STS 406/2008, 18 de Junio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcobendas, instruyó Sumario nº 2/05, seguido por delito contra la salud pública, contra Juan Francisco, Celestina y Rogelio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección V, que con fecha 24 de Mayo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El procesado, Juan Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales, en el mes de enero del año 2005, y desde hacia al menos un año, regentaba dos negocios de hostelería en la localidad de Alcobendas, el mesón "Rincón Díaz", sito en el nº 129 de la calle Marqués de la Valdavia, y la cafetería "Díaz", sito en el nº 98 de la calle Constitución, local este último donde trabajaba como camarera desde dos meses atrás la procesada Celestina, mayor de edad, sin antecedentes penales.- SEGUNDO.- En el desarrollo de investigaciones policiales llevadas a cabo sobre dichos locales y la persona del procesado Juan Francisco, se comprobó que mantenía contactos con consumidores de cocaína, a quienes suministraba dicha sustancia, en ocasiones valiéndose del mesón que regentaba -"Rincón Díaz"- entre los cuales se encontraba el también procesado Rogelio, mayor de edad, sin antecedentes penales, que le había adquirido en diversas ocasiones de 50 a 80 grs. de dicha sustancia, quién acudió el día 9 de febrero de 2005 sobre las 14 horas, al citado mesón, donde fue recibido por el procesado Juan Francisco quién le entregó un paquete que contenía 202 grs. de cocaína, con una pureza del 79%, sustancia valorada en 8.360 €, y que el procesado Rogelio adquirió con la finalidad de transmitirla a su vez a terceras personas a cambio de dinero.- TERCERO.- Los tres procesados fueron detenidos el día 9 de febrero de 2005, ocupándose en poder de Rogelio la cocaína que acabada de adquirir, en poder de Celestina 0,63 grs. de cocaína, con una pureza del 79'5%, y en poder de Juan Francisco 2'56 grs. de cocaína, con una pureza del 80'6% y 1.738 €, producto de la actividad ilícita a la que venía dedicándose, practicándose simultáneamente sendas entradas y registros en los establecimientos regentados por el procesado Juan Francisco, encontrándose en el mesón "Rincón Díaz", detrás del mostrador, dos bolsas que contenían 229'60 gramos de cocaína con una pureza del 79'70%, sustancia valorada en 12.500 €, y destinada a ser transmitida a terceras personas, 2.700€ producto de dicha actividad y una báscula de precisión marca Fusión, y en la cafetería "Díaz", una báscula de precisión marca Ufesa con restos de cocaína. CUARTO.- No ha quedado acreditado que la procesada Celestina, ocasional consumidora de cocaína, tuviese conocimiento de la existencia de dicha droga en el mesón "Rincón Díaz", ni participase en acto de tráfico alguno relativo a dicha sustancia, o tuviese cualquier poder de disposición sobre la misma.- QUINTO.- Los procesados Juan Francisco y Rogelio, eran adictos consumidores de cocaína en aquellas fechas y desde tiempo atrás, circunstancia que les mermaba ligeramente sus facultades volitivas, en orden a conseguir dicha sustancia para satisfacer dicha adicción". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º) ABSOLVER a Celestina del delito por el que venía siendo acusada, con declaración de oficio de un tercio de las costas del juicio.- 2º) CONDENAR a Juan Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, valiéndose de la utilización de establecimiento público, que regentaba, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, ya definida, de los arts. 368, 369-2º y 21-2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal, a la pena de 9 años y 6 meses de Prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 35.000 €, y al pago de un tercio de las costas del juicio.- 3º) CONDENAR a Rogelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del Art. 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del Art. 21-2º en relación con el Art. 20-2º del Código Penal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 €, y, al pago de un tercio de las costas del juicio.- Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será de abono, a los condenados a ellas, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero aprehendidos, dándose a los mismos el destino legal". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Francisco y Rogelio, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Francisco, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional concretamente, el art. 18.3 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional concretamente, el art. 18.2 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional concretamente, el art. 24 de la C.E.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación indebida del art. 369 del C.P.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 368 del C.P.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba.

