STS 30/2008, 22 de Enero de 2008
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2008:223 |
| Número de Recurso | 10973/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 30/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil ocho.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoséptima ), con fecha dieciocho de mayo de dos mil siete, en causa seguida contra Baltasar por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal y parte recurrida el acusado Baltasar.
El Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 11/2.006 contra Baltasar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoséptima, rollo 62/2.006) que, con fecha dieciocho de mayo de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Don Baltasar llegó al aeropuerto de Barajas el día 19 de agosto de 2006 procedente de Guatemala portando en el interior de su cuerpo, como por haberlos ingerido previamente, un total de 60 cuerpos cilíndricos compuestos de una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como cocaína.
El acusado, desde el aeropuerto, se dirigió directamente al Hotel Apartamento Basílica Plaza, sito en la calle Comandante Zorita nº 27 de Madrid, donde ocupó el apartamento número 505.
Debido a que sufría graves dolores como consecuencia de los cuerpos cilíndricos que había ingerido, el acusado llamó a una ambulancia indicando que había ingerido cápsulas conteniendo cocaína y que estaban pendientes de expulsar unas treinta bolas, consciente de que ante dicha solicitud de ayuda seguro iba a intervenir la Policía.
Fue inmediatamente trasladado al Hospital Gregorio Marañón, que le intervino quirúrgicamente extrayendo al mismo, de su intestino grueso, un total de 29 cápsulas.
Igualmente los funcionarios policiales encontraron en el interior de la maleta del acusado otras 31 cápsulas.
En total se ocuparon al acusado un total de 60 cuerpos cilíndricos que posteriormente fueron analizados y pesados por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses consistiendo en un total de 603,609 gramos de cocaína con una pureza del 69,5%.
Dicha sustancia estupefaciente tendría un valor de venta al por mayor en el mercado ilícito de 19.338,18 euros". (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"CONDENAMOS a Don Baltasar como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, tipo básico del artículo 368 del Cödigo Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas d ela responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, MULTA de 19.338,18 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.
El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera". (sic)
Notificada la anterior resolución a las partes, se preparó el recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el recurrente (el Ministerio Fiscal) se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 369.1.10ª del Código Penal.
Instruida la parte recurrida, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día quince de Enero de dos mil ocho.
1. El acusado en la presente causa fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, imponiéndole el Tribunal Provincial la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 19.338,18 euros. Según los hechos probados, el acusado llegó a España procedente de Guatemala portando en el interior de su cuerpo, previamente ingeridos, un total de 60 envoltorios conteniendo un total de 603,609 gramos de cocaína al 69,5%. Desde el aeropuerto se dirigió a su hotel, donde después de expulsar 31 envoltorios, como sufriera fuertes dolores, solicitó una ambulancia, siendo trasladado al Hospital donde fue intervenido quirúrgicamente extrayendo de su intestino otras 29 cápsulas. Los primeros envoltorios fueron encontrados por funcionarios policiales en la maleta del acusado.
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El Tribunal de instancia, tras examinar la polémica doctrinal y jurisprudencial existente en relación a la agravación contenida en el artículo 369.10ª ("El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de tales conductas"), entiende que no es aplicable al caso, pues la agravación solamente se justifica y podrá ser aplicada cuando se aprecie una mayor antijuricidad en la acción, y dado que el acusado inmediatamente después de superar los controles aduaneros tuvo que solicitar un auxilio médico que interrumpió el curso de su acción, su situación es equiparable a la de quienes son sorprendidos en aquel control antes de introducirse en territorio nacional, pues en todos esos casos no existe posibilidad de poner en circulación la droga procedente de otro país. Consiguientemente, la condena se produce por el tipo básico.
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Contra la sentencia interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal que, en un único motivo, formalizado al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 369.10ª del Código Penal, pues entiende que el penado, procedente de Guatemala, una vez que ha logrado traspasar la frontera del aeropuerto de Barajas ha introducido la cocaína en territorio español, teniendo la plena disponibilidad de la misma.
1. Las agravaciones del tipo básico del artículo 368, contenidas en el artículo 369, entre ellas la del apartado 10º aquí cuestionada, suponen la imposición de la pena superior en un grado a la señalada para aquél, de forma que cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud la pena queda comprendida entre nueve años y un día y trece años y seis meses de prisión. Se trata de una sanción especialmente grave, similar en su extensión a la señalada al homicidio (de diez a quince años de prisión), o a la violación agravada (artículo 180, de doce a quince años de prisión), y superior a la señalada, por ejemplo, al tipo básico del delito de violación (de seis a doce años de prisión). Lo cual no impide, desde luego, reconocer los graves efectos que estas conductas delictivas producen en el ámbito social, que se ven incrementados en los supuestos agravados.
Sin embargo, tal exasperación de la pena no puede justificarse en la mera trasgresión de las normas aduaneras. Ya la jurisprudencia de esta Sala se había manifestado sobre el particular al resolver los supuestos de aplicación conjunta del Código Penal y de la ley de Contrabando, como se recoge en las citas jurisprudenciales mencionadas en la sentencia impugnada entendiendo que el reproche de la segunda en estos casos ya venía contemplado en el primero, dando lugar a un concurso de normas. Tampoco encuentra justificación en el aspecto formal relativo al hecho de la introducción física de la droga en territorio nacional.
