STS 222/2008, 29 de Abril de 2008

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2008:1779
Número de Recurso1186/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución222/2008
Fecha de Resolución29 de Abril de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Enrique, Pedro y Natalia, contra Sentencia núm. 22/2007, de 12 de marzo de 2007 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictada en el Rollo de Sala núm. 112 del año 2006 dimanante de las D.P. núm. 2920/04 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Zaragoza, seguidas por delito contra la salud pública contra Natalia, Enrique, Juan Antonio y Juan Antonio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D.JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando los recurrentes representados por: Enrique por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Martínez Virgili y defendido por la Letrada Doña Eva María Parra Ruiz, Pedro representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Rueda Quintero y defendido por la Letrada Doña Clara Judit Hernández Cortés, y Natalia representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Díez y defendida la Letrada Doña Begoña González Martín.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Zaragoza incoó D.P. núm. 2920/04 por delito contra la salud pública contra Natalia, Enrique, Juan Antonio y Pedro, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 12 de marzo de 2007 dictó Sentencia núm. 22/2007 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Enrique y Natalia, son mayores de edad, y carecen de antecedentes penales.

Pedro y Juan Antonio, son mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan.

Enrique en la fecha de los hechos era consumidor de cocaína y cannabis.

A) Sobre las 16,30 horas del día 14 de octubre de 2004, en la Gasolinera El Cisne sita en la NII km. 309, término de Zaragoza, a donde habían llegado los acusados Enrique y Natalia, en el vehículo R-....-UQ se procedió a la identificación y registro de Enrique de quien se sospenchaba por gestiones policiales que podía dedicarse al tráfico de drogas, y al de ella, ocupándose en el bolso que portaba la acusada Natalia, un envoltorio de plástico que contenía 44,26 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 76,16%.

Por el Juzgado de Instrucción núm. 7 se dictó Auto de fecha 14 de octubre de 2004 de entrada y registro en el domicilio que compartían los acusados sito en CALLE000 núm. NUM000 NUM001 de Zaragoza, así como en los cuartos trasteros, desvanes y anexos y se ocupó en el interior de una bolsa de plástico una caja fuerte ubicada en el trastero, cuyas llaves proporcionó Enrique, 6 bolsitas de polvo blanco con un peso todos de 8,49 gramos de cocaína con 76,16% de riqueza; 6 planchas rectangulares y 6 fragmentos más pequeños de color marrón con un peso de 1350,97 gramos de haschísh, con 4,60 de THC; y en una caja de zapatos 24,91 gramos de cannabis sativa con 9,30% de riqueza. La cocaína ha sido valorada en 3.427,72 euros, el haschish en 6.040,81 euros y el cannabis sativa en 63,75 euros. Se ocuparon también en el Registro una báscula marca Tanita una navaja, una bolsa con envoltorios para guardar el haschísh, 460 euros en metálico y dos teléfonos móviles marca Philips y Nokia.

B) Dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. 6 Autos de entrada y registro en el domicilio de los acusados Pedro Juan Antonio CALLE001 NUM002 - DIRECCION000 de Zaragoza se ocuparon 34,16 gramos de haschís valorados en 149,96 euros. Pedro, con quien convivía su hermano Juan Antonio, proporcionaba el haschish a Enrique.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Enrique y a Natalia como autores responsables de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 10.000 euros al primero con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses en caso de impago, y a la segunda a la pena de tres años y dos meses de prisión, multa de 4000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago, y a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de una cuarta parte de las costas, a cada uno.

Condenamos a Pedro como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de dos años de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de una cuarta parte de las costas.

Absolvemos a Juan Antonio del delito que se le imputa, declarando de oficio la cuarta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga incautada que se destruirá y de los móviles a los que se dará el destino legal; se embarga el dinero ocupado a Enrique a resultas de este procedimiento, debiendo devolverse el vehículo R-....-UQ a su titular Enrique.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil de los condenados, debiendo darse cuenta.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados Enrique, Pedro y Natalia, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Enrique, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Artículo 5.4 de la LOPJ. Se considera vulnerado el art. 24 de la CE, en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia. Se ha vulnerado el derecho a un proceso público con garantías. Se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 de la CE. Defectuosa motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan las intervenciones telefónicas.

  2. - Infracción de Ley por la vía del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 368 del C. penal.

  3. - Infracción de Ley por la via del art. 849.1 de la LECrim., por no haberse aplicado los artículos 21.6 en relación con el art. 21.2 del C. penal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. y único.- Infracción del art. 5.4 de la LOPJ, se funda en el art. 852 de la LECrim., consistente en vulneración de preceptos constitucionales resultante del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la CE y del art. 24 del mismo texto constitucional en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de Natalia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por vulneración del art. 24.2 de la CE (Presunción de inocencia) según lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ 6/85 de 1 de julio.