La representación de Rogelio, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por violación del art. 24.2 de la C.E., derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción de precepto constitucional, art. 18.3 C.E., secreto de las comunicaciones, e infracción de los principios de proporcionalidad, subsidiariedad y excepcionalidad, en relación con los arts. 18.3 y 24.2 y 117,3 de la C.E. y 579 de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción de precepto constitucional, art. 14.2 C.E., derecho a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción de precepto constitucional, art. 18.2 C.E., inviolabilidad del domicilio, y art. 545 de la LECriminal, en relación con la entrada y registro judicial.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Junio de 2008.

La sentencia de 24 de Mayo de 2007 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Juan Francisco y a Rogelio como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas fijadas en el fallo con los demás pronunciamientos allí incluidos.

Los hechos probados, se refieren a que en virtud de una previa investigación policial se llegó al conocimiento de que Juan Francisco se dedicaba a la venta de drogas. Montado el correspondiente operativo, se detuvo a Rogelio quien acaba de adquirir de Juan Francisco en el mesón que aquél regentaba, 202 gramos de cocaína con una concentración del 79% y que tenía intención de dedicar a la venta a terceras personas.

Seguidamente se practicó un registro de dicho mesón encontrándole detrás del mostrador dos bolsas que contenían 229'60 gramos de cocaína con una concentración del 79'70%, cuyo destino era la venta a terceras personas, así como una báscula de precisión.

Concluye el factum afirmando que ambas personas eran adictos al consumo de cocaína.

Se han formalizado dos recursos, uno por cada condenado. Comenzaremos por el recurso formalizado por Juan Francisco.

Recurso de Juan Francisco.

Aparece formalizado a través de seis motivos, que estudiamos por el mismo orden propuesto por el recurrente.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la privacidad de las comunicaciones del art. 18-3º de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción y que constituyeron la fuente de prueba a través de la cual se obtuvieron las evidencias incriminatorias.

En síntesis, las denuncias que se efectúan son las siguientes:

-El oficio policial inicial de solicitud de la intervención telefónica no aporta datos objetivos concretos que pudieran justificar la petición.

-La autorización judicial está exenta de todo control judicial, se está en un caso de mera intervención prospectiva y por lo tanto la injerencia en ese ámbito de privacidad protegido constitucionalmente no está justificado, se trató de investigar hipotéticos delitos futuros, en definitiva se dotó a la policía de "un cheque en blanco" --pág. 7 del recurso--.

De todo ello, se derivaría la nulidad de tal medio de investigación --en la tesis del recurrente-- y el total vacío probatorio de cargo lo que se desarrolla en los motivos siguientes.

Hay que recordar, siquiera brevemente, la doctrina de esta en relación a este medio excepcional de investigación.

Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de Febrero de 2003 -- Prado Bugallo vs. España--, aunque justo es reconocer que en el reciente auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadr Coban vs. España, modificó el criterio expuesto en el sentido de que el art. 579 LECriminal complementado con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional permite el eficaz control judicial necesario en una Sociedad Democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

   En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo, 296/07 de 15 de Marzo y 304/2008 de 5 de Junio.

   En el presente caso, toda la denuncia se concreta en la ineptitud del oficio policial de solicitud para en base a él, conceder la autorización judicial, porque en la medida que en dicho oficio no se ofrecen datos indicativos de la posible comisión del delito de tráfico de drogas por parte del usuario del teléfono cuya intervención se solicita, tal autorización no es ajustada al canon de exigencia constitucional al no poderse efectuar en sede judicial el juicio de ponderación que pudiera permitir la utilización de este medio de investigación.

   Se trata de una cuestión que, ya lo anunciamos, también se formula en idénticos términos por el otro recurrente por lo que la respuesta que aquí daremos lo es para ambas denuncias.

