STS 395/2008, 27 de Junio de 2008

En el motivo que articula en primer lugar ataca la sentencia, vía art. 5-4 L.O.P.J., por entender vulnerado el art. 24-2 C.E. que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación.

1. En la instancia formuló igual protesta considerando vulnerado el principio de seguridad jurídica y el derecho de defensa. Para mayor claridad de la impugnación se hace preciso describir el presupuesto procesal sobre el que incidió la controversia.

   El Mº Fiscal realizó en el presente proceso una calificación provisional por escrito de 10 de julio de 2006 y el día 7 de agosto del mismo año (al mes siguiente), aprovechando que se le dió traslado para informar sobre la solicitud de libertad provisional de un imputado interesó del juzgado de instrucción la reposición de las actuaciones al momento de calificación a fin de llevar a efecto una modificación en el escrito inicial con el propósito de formular una nueva calificación, enjugando el error padecido, ya que los hechos podían integrar, además de los delitos citados (ar. 368 y 369-6º C.P.), la cualificación del art. 370.3 del mismo cuerpo legal, lo que daría lugar a un cambio de competencia que ya no correspondería a un juzgado de lo penal, como se sostenía antes, sino a la Audiencia Provincial. La defensa, que había calificado ya los hechos en escrito de 31-7-2006, se negó a que se decretara la nulidad y se verificara una nueva calificación.

   El juez de instrucción en auto de 13-9-2006 decretó la nulidad de lo actuado hasta el 30-6-2006 y volvieron las diligencias al Fiscal para nueva calificación, dejando sin efecto el auto inicial de 11-7-2006 en el que se declaraba la competencia del juzgado de lo Penal, y que ahora el instructor accediendo a lo peticionado por el Fiscal, estima, según nueva calificación (que no supuso alteración alguna de los hechos imputados), que la competencia corresponde a la Audiencia (auto de 22-9-2006 ).

2. Tales decisiones procesales son atacadas por entender que no existía ningún precepto que autorizase a actuar de tal guisa, infringiendo lo dispuesto en los arts. 780 y 781 L.E.Cr. El recurrente estaba informado de la primera calificación y en base a ella planteó su estrategia defensiva y elaboró su escrito de contestación o réplica a la acusación (escrito de defensa), amén que privó al recurrente, de acuerdo al art. 787 L.E.Cr., de prestar conformidad según los términos de la primera calificación.

   No acepta las razones alegadas por el Fiscal para proceder de tal modo (celeridad procedimental o economía procesal), ya que con tal argumento se han vulnerado normas procesales, establecidas en garantía de las partes intervinientes en la causa.

3. La Audiencia provincial dedicó todo el fundamento jurídico primero de la debatida a tratar este problema y lo hizo con plena correción legal y acierto.

   Parte de la ausencia de previsión normativa amparadora del dictado de su auto de nulidad, como fue el de 13-9-2006, pero añade, con razón, que tal auto no ocasionó indefensión efectiva a ninguna de las partes.

   Es cierta la no previsión legal del mismo e incluso su improcedencia desde el punto de vista formal (art. 238 L.O.P.J.), habida cuenta de que ninguna de las partes lo solicitó y tampoco se había probado ninguna infracción del ordenamiento jurídico ni se había causado indefensión, no subsanable por otras vías, pero interpretando la ley de Enjuiciamiento Criminal de modo armónico, tal posibilidad podía haberse alcanzado con pleno sustento legal con posterioridad (más avanzado el proceso) a la hora de plantear, al principio del juicio, las cuestiones previas (art. 786-2º ) o más tarde después de practicada la prueba, si de la misma resultaba procedente la introducción de alguna modificación calificatoria de transcendencia, en particular si originaba un cambio de competencia (art. 788-5º )

   La Audiencia provincial tiene especial cuidado en destacar la ausencia de indefensión material ya que en todo momento las partes han tenido conocimiento de los hechos y de su calificación y han podido oponer los pertinentes argumentos y excepciones.

4. Esta Sala entiende que la pretensión, que ahora se reproduce en esta sede procesal, estuvo perfectamente rechazada en la instancia por el tribunal provincial.

