanco, un envoltorio con 0'06 gramos netos de cocaína con pureza del 37'80 % y un fragmento de hachis con un peso neto de 44'86 gramos netos.

El valor aproximado de las sustancias estupefacientes intervenidas, conforme al índice de precios de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, era de 1800 euros respecto de la cocaína aprehendida al procesado Sr. Jose Carlos y de 700 euros respecto a la aprehendida al procesado Sr. Juan ".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Jose Carlos y Juan en concepto de autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Para Jose Carlos, NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE DOS MIL DOSCIENTOS Euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas procesales. Para Juan, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE MIL Euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante l tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes aprehendidas. Se decreta el embargo del dinero intervenido a los procesados aplicándolo al pago de las responsabilidades pecuniarias.

Se abona a los procesados para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación procesal del recurrente Jose Carlos, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1º de la LECrim, en relación con el art. 5.4º de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2º de la CE. II.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim, se alega error en la valoración de la prueba basada en documento auténtico que evidencien el error del juzgador.

Quinto

La representación procesal del recurrente Juan, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1º de la LECrim, en relación con el art. 5.4º de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2º de la CE. II.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim, denuncia error en la valoración de la prueba basada en documentos que evidencian el error y no resultan contradichos por otros elementos probatorios. III.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim, en relación con e l art. 5.4º y 11 de la LOPJ, se alega infracción del art. 741 de la LECrim. IV.- Al amparo del art. 851.1º de la LECrim, en relación con el art. 5.4º y 11 de la LOPJ, se alega manifiesta contradicción en los hechos probados.

Sexto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 16 de julio de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo

Por Providencia de 5 de noviembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 18 de noviembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Jose Carlos

PRIMERO

I.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.1 de la LECrim, denuncia infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), en la medida en que fue condenado con la única prueba de cargo que ofreció Lorenzo. Sin embargo, este testimonio -razona el recurrente- debió ser reputado nulo, toda vez que en el juicio oral admitió haber recibido una paliza del acusado, por lo que su testimonio no puede considerarse imparcial.

El motivo no puede prosperar.

La afirmación del recurrente, referida a la ausencia de verdadera prueba de cargo, sólo es entendible en términos de defensa. La sentencia de instancia describe las distintas fuentes de prueba y asocia a cada una de éstas los elementos de convicción que le han permitido afirmar, más allá de cualquier duda razonable, la autoría del acusado. En efecto, el testimonio de los policías autonómicos que depusieron en el acto del juicio oral, permitió al Tribunal a quo tener por probada la distribución clandestina de la droga que fue hallada en el interior del establecimiento regentado por Jose Carlos. En el registro fueron hallados tres envoltorios plásticos que resultaron contener, respectivamente, 0,85, 21,24 y 5 gramos netos de cocaína. Además, fueron intervenidos otros cinco envoltorios con un total de 2,37 gramos netos de cocaína con una riqueza base de 61,57%. También disponía el acusado de diversos útiles relacionados con el tráfico ilegal de drogas, como bolsas de plástico especialmente dispuestas para servir de envoltorios, báscula digital y sobres de manicol. Esas cantidades -explica la Sala de instancia- sobrepasan las necesidades de autoconsumo admisibles con carácter general.

El agente núm. NUM001 explicó con todo lujo de detalles cómo el camión.... WGF se aproximó al Pub El Roc de la Lluna. De su interior se bajó el acompañante del conductor, dirigiéndose al interior del establecimiento. Instantes después salió del mismo portando un envoltorio blanco que exhibió a quien se hallaba a los mandos del camión. En el momento en el que la policía decidió intervenir, se aprehendió en poder de ambos la papelina de cocaína previamente adquirida y con la que se disponían a preparar una dosis para su consumo. En palabras de la Sala (FJ 2º, e), "...el agente afirmó haber visto con total seguridad tal operación, indicando incluso que portaba prismáticos aun cuando podía verse sin ellos".

En definitiva, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Jose Carlos es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.

El motivo, pues, ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  1. Con visible desorden sistemático, el segundo de los motivos se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim, en relación con el art. 24.2 de la CE, como permite el art. 5.4 de la LOPJ (sic). En el desarrollo del motivo, sin embargo, se alude a una supuesta aplicación indebida del art. 369.1.4 del CP, en la medida en que no debió haber sido apreciado el subtipo agravado en el que se castiga la difusión de los estupefacientes en establecimientos abiertos al público por los responsables del mismo. El documento que acredita el error del juzgador está representado -a juicio del recurrente- por la diligencia de entrada y registro en el establecimiento del acusado, de cuya acta se desprende que las sustancias estupefacientes no fueron halladas en el establecimiento propiamente dicho, sino en un anexo al mismo que servía de morada, donde pernoctaba Jose Carlos.