   Un examen directo de las actuaciones acredita la inexactitud de lo que se denuncia.

   En efecto, el origen de esta causa se encuentra en una deducción de testimonio que se efectuó por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid en favor del Juzgado Decano de Alcobendas --finalmente repartido al nº 6 de dicha localidad, folios 12 y 13 del Tomo I de la Instrucción--, relativo a las declaraciones de unas personas efectuadas en el Juzgado de Madrid que decían haber adquirido en un bar de Alcobendas drogas de quien parecía ser el dueño del establecimiento.

   El Juzgado de Alcobendas solicitó el 6 de Febrero de 2004 inició de la oportuna investigación policial sobre el establecimiento indicado, siendo contestado dicho encargo por la Comisaría de Alcobendas el 24 de Mayo de 2004 --folio 16--, en el sentido de facilitar la identidad del propietario del establecimiento --el recurrente--, añadiendo que de la investigación llevada a cabo en dicho establecimiento --Cafetería Díaz-- "....no se ha podido observar ningún signo que evidencie que en el interior de dicho establecimiento se esté realizando ninguna actividad relacionada con la venta de cocaína o de alguna otra sustancia estupefaciente o psicotrópica....".

   Concluye el oficio:

   "....se continúan con dichas vigilancias y seguimientos de cuyo resultado se dará oportuna cuenta en caso de resultar positivas....".

   Seguidamente por auto de 27 de Mayo, se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo.

   En nuevo oficio policial de 11 de Enero de 2005 --seis meses después del inicial oficio negativo-- se facilita al Juzgado los datos siguientes que no son sino el resultado de la continuación de las investigaciones ya anunciadas en el oficio del 24 de Mayo, aquéllas con resultado negativo y éstas positivo.

1. Que el recurrente ha contactado con personas que se individualizan en el oficio y que tienen antecedentes --"amplio historial"-- de estar relacionados con el delito de tráfico de droga y a los que utiliza para a través de ellos vender drogas.

2. Que para la distribución de las drogas utiliza los teléfonos convencionales instalados en los locales que tiene.

3. Que dichos locales son dos, la cafetería Díaz y el mesón "Rincón Díaz", que este último local lo ha abierto con posterioridad el primero, y que lo ha dotado de lunas exteriores polarizadas para impedir que se puede ver el interior, lo que impide la labor de investigación.

4. Seguidamente los dos números de los teléfonos públicos instalados en ambos establecimientos, propiedad de la Empresa Fercotel, explotación de Teléfonos Públicos S.L. pero cuyo usuario es el recurrente.

   Una valoración de estos datos obrantes en el oficio policial en el que se solicita la intervención telefónica sólo puede concluir con la afirmación de que se ofrecieron datos concretos sugerentes de la implicación del recurrente en el delito de tráfico de drogas, y parte con ello de una dificultad de avanzar en la investigación de no disponer de este medio excepcional.

   En modo alguno puede sostenerse que no se ofrecieron datos, y de que se está en presencia de una mera intervención prospectiva fundada en sospechas, "intuiciones" o "corazonadas" policiales.

   Ninguna importancia tiene que nada apareciera en la primera fase de la investigación policial reflejada en el oficio de 24 de Mayo. No toda investigación policial acaba con un sentido positivo, y esto ocurrió en este caso y en relación, insistimos, a la primera fase. Ya se anunciaba en dicho escrito la continuación de las investigaciones, y así se hizo esta segunda fase fue de seis meses --los que van desde el 24 de Mayo 2004 al 11 de Enero 2005-- y aquí la investigación en formas de vigilancias y seguimientos dieron los frutos a los que se ha hecho referencia, que en este control casacional deben estimarse suficientes porque permitieron el indispensable control judicial y juicio de ponderación entre el derecho a la privacidad y el deber de impedir la comisión de delitos graves como es el de tráfico de drogas. Se ofrecieron las "buenas razones" a que se refiere la jurisprudencia del TEDH al que antes hemos hecho referencia, porque la autorización es para seguir investigando, dada la dificultad de avanzar en la misma.