   Las razones que abocan a la desestimación del motivo pueden resumirse en las siguientes:

   1. aunque se hubiera mantenido la primera calificación del Fiscal, en los posteriores trámites del juicio oral la ley rituaria brindaba muchas oportunidades para actuar del modo en que se había hecho (art. 786-2 y 788-5 L.E.Cr.) anticipando realmente (con la consiguiente economía de medios y tiempo) lo que de modo regular iba a realizarse con posterioridad, incluso con nulidad de la prueba practicada y su repetición, si la solicitud fiscal se producía una vez concluida la práctica de la misma.

   2. sobre la limitación del derecho a conformarse con la primera de las calificaciones acusatorias formuladas debemos decir que en el escrito de defensa inicial de 31-7-2006 el recurrente negó los hechos, sin que se advirtiera intención alguna de conformarse si nos atenemos a esa actitud procesal.

   3. en ningún caso puede considerarse un derecho inatacable respetar la facultad de conformarse con una pena ilegal o incorrectamente solicitada. Antes el tribunal tendrá la posibilidad de impulsar la rectificación del error, si se hubiera detectado (art. 787.2º y 3º L.E.Cr.).

   4. sea lo que fuere el complemento en la calificación no determinó la alteración de los hechos y sin embargo se le permitió al fiscal actuar conforme a los principios de legalidad y objetividad que le obligan para que pudiera ser debatida la posibilidad exasperativa (único aspecto al que afectaba la modificación), que además no fue acogida por el Tribunal sentenciador.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el homónimo ordinal, se alega infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) por la inaplicación del art. 120-3 C.E. en relación al 24 C.E.

1. Estima el recurrente que el tribunal de instancia incumplió su deber de motivar la cantidad de pena a imponer, pues la norma legal de directa aplicación (claramente se está refiriendo al art. 66-6º C.Penal, aunque no se menciona), establece un arbitrio reglado, según el cual, es preciso atenerse para fijar la pena concreta a las circuntancias del hecho y del culpable, arbitrio normado que contrasta con la discrecionalidad máxima o absoluta que se establece en otras hipótesis normativas.

   Considera que es insuficiente e injusta la referencia única reseñada de forma explicita y en la que se dice que la intensificación de la pena en relación a Jose Ignacio se producía "por la escasa colaboración en el esclarecimiento de los hechos lo que evidencia que no asume el carácter ilícito de su actuación".

2. El argumento del recurrente, por incompleto y de perspectiva sesgada, no puede ser acogido.

   En el mismo fundamento jurídico que dedica a la individualización de la pena la sentencia nos habla de las subtipos que se aplican y su cualificación (art. 369-3º C.P.) de notoria importancia y se destacan datos relativos al hecho que necesariamente deben ponderarse a la hora de establecer la pena proporcionada.

   Así, en el fundamento nº 5º (realmente equivale al 7º, ya que por error repite dos veces el nº 2º y el 3º) se concreta que la cantidad de droga intervenida es de 1792 Kg., más de 70 veces superior a la cantidad que sería precisa para aplicar el subtipo de especial gravedad por razones de la cantidad de droga objeto del delito, que su pureza, ciertamente elevada, alcanzaba a la cifra media porcentual de 10,07 %, con un valor en el mercado de 2.505.216 euros.

   Con estos datos objetivos la pena de 4 años se hallaría plenamente justificada. Si luego, atendida la actitud personal de cada acusado, a uno de ellos por el reconocimiento de los hechos y colaboración con la justicia se le reduce en 3 meses (3 años y 9 meses en total), la decisión diferenciadora o matizadora de las situaciones es plenamente acorde con los criterios de individualización y proporcionalidad.

   El motivo ha de declinar.

El último de los motivos formalizados lo dedica al error en la apreciación de la prueba, sin mencionar ningún precepto procesal que lo ampare (en el encabezamiento del recurso se hace referencia genérica al art. 849-2 L.E.Cr.), pero al hacer mención a continuación a que sólo existen tres pruebas que contribuyen a desvirtuar la presunción de inocencia, nos indica que el motivo lo es por infracción del art. 24-2 C.E., y el cauce procesal el del art. 5-4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., pero nunca por error facti del art. 849-2 L.E.Cr.

1. Las pruebas que según el recurrente sirvieron para atribuir la culpabilidad las diversifica en tres apartados:

   1. el reconocimiento o identificación del mismo efectuado por el guardia civil H-05204 T, situando al acusado en el furgón intervenido antes de darse a la fuga a pie. Tal reconocimiento es cuestionado porque cuando ocurrieron los hechos era de noche y el vehículo policial se encontraba frente al furgón, por lo que el agente tuvo que ser deslumbrado por los faros de este último vehículo.