  6. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por vulneración del art. 24.2 de la CE (prueba obtenida ilícitamente) según lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ 6/85 de 1 de julio.

  7. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por vulneración del art. 24.2 de la CE (falta de motivación) según lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ 6/85 de 1 de julio.

  8. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por vulneración del art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia) según lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ 6/85 de 1 de julio en relación con el art. 368 del C. penal.

  9. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por vulneración del art. 24.2 de la CE (Presunción de inocencia) según lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ de 6/85 de 1 de julio en relación con el art. 368 del C. penal.

  10. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por inaplicación del art. 29 del C.penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión de todos los motivos del mismo y su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de abril de 2008, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección tercera, condenó a Enrique y a Natalia, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y a Pedro en el mismo concepto, pero en tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan este recurso de casación todos los aludidos condenados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Enrique.

SEGUNDO

Este recurrente divide su impugnación en tres apartados: un primer apartado, que viabiliza por los cauces autorizados en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (hoy, art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); y otros dos que se refieren a estrictas y ordinarias infracciones de ley, autorizadas por el art. 849-1º de la ley adjetiva penal, y en consecuencia con estricto sometimiento a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

En el primer apartado, de contenido constitucional, el recurrente dedica una buena parte de su queja a reprochar la investigación judicial mediante escuchas telefónicas, y ello alegando la vulneración del art. 18.3 de la Constitución española, invocando la defectuosa motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan las intervenciones telefónicas.

Pues, bien, ni puede predicarse tal falta de motivación, en tanto la remisión al oficio de la Guardia Civil es suficientemente ilustrativo de la necesidad de tal investigación por dicho medio (toda vez que en el domicilio del recurrente se detecta un gran flujo de toxicómanos que acuden al mismo, permanecen escasos minutos y se marchan, lo que sugiere una clara actividad de venta de estupefacientes, apta para conformar una autorización de estas características), pero sustancialmente porque tales escuchas telefónicas no se valoran en modo alguno como prueba de cargo, y así lo expone de manera meridiana la sentencia recurrida ("... aún prescindiendo de las intervenciones telefónicas... "), y ni siquiera como hilo conductor de la detención de Enrique y Natalia el día de autos (14 de octubre de 2004), en una gasolinera de la N-II, sino que las sospechas lo eran "por gestiones policiales, que podían dedicarse al tráfico de drogas", como se hace constar en el factum de la recurrida. Y del propio modo, ha de rechazarse la falta de notificación al Ministerio Fiscal como vicio de nulidad constitucional, que también se alega, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia sobre este tema, del que son exponentes, entre otras, las Sentencias 126/2007, de 5 de febrero, y últimamente, STS 793/2007, de 4 de octubre, y en el mismo sentido, STS 96/2008, de 29 de enero.

Tras ello, el recurrente se adentra, subsidiariamente, por el camino de la interpretación "ilógica" de la prueba practicada, bajo parámetros de vulneración de la presunción constitucional de inocencia. En su desarrollo, el recurrente acusa a Natalia de faltar a la verdad en sus manifestaciones, del resultado de un juicio por violencia de género en su contra, con sentencia absolutoria por retirada de la acusación, y sustancialmente, el resultado del registro domiciliario, así como el consumo crónico de sustancias estupefacientes por su parte.

En punto a la presunción de inocencia, hemos de comprobar si la valoración probatoria que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia, es razonable y sostenible en esta instancia casacional, pues más allá no se extiende aquí nuestro control.