   Consecuencia de ello, fue la reapertura de las diligencias previas --provisionalmente archivadas-- por auto de 11 de Enero de 2005 --folio 34 --, y el auto judicial de igual fecha en el que de forma fundada --motivada--, a la vista de los datos ofrecidos por la policía, se accede a la intervención después de valorar la idoneidad de la medida, su imprescindibilidad, y la proporcionalidad entre los valores en conflicto. La propia lectura del auto --folios 36 a 40-- acredita la adecuada motivación acreditativa de un efectivo control judicial, acordándose en la parte dispositiva la intervención por un mes con los controles y obligaciones usuales en estos casos. No se está ante un auto seriado y estereotipado.

   Seguidamente se ofrecieron las transcripciones más relevantes de las conversaciones mantenidas en dichos teléfonos, a los efectos de la investigación --folios 46 y siguientes y 5u6 y siguientes--. Se entregaron las cintas de audio en el Juzgado --comparecencia de 7 de Febrero de 2005, folio 71 --. Se interesó la prórroga de ambos teléfonos en base al contenido de las conversaciones en oficio de 7 de Febrero, pero con fecha 10 se solicitó el cese al haberse procedido a la detención del recurrente, y así se acordó --la cesión de la medida-- por auto de 10 de Febrero --folio 107 --.

   En definitiva no existió vulneración de alcance constitucional en la autorización de intervención telefónica cuestionada, que narró como fuente de prueba que permitió la detención y condena de los recurrentes.

   Procede la desestimación del motivo.

   El segundo motivo, denuncia la vulneración de la inviolabilidad del domicilio. Dicha denuncia se relaciona con el registro de que fue objeto el Mesón "Rincón Díaz".

   No ha existido tal vulneración porque dicho establecimiento era un establecimiento público --no domicilio--, con independencia de que en el momento de llevarse a cabo el registro sin autorización judicial estuviese cerrado por avería.

   Es claro que no se está en presencia de un domicilio y el hecho de que estuviese cerrado por avería no le otorga la condición de domicilio.

   La denuncia ya fue efectuada en la instancia y acertadamente rechazada en el f.jdco. segundo de la sentencia.

   Retenemos este párrafo por su expresividad:

   "....Está recogido y reconocido en el juicio, que los agentes de policía que mantenían el servicio de vigilancia sobre el Mesón "Rincón Díaz" después de producirse la entrega, en su interior, de cocaína al acusado Rogelio, para constatar que dentro seguía existiendo droga (objeto de delito), a la espera de que llegase alguien más, y así sucedió, pues llegó el hijo del acusado Juan Francisco, quien con su llave abrió el local, procediendo entonces los agentes a entrar sin tener que usar fuerza alguna....".

   Es clara la legalidad de la intervención así como la necesidad de dicha intervención.

   Procede la desestimación del motivo.

   El tercer motivo, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, denuncia que anuda al éxito de los dos motivos anteriores, pues de dicho éxito se deduciría la nulidad de todas las actuaciones y el vacío probatorio subsiguiente.

   Acreditada la validez de las intervenciones telefónicas y del registro, decae toda la estrategia del recurrente.

   Existió prueba de cargo obtenida con respeto a las exigencias constitucionales, prueba que fue legalmente introducida en el Plenario, constituida por el hecho de la ocupación de la droga, su analítica y las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, así como por el propio recurrente como se recoge en la sentencia de instancia, f.jdco. quinto, pág. 13, prueba que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que no hay decisión arbitraria o infundada.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del art. 369 en lo referente al subtipo de haberse efectuado el delito en establecimiento abierto al público. Argumenta que como el establecimiento estaba cerrado, no puede ser de aplicación el párrafo 4º del art. 369 Cpenal.