   2. en el furgón de autos aparecieron unas llaves que precisamente correspondían al vehículo del recurrente KIA Sportage. Este extremo se reconoció en el sumario y no en el juicio oral, faltando en todo caso la pertinente diligencia de cacheo o recogida de los efectos.

   3. explicaciones que da el acusado sobre los lugares en que había estado durante la comisión de los hechos en los que se la atribuye participación.

   Hechas estas puntualizaciones el recurrente termina afirmando que "si bien (la prueba de cargo) se ha obtenido en adecuadas condiciones de inmediación y real posibilidad de contradicción sin derivar directa o indirectamente en violaciones de derehos o libertades fundamentales, la asunción y valoración de la misma no se ha realizado de acuerdo con principios de lógica y de experiencia".

2. El propio enunciado del motivo apunta hacia su desestimación, pues al fin y al cabo el recurrente reconoce que hubo prueba de cargo, aunque se inmiscuya en labor que no le es propia, al valorarla y atribuirse otro sentido y alcance probatorio que le atribuye el tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr. y 117-3 C.E). Por otro lado, según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto.

   En el presente caso, el agente con carnet nº NUM000 indica en el juicio oral (véase acta del juicio) que participó en la detención de los acusados. Comenzaron con la intervención en la playa, lo vieron con la cámara nocturna; fueron a su encuentro; reconoce a Valentín como el que estaba en la furgoneta; estaban a poca distancia; vio al de rojo perfectamente; le detuvieron antes de llegar al taxi; tenían las ropas mojadas. Esta declaración no crea indefensión al recurrnete, por cuanto está relacionada con los hechos que se le imputan y la defensa, una vez conocida la acusación, a través del correspondiente escrito pudo articular en el momento procesal oportuno los medios de defensa más adecuados a sus intereses.

   Por su parte, al folio 27 aparece una diligencia en la que se hace constar que las llaves encontradas en el furgón que transportaba el hachís pertenecen a vehículo marca KIA, modelo Sportage, matrícula CL-....-HM, que pertenece al recurrente.

   Finalmente, en cuanto a los argumentos exculpatorios, las contradicciones habidas entre lo declarado en el juicio oral y en instrucción son patentes, así como la ausencia de pruebas que acrediten que se hallaba en el lugar que dice haber estado, lo que se compagina mal con el lugar y momento de la detención, no excesivamente alejado de donde ocurrieron los hechos, huyendo de la policia y con las ropas mojadas y embarradas, según precisa el fundamento tercero de la sentencia.

   La prueba fue suficiente y fue racionalmente valorada por el tribunal de origen.

   Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

   Recurso de Benedicto.

En el primer motivo aduce infracción constitucional al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que la condena de la Sala no tiene el apoyo de una prueba de cargo contundente y la indiciaria resulta a todas luces insuficiente.

   Al desarrollar el motivo comienza reconociendo "la realidad del transporte de la sustancia tóxica, la intervención de la droga, el avistamiento de la existencia varias personas por agentes de la patrulla fiscal de la guardia civil y de la aprehensión del vehículo donde se encontraban cargando la droga (varios fardos ya cargados) y el acusado Jose Ignacio, y sin embargo insiste en la debilidad de las pruebas que le implican.

2. El tribunal de instancia contó con pruebas directas e indirectas para fundamentar la condena de este recurrente.

   La Guardia civil realiza una observación del desembarco de la droga con visores nocturnos y por la proximidad de uno de los agentes a varios de los intervinientes en el hecho llega a identificar a cuatro de los seis partícipes, uno de ellos el recurrente, entre las personas que se hallaban junto al vehículo en funciones de carga.

   A esta identificación directa se añade su inmediata detención en las proximidades del lugar. Por último, las explicaciones o exculpaciones dadas por el acusado sobre el lugar donde esa noche se encontraba resultan absurdas, increíbles y contradictorias con los datos y declaraciones ofrecidas por los guardias civiles. De ahí que el tribunal dispusiera de suficiente prueba de cargo para enervar el derecho que se cree vulnerado.

   El motivo ha de decaer.

En el siguiente motivo se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, en base al art. 849-2 L.E.Cr.