El Tribunal "a quo" considera que el recurrente posee drogas con preordenación al tráfico, en tanto admite la propiedad de lo hallado en la caja fuerte, y en donde se encontraron, entre otras sustancias estupefacientes, 8,49 gramos de cocaína, que supone un acopio mayor que el que la jurisprudencia de esta Sala Casacional considera tolerable para un adicto o consumidor, en función de los parámetros oficiales (el I.N.T. hace constar una media de gramo y medio diario, y un remanente de cinco días, lo que totalizan siete gramos y medio, y así lo tuvimos en cuenta en nuestro Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001). Este dato, ya por sí, supera la antedicha previsión, que supone un primer grado de lógica jurídica de la sentencia recurrida. En segundo lugar, que la pureza de tal droga es exactamente la misma que la sustancia ocupada a Natalia (76,16 por 100), lo que sugiere que se trate de la misma "partida"; luego, este es otro dato indiciario a sumar al anterior, que también confirma la razonabilidad del Tribunal de instancia. Si a ello añadimos, utensilios para comprobar su peso y su posterior distribución (balanza de precisión), la admisión por el recurrente de dedicarse al tráfico de otro tipo de drogas (menos castigada, de la que tenía más de un kilogramo en su poder: y de ahí, el reguero de toxicómanos acudiendo a su puerta, como ya puso de manifiesto la Guardia Civil), y en suma, su discreta posición económica, que no justifica se posean los aludidos ocho gramos de cocaína para su auto-consumo, son todo ello, datos más que suficientes para avalar la interpretación de la Sala de instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El segundo y tercer motivo pueden ser estudiados conjuntamente, al estar formalizados por estricta infracción de ley, primeramente del art. 368 del Código penal, y en segundo lugar, reclamando la atenuante de drogadicción (arts. 21.6º en relación al art. 21.2º del Código penal ). Ambos motivos deben ser desestimados, en todo caso, porque no se respetan los hechos probados, y en el primer apartado se vuelve a tratar sobre el resultado probatorio que el recurrente reprocha reiteradamente, incurriendo en vicio de inadmisión (art. 884-3º LECrim.), y en el segundo, porque del propio modo se invocan dos informes del I.N.T. que no se traen al recurso por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que tampoco, por sí mismos, pueden dar lugar a una atenuante como la postulada, pues se desconoce su incidencia sobre la imputabilidad.

En consecuencia, ambos motivos son de rechazar.

Recurso de Natalia.

CUARTO

Esta recurrente basa su queja casacional en diversos aspectos, todos ellos viabilizados por vulneración constitucional, con muy escasa ortodoxia casacional, como es de ver con la lectura de su impugnación. Así, en el primer motivo, se reprocha la inexistencia de actividad probatoria de cargo, cuando ha sido hallada en su poder, en el bolso de la encausada y ahora recurrente, la nada despreciable cantidad de 44,26 gramos de cocaína, de elevada pureza (76.16 por 100), declarando en el plenario que suponía que llevar esa cantidad de droga era "ilegal", como afirman los jueces "a quibus" en el tercero de sus fundamentos jurídicos, sabiendo que "lo metido en el bolso era droga", y que Pedro suministraba hachís a Enrique, y éste a ella, cocaína; la admisión de que éste último vendía droga, y finalmente se argumenta la gran cantidad señalada de cocaína, que supera con creces el acopio para auto-consumo. Existe, pues, prueba suficiente, razonada aceptablemente; el motivo no puede prosperar. El segundo apartado, está huérfano de cualquier planteamiento al pretender la nulidad del cacheo (entiéndase personal) practicado a la recurrente, cuando no consta ninguno, sino el hallazgo precisamente en el bolso la cantidad citada (tras registro del mismo, actividad que puede llevar a cabo la policía judicial, sin duda alguna, ante la sospecha objetiva de tráfico de drogas). En suma, no ha existido el denunciado "cacheo", luego el motivo no puede prosperar. El motivo tercero, se queja de falta de motivación judicial al efecto para descansar la condena de la recurrente; de la lectura del fundamento jurídico tercero, al que ya hemos hecho referencia, queda neutralizada cualquier viabilidad del motivo, alegando que pudiera ser hachís lo portado, cuando esta Sala ya ha declarado con reiteración la teoría de la ignorancia deliberada sobre la naturaleza de la droga. En este sentido, hemos declarado (entre otras en STS 97/2007, de 12 de febrero de 2007 ), que respecto a ese desconocimiento, el Tribunal "a quo" no hace más que seguir la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar. Los motivos quinto (en donde se reprocha el elemento subjetivo correspondiente a la tenencia), y el sexto (en donde se postula la complicidad criminal), están faltos de cualquier desarrollo expositivo, y en suma, no pueden mantenerse.

Procede la desestimación de este recurso.

Recurso de Pedro.

QUINTO

En un único motivo de contenido casacional, formalizado por vulneración constitucional (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se denuncia en primer lugar la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, relativo al secreto de las comunicaciones, y en donde no hay más que repetir lo ya razonado más arriba, para su desestimación. Y en un segundo apartado, el recurrente alega que la sustancia estupefaciente que le es incautada lo es para su propio consumo, y que consiguientemente, la sentencia recurrida no se fundamenta en actividad probatoria de cargo que sustente su fallo condenatorio. Pues, bien, la Sala sentenciadora de instancia admite que la droga que le es ocupada "pueda ser para su propio consumo", pero el Tribunal valora las declaraciones de Enrique y de Natalia, junto a la cantidad hallada y las declaraciones corroboratorias de un funcionario policial. Luego, no hay vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

El recurso no puede prosperar.

SEXTO

Se imponen las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Enrique, Pedro y Natalia, contra Sentencia núm. 22/2007, de 12 de marzo de 2007 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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