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Sin embargo, es posible considerar que la imposición de una mayor pena resulta razonable cuando se trate de conductas que sean creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. En definitiva es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y tal riesgo puede ser apreciado cuando se introduzca efectivamente en el país una sustancia de las prohibidas, especialmente cuando no sea producida aquí, pues en esos casos no cabe la menor duda de que se incrementa la variedad y, en todo caso, la cantidad de sustancias disponibles para el tráfico ilícito, y consiguientemente aumenta el riesgo de su circulación, tráfico y consumo ilegal, con la paralela ampliación de la posibilidad de una mayor producción de efectos negativos para el bien jurídico.
Por lo tanto, para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado solo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida.
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Para aclarar el significado de lo que haya de entenderse en el tipo como "introducción" de la sustancia en territorio nacional, no resulta aplicable la jurisprudencia anterior, dictada respecto al concurso entre el delito de contrabando y el delito contra la salud pública, pues para la consumación de un delito que pretende proteger los intereses fiscales o aduaneros del Estado sancionando la introducción ilícita de determinadas mercancías no es precisa la posibilidad efectiva de circulación creadora de mayor cantidad de riesgo para otro bien jurídico, pues es suficiente con la mera introducción efectuada burlando los controles aduaneros. Por el contrario, como hemos dicho, para la consumación del subtipo agravado del delito de tráfico de drogas no será suficiente la superación física de dichos controles, sino que deberá ir seguida de una posibilidad real de difusión o circulación de la droga en territorio nacional, pues solo así se incrementa el riesgo y se justifica la exasperación penológica.
En algunos precedentes de esta Sala, referidos a supuestos de introducción de la droga en establecimientos penitenciarios ya se hacía referencia a la exigencia de que la introducción se hiciera en potenciales condiciones de difusión. Así, la STS nº 311/1997, de 7 de marzo, en la que se decía que "Para apreciar el subtipo agravado es menester que la droga haya sido introducida en las dependencias penitenciarias en condiciones potenciales -siempre con tal propósito- de su difusión, lo que equivale a extender, divulgar, propagar o distribuir, dichas sustancias (cfr. Sentencias de 15 abril, 30 octubre y 9 diciembre 1992, 30 noviembre 1993 y 25 abril 1994 ). Lo decisivo para que entre en juego la circunstancia agravatoria es que la droga o estupefaciente haya traspuesto los umbrales del Centro, secundándole una finalidad difusora o de distribución, aunque no se comprueben actos de esta índole. La droga, en el supuesto enjuiciado, se encontraba en el recinto carcelario en condiciones idóneas para su distribución a terceros".
En la STS nº 415/1997, de 25 de marzo, con cita de la STS de 25 enero 1992, se decía que "la estimación de este subtipo agravado «requiere inexcusablemente y, al menos, que la droga sea introducida en las dependencias en condiciones de difusión potencial»"
Y en similar sentido, la STS nº 1369/1997, de 3 de abril de 1998, en la que se hace referencia a "la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en Sentencias de 30 octubre y 9 diciembre 1992, 30 noviembre 1993 y 25 abril 1994, según la cual, para apreciar el subtipo agravado es menester que la droga haya sido introducida en las dependencias penitenciarias en condiciones potenciales -siempre con tal propósito- de su difusión, lo que equivale a extender, propagar o distribuir dichas sustancias".
1. En el caso, el acusado había llegado a España, según el hecho probado, el día 19 de agosto de 2006, portando en el interior de su cuerpo 60 envoltorios conteniendo cocaína. Una vez en su hotel expulsó 31, llamando a una ambulancia ante los fuertes dolores, y una vez en hospital le fueron extraídos quirúrgicamente otros 29.
Es claro que, en tanto los envoltorios conteniendo la droga se encontraban en el interior de su cuerpo, las posibilidades de entrega a terceros eran muy escasas o prácticamente nulas.
Argumenta el Ministerio Fiscal en su recurso que el acusado tuvo la posibilidad de disponer para su circulación de los 31 envoltorios que ya había expulsado, teniendo en cuenta que llegó a España el día 18 y fue detenido el día 20, según el atestado policial.
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Sin embargo, además de los inconvenientes que presentaría la pretensión de incorporación a los hechos probados de aspectos fácticos que el Tribunal no ha declarado acreditados, cuando son perjudiciales para el acusado, la narración defendida por el recurrente no es la única posible, pues con el mismo nivel de posibilidad se presentan otras opciones. Efectivamente podría haber ocurrido que la recuperación de los 31 envoltorios se hubiera producido inmediatamente antes del requerimiento de asistencia médica, habiendo interrumpido el proceso de expulsión ante los dolores que sufría. En ese caso, y ante la ausencia de otros datos reveladores de contactos con los destinatarios de la droga, no se podría sostener una mínima posibilidad de puesta en circulación de la sustancia trasportada, por lo que no sería apreciable el incremento del peligro para el bien jurídico protegido que justifica la agravación.
Los casos de tentativa respecto a un subtipo agravado, en estos supuestos, han sido resueltos por la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala aplicando el tipo básico consumado, sancionable con una pena con un límite máximo mayor, atendiendo a las posibilidades de degradación hasta en dos grados previstas en el artículo 62 del Código Penal.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Séptima), con fecha dieciocho de Mayo de dos mil siete, en causa seguida contra Baltasar por delito contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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