    En principio, tiene razón el Fiscal cuando, a la vista de los términos en los que el motivo ha sido formalizado, postula su rechazo. El recurrente mezcla en un mismo encabezado cuestiones referidas a la presunción de inocencia, a un posible error en el juicio de subsunción y a un error de hecho en la valoración de documentos que obran en la causa. Además, para acreditar esto último, señala como tal documento la diligencia en la que consta el acta de entrada y registro levantado con ocasión de la intervención policial en el Pub El Roc de la Lluna.

    Sin embargo, más allá del apreciable distanciamiento de las exigencias técnicas propias del recurso de casación, lo cierto es que la defensa de Jose Carlos impugna lo que considera una aplicación indebida del art. 369.1.4 del CP. Los radicales efectos que la concurrencia de ese tipo agravado conlleva en la determinación de la pena, aconsejan huir de un excesivo rigor formal, bajo cuyo cobijo podría avalarse una agravación punitiva improcedente.

    De acuerdo con esta idea, esta Sala no puede avalar un entendimiento puramente locativo del precepto en el que se agrava que los hechos "...fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos". El escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas.

    La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el art. 369.1.4 del CP. En la STS 1090/2003, 21 de julio, recordábamos que el artículo 369 del Código Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena gravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un más intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.

    El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS nº 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SSTS 15-2-1995 y 8-7-1999 .

    Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (STS de 18 de diciembre de 1997 y STS nº 211/2000, de 17 de julio, entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado.

    A la vista de la jurisprudencia descrita, es claro que en el juicio histórico no se proporcionan los elementos de juicio precisos para concluir la procedencia de aplicar el tipo agravado previsto en el art. 369.1.4 del CP. La Sala de instancia ha justificado su aplicación, basándose en la condición de Jose Carlos como regente del Pub El Roc de la Lluna. Sin embargo, no se ofrecen otros aspectos que añadan, al valor de ese dato, otros de igual significación incriminatoria. Ni siquiera el hecho de la repetición de actos, algunos de ellos atribuidos al otro acusado, permite valorar con la nitidez exigida la procedencia de aplicar el tipo agravado.

    Por cuanto antecede, procede la estimación del motivo con los efectos que luego se expresan en nuestra segunda sentencia.

    1. RECURSO DE Juan

  2. El recurrente formaliza cuatro motivos. El hecho de que el cuarto de ellos alegue, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, quebrantamiento de forma, contradicción entre los hechos probados, aconseja su consideración preferente, conforme al criterio legal que propugnan los arts. 901 bis a) y 901 bis b).

    La supuesta contradicción consiste -a juicio del recurrente- en que lo que afirma el juicio histórico sobre el intento de Juan de desprenderse de la bolsa en la que se hallaba la cocaína, no está suficientemente justificado en la fundamentación jurídica, toda vez que no ha quedado acreditado que ello fuera cierto.

    El motivo no puede ser acogido, toda vez que se construye con un llamativo desenfoque respecto del significado procesal del art. 851.1 de la LECrim. En efecto, como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre -con cita de las SSTS núm. 168/1999, de 12 de febrero y 570/2002, de 27 de marzo, a su vez recordada por la STS 99/2005, 2 de febrero -, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

    Nada de esto acontece en el presente caso, en el que el relato de hechos probados afirma, con abundante riqueza descriptiva, los elementos de hecho precisos para la formulación del juicio de tipicidad. La fundamentación jurídica no es, ni mucho menos, contradictoria con el factum lo que, en cualquier caso, habría de haberse hecho valer por el cauce que ofrece el art. 849.1 de la LECrim. De ahí que se imponga la desestimación del motivo, al exigirlo así los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim.

  3. Los enumerados con los ordinales primero y tercero son susceptibles de tratamiento unitario. Ambos, con distinto enunciado y con contumacia argumental, reaccionan frente a lo que consideran la injusta condena de Juan.

    El enunciado del primero de ellos afirma textualmente: "infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim en relación con los arts. 5.4 y 6 de la LOPJ, arts. 24.2 y 117.3 de la CE y en relación igualmente a los artículos y también en relación al art. 368.1 del CP (sic)". El tercer motivo se anuncia en los siguientes términos: "...infracción de ley del art. 849 de la LECrim en relación arts. 5.4 y 11 de la LOPJ, por infracción del art. 741 de la LECrim (sic)".