   El motivo va a prosperar pero por una razón distinta.

   Según la doctrina de esta Sala, la razón de la agravación se encuentra en las mayores facilidades --y mayor impunidad-- que ofrece la venta de drogas en un establecimiento de acceso público porque parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio de que se trata, se favorecen los intercambios de drogas dado el indiscriminado acceso de personas a tales establecimientos, singularmente los dedicados a la hostelería. En tal sentido, SSTS 1328/2002 de 10 de Julio, 5 de Abril de 2001, 501/2003 de 8 de Abril ó 928/2007 de 25 de Octubre.

   Por ello, se ha excluido la utilización de este subtipo cuando se trata de ventas esporádicas y en definitiva, cuando la propia existencia del establecimiento no está instrumentalizado como elemento facilitador relevante para la venta de drogas.

   En el caso de autos no aparecen en los hechos probados los datos fácticos imprescindibles para apreciar esta agravación pues al respecto sólo se dice que Juan Francisco "....suministraba dicha substancia, en ocasiones valiéndose del mesón que regentaba -- Rincón Díaz--...." y en el f.jdco. cuarto se dice:

   "....La sustancia aprehendida proviene, en parte, de entrada y registro en un local público destinado a prestar servicio de restauración a clientes tipo agravado previsto en el nº 2 del artículo 369 del Código Penal. Dicha circunstancia viene avalada por las propias manifestaciones de los acusados, corroboradas por la de testigos, y su descripción legal y física, aunque uno de ellos se encontrase circunstancialmente cerrado por avería, pero del que se valía Juan Francisco para realizar transacciones, como reconoció el otro acusado Rogelio, a quien le había suministrado en ocasiones anteriores dicha droga en tal local....".

   Según el factum, intocable en este cauce casacional, se está en presencia de una venta esporádica en dicho mesón, y en esta situación no procede la aplicación del párrafo 4º del art. 369 Cpenal.

   Procede la estimación del motivo con los efectos penológicos correspondientes que se concretarán en la segunda sentencia.

   El motivo quinto, por la vía del error iuris cuestiona la cuantía de la multa impuesta al recurrente en la sentencia por importe de 35.000 € con el argumento de que como la droga ocupada en el mesón no fue tasada, no se sabe su valor.

   El motivo no puede prosperar.

   Ciertamente la droga ocupada en el mesón no fue valorada, pero sí lo fue la ocupada al otro recurrente que acababa de adquirirla, y que como se recoge en el factum, tenía prácticamente, la misma concentración, 79% la ocupada a Rogelio y 79'70% la ocupada al recurrente. En esta situación extender la valoración de esta droga a aquélla a los efectos de fijar la multa es totalmente razonable.

   Procede la desestimación del motivo.

   El motivo sexto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, denuncia error en la valoración de las pruebas en lo referente a la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

   Como documento acreditativo del error que se denuncia se refiere el recurrente al Informe del Psicólogo obrante a los folios 745 y siguientes.

   Se trata de una cuestión ya suscitada en la instancia por la defensa y rechazada en el f.jdco. sexto de la sentencia en los siguientes términos:

   "....pues bien, en el presente caso no resulta probada la concurrencia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para su apreciación y así en los informes periciales emitidos al respecto, únicamente se pone de relieve que los acusados se inician en el consumo de sustancias estupefacientes desde varios años atrás, consumiendo cocaína, como consta en los informes médicos obrantes en autos (caso de Juan Francisco, folios 586 a 589), no obstante dichos informes no manifiestan que dicho acusado presentara un gran síndrome de abstinencia de estas sustancias al tiempo de cometerse el delito, ni siquiera que al tiempo de efectuarse el informe del médico forense emitido cuando fue detenido el acusado, presentará síndrome de abstinencia alguno, y habrá que recordar que la jurisprudencia (Sta. del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1996, entre otras) declara que la prueba del hecho base de la circunstancia modificativa tiene que estar tan acreditada como el mismo hecho ilícito de que se trate. No resulta, pues probado que el acusado se hallara en el momento de ocurrir los hechos, bajo el síndrome de abstinencia ni en una situación previa a ese síndrome por carencia de consumo de drogas que necesitaba consumir, ni siquiera que hubiera realizado dicho consumo....".