1. Considera el recurrente que de ciertas declaraciones y documentos, obrantes en la causa se pone de manifiesto la equivocación del juzgador sin ser contradichos por otras pruebas.

   A los efectos del motivo planteado y según lo dispuesto en el art. 855-2 L.E.Cr. hace constar "que los particulares de los documentos que muestran y evidencian el error son: el atestado policial y la declaración del agente de la guardia civil en el plenario".

2. Formulada en tales términos la protesta, la misma no puede ser aceptada, pues para la prosperabilidad del motivo es preciso que se señale y se cuente con una prueba auténticamente documental y no personal documentada, como es el caso.

   Según una constante doctrina de esta Sala, ni los atestados (salvo algún extremo objetivo que puedan reflejar) y las declaraciones testificales no constituyen documento a efectos casacionales.

   El recurrente no precisa la parte del factum que debe ser alterada ni en el sentido que debe serlo, resultado lógico de una desacertada interpretación de las posibilidades impugnativas del motivo que en ningún caso pueden alcanzar a las valoraciones que sobre el alcance de las pruebas hace el tribunal, en esta instancia procesal inatacables.

   El motivo ha de claudicar.

El tercero y último de los que propone tiene su amparo en el art. 849-1º L.E.Cr.

1. El recurrente en tres líneas desarrolla el motivo simplemente afirmando que no puede ser condenado como autor de un delito contra la salud pública en base a todo lo alegado con antelación, esto es, viene a combatir la subsunción de los hechos en el art. 368 y 369-3 C.Penal.

2. El motivo ha de declinar, a falta de argumentos y dada la inevitable sumisión al relato de hechos probados como preceptúa el art. 884-3 L.E.Cr.

El factum determina que el recurrente fue interceptado, en unión de Jose Ignacio, Valentín y Pedro, cuando estaban cargando 59 fardos de hachís en una furgoneta Opel Movano, matrícula....-BQY. Dichos fardos contenían un total de 1767,143 kilos de hachís, con una pureza del 10,48 %. Es obvio que los hechos describen el delito por el que se le condena.

El motivo se desestima.

Recurso de Pedro (Marco Antonio)

El primer motivo aducido tiene su apoyo procesal en el art. 5-4 L.O.P.J. y lo es por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E.

1. Estima que no se ha desarrollado en la causa una prueba suficiente y adecuada para enervar este derecho presuntivo.

   Acepta el acreditamiento del delito, pero niega la participación en el mismo, por entender que el tribunal no valoró adecuadamente las pruebas testificales e indiciarias de que se sirvió, concluyendo que, después de hacer un análisis de las mismas no existió ninguna concluyente que permitiera ubicar al acusado en el momento y lugar del desembarco, y que la única culpabilidad que puede atribuirsele es haberse hallado en un sitio inadecuado en el momento menos oportuno.

2. La naturaleza del motivo excluye cualquier valoración probatoria, opuesta a las realizadas por el tribunal, salvo que pueda calificarse de absurda, ilógica o arbitraria, y éste no es el caso.

   El Fiscal examina con meticulosidad las actuaciones, partiendo del acta del juicio, de donde resultan los siguientes datos:

   1. El coimputado Jose Ignacio, sorprendido en el momento que los fardos de droga estaban siendo cargados en una furgoneta, declara ante el Juez de instrucción que "es posible que los detenidos estuvieran esperando" (Fol. 51). Debe entenderse que estaban esperando para cargar la droga en la furgoneta.

   2. Pedro fue detenido junto a Valentín cuando ambos se dirigían al taxi ocupado por el hermano de este último (David), aparcado junto al Hotel Beatriz de Costa Teguise.

      En la diligencia obrante a los folios 9 y 10 de las actuaciones están consignados los números de los guardia civiles, NUM001 y NUM000, que comparecen en el plenario. En la mencionada diligencia se indica que una patrulla del Puerto de Costa Teguise, compuesta por los guardias civiles TIP nº NUM002 y DNI. NUM003, observó cómo desde las montañas bajaban caminando cuatro individuos en dirección a un taxi con matrícula GC-5409-CD, los cuales al percatarse de la presencia de la fuerza actuante emprendieron la fuga, corriendo en dirección contraria hacia las montañas. Iniciada una batida por la zona, los Guardias Civiles nº NUM004 y NUM000, tras una persecución a pie