    No resulta fácil indagar la voluntad impugnativa que anima tales motivos. Sin embargo, su lectura pone de manifiesto que, en ambos casos, lo que se denuncia es la insuficiencia probatoria. Fue la Sra. Bárbara -la testigo que declaró en juicio haber consumido una dosis de cocaína en el bar del Pub El Roc de la Lluna- la que pidió la papelina al recurrente. Éste en ningún momento se lucró. Se limitó -razona el recurrente- a regalarle la papelina toda vez que aquélla afirmó hallarse muy deprimida por la enfermedad de su marido. No se demostró, pues, la obtención de beneficio económico y, además, no llegó a acreditarse que la bolsa en cuyo interior se hallaban 9,46 gramos de cocaína fuera de su propiedad. No existió dolo. Al acusado le habría resultado mucho más fácil admitir que esa bolsa estaba destinada a su consumo.

    Ambos motivos han de ser rechazados.

    Conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    En el supuesto sometido a nuestra consideración, para respaldar la corrección del juicio de inferencia formulado por la Sala, sería suficiente -como apunta el Fiscal- tomar en consideración el testimonio del acusado que, en el acto del juicio oral, reconoció haber regalado una dosis a Bárbara, quien inhaló el contenido de la papelina en el interior del servicio del Pub El Roc de la Lluna. Y es que el tipo descrito en el art. 368 del CP sanciona al que ejecutare actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, sin hacer del ánimo de lucro uno de los elementos del tipo. De ahí que la simple donación implique la consumación del delito, en la medida en que genera un acto de promoción o favorecimiento que, salvo las excepciones reconocidas por esta Sala, constituye un acto relevante típicamente (cfr. SSTS 276/1997, 4 de marzo; 1235/1995, 11 de diciembre; 19 de octubre 1990 y ATS 9 junio 1999 ).

    Tampoco puede prosperar la tesis de la ausencia de pruebas sobre la titularidad de la droga intervenida. El policía autonómico núm. 6235, que formaba parte del dispositivo policial encargado del seguimiento y registro del local, afirmó en el juicio oral -"...con total firmeza", aclara la Sala de instancia- que "...una vez dentro del citado establecimiento vio cómo el Sr. Juan se desprendía, arrojándola al suelo, de una bolsa que aparentemente contenía sustancia estupefaciente".

  4. El segundo de los motivos impugna la sentencia de instancia al estimar que la Audiencia Provincial ha incurrido en un error de hecho en la valoración de la prueba (art. 849.2 LECrim ). Ese error estaría acreditado por el contenido del atestado, las declaraciones de la Sra. Bárbara -folios 21 y 69- y las contradicciones observadas en el testimonio de los agentes que declararon en el juicio oral.

    El motivo no puede ser atendido.

    Respecto de la declaración de los testigos, su insuficiencia para integrar el concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por esta Sala, que resulta ahora innecesario justificar su rechazo con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. De ahí que la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).

    Algo similar puede decirse de los informes policiales. Decíamos en la STS 341/2008, 16 de junio, que la jurisprudencia reitera su inidoneidad impugnativa en numerosos pronunciamientos, de los que las SSTS 2076/2002, 23 de enero; 993/2002, 27 de mayo; 1606/2001, 7 de septiembre; 1388/1997, 10 de noviembre y 114/1995, 10 de noviembre, no son sino elocuentes ejemplos.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ) y por no adecuarse a los requerimientos legales impuestos por el art. 884.4 de la LECrim.

SEGUNDO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Jose Carlos, por estimación de su segundo motivo, por infracción de ley, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2007, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales. Asimismo, declaramos no haber lugar al recurso de casación promovido por la representación legal de Juan contra la misma sentencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gómez D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil ocho.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Ordinario núm. 2/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mataró, se dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 1º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial del recurso entablado por la representación legal del acusado Jose Carlos, declarando que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, dejando sin efecto la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.1.4 del CP.

A la vista de la franja punitiva que autoriza el art. 368 del CP, teniendo en cuenta que la distribución clandestina de la droga no fue un hecho aislado, sino que existieron actos reiterados de favorecimiento, la Sala considera procedente la imposición de la pena en 4 años de prisión, con multa de 1000 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia a Jose Carlos, en aplicación del tipo agravado del delito contra la salud pública y se condena a éste, como autor del tipo básico del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de 4 años de prisión, con multa de 1000 euros, con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Ramón Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gómez D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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