   Como se puede apreciar, la estrategia de la defensa ha sido hábil en su presentación porque omite toda referencia al informe del Instituto Nacional de Toxicología y se remite exclusivamente al del psicólogo.

   Analicemos ambos informes.

   El Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología sobre la persona del recurrente efectuado sobre una muestra de cabellos tiene las siguientes conclusiones (folios 587):

   "....los resultados obtenidos indican que ha habido un consumo repetido de cocaína en los tres-cuatro meses anteriores al corte del mechón enviado....".

   El mechón de cabellos fue recepcionado por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de Abril de 2005. Hay que recordar que la intervención policial y detención del recurrente fue el 9 de Febrero de 2005, es decir en una época donde se confirma el consumo de cocaína por parte del recurrente.

   El informe del psicólogo --folios 745 a 748-- fechado el 26 de Agosto de 2005 y efectuado el 19 del mismo mes en el Centro Penitenciario donde, a la sazón, se encontraba, tiene dos conclusiones:

   "....No se detecta alteración de contenido o curso de pensamiento ni alteraciones sensoperceptivas

   Trastorno por dependencia de cocaína (304.20 del DSM - IV- TR) en situación de abstinencia forzosa en la actualidad y sin tratamiento....".

   Recordemos que en esta situación, la decisión del Tribunal fue la de estimar la concurrencia de la atenuante ordinaria de drogadicción y congruentemente con ello, en el factum se dice:

   "....los procesados.....eran adictos consumidores de cocaína en aquellas fechas y desde tiempo atrás, circunstancia que les mermaba ligeramente sus facultades volitivas, en orden a conseguir dicha substancia para satisfacer dicha adicción....".

   En este control casacional verificamos que de ningún modo puede sostenerse que el Tribunal sentenciador haya incurrido en error en relación a esta cuestión.

   Ya hemos dicho con reiteración que la adicción a las drogas, singularmente las que causan grave daño a la salud provocan alteraciones sensibles en las personas que en los casos más graves pueden llegar a la irresponsabilidad penal -- que no a la impunidad porque podrían adoptarse medidas de seguridad--. Cuando las facultades intelectovolitivas, singularmente, las volitivas están anuladas por no poder resistirse a la imperiosa necesidad de obtener, por cualquier medio, en cuyo caso procede la eximente completa, siendo un estadio intermedio, cuando el déficit volitivo es importante pero existe una capacidad de reproche en cuyo caso lo procedente es la concurrencia de la eximente incompleta, reservándose la aplicación de la atenuante ordinaria del art. 21-2º para los casos de una adicción --y paralelo déficit singularmente en su facultad volitiva-- para los casos menos graves, no obstante la literalidad de dicho artículo que dice "grave adicción", supuestos más livianos en los que no es objetivable el elemento patológico que sí se da en los casos de eximente completa o incompleta. En tal sentido, SSTS 690/2000 de 14 de Abril, 27 de Abril de 2005, 14 de Abril de 2005, 1071/2006 de 9 de Noviembre, 787/2007 de 9 de Octubre, entre otras.

   Por decirlo más claramente, en los casos de concurrencia de la atenuante del art. 21-2º, se estaría en un patrón de consumo alejado del patrón propio del drogodependiente.

   Pues bien, desde estas reflexiones y ante las conclusiones de la analítica de cabellos y el informe psicológico, hay que concluir que la decisión del Tribunal fue correcta al aplicar la atenuante del art. 21-2º sin que, desde luego, el informe psicológico pueda acreditar error en la valoración en el sentido que propugna el recurrente. Basta recordar que en dicho informe no se detectan alteraciones del pensamiento sensoperceptivo En definitiva, la intensidad del trastorno por dependencia a la cocaína que allí se recoge, coincidente con el de la analítica de los cabellos puede integrar --como así lo hizo el Tribunal-- una atenuante y nada más.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Rogelio.

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El motivo primero, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia con el argumento de que la droga que le fue ocupada --202 gramos de cocaína con un 79% de concentración y que acababa de adquirir del otro recurrente-- estaba destinada a ser compartida por diversos amigos en una fiesta. A tal efecto se refiere a las declaraciones de algunos testigos --pocos-- que acudieron al Plenario para dar robustez y credibilidad a la tesis del consumo compartido.

Se trata de una cuestión ya planteada por el recurrente en la instancia y que fue rechazada por el Tribunal en el f.jdco. quinto págs. 15 y 16 de la sentencia singularmente.

El Tribunal sentenciador, partiendo de la doctrina de esta Sala referente a la atipicidad del consumo compartido, rechaza su aplicación a este caso teniendo en cuenta la forma de presentación de la droga ocupada --una sola bolsa-- el peso total y su pureza 2002 gramos al 79%, lo que resulta totalmente descompasado en los supuestos en los que se ha aplicado dicha doctrina --SSTS de 24 de Febrero de 1998, 576/2000 de 3 de Abril, 983/2000 de 30 de Mayo, 443/2002 de 8 de Marzo, 225/2006 de 2 de Marzo, y las citadas en ella--, y la indeterminación de los posibles asistentes a dicha fiesta que deberían haber sido muchos, no constando tampoco que se tratase de un consumo inmediato, íntimo y episódico.

En esta situación y ante estas "lagunas" el Tribunal sentenciador, motivadamente rechazó la tesis del consumo compartido y alcanzó el juicio de certeza en el sentido de que la droga estaba preordenada al tráfico. Es decir, el Tribunal estimó que se estaba en un supuesto de consumo repartido, no de consumo compartido.

En este control casacional verificamos la corrección de la decisión adoptada por el Tribunal, y por tanto que la misma está motivada y no es arbitraria, y en consecuencia, hay que rechazar el motivo porque lo que se pretende por el recurrente es una nueva re-valoración de las pruebas por parte de esta Sala de casación cuando, como es sabido, ello sólo le corresponde al Tribunal sentenciador, y a esta Sala verificar --como así lo ha hecho-- que la decisión está motivada, y que la misma no es contraria ni a la doctrina de la Sala ni a las reglas de la lógica o máximas de experiencia.

No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, denuncia la valoración del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas por vulneración de los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Se trata, en definitiva, de la misma cuestión denunciada en el anterior recurso dando lugar al motivo primero.

Nos remitimos expresamente a lo allí dicho en evitación de reiteraciones, ya que este motivo no aporta nada nuevo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, va unido directamente al anterior, ya que partiendo de la nulidad de las intervenciones telefónicas, se dice en el presente motivo que también se ha violado el derecho a un proceso con todas las garantías. Garantías que se habrían vulnerado, en la tesis del recurrente por haber valorado y condenado al recurrente en virtud de pruebas nulas.

Dado el carácter vicarial de la denuncia, el rechazo del anterior motivo arrastra al actual.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, denuncia la violación de la inviolabilidad de domicilio, en relación al registro llevado a cabo del Mesón "Rincón Díaz".

También aquí se está en idéntica denuncia a la efectuada por el anterior recurrente en el motivo.

Nos remitimos a lo allí dicho para su rechazo.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas, procede la declaración de oficio de las causadas por el recurso formalizado por Juan Francisco al admitirse uno de los motivos formalizados.

Procede la imposición de las costas causadas por el otro recurrente, Rogelio, dada su total desestimación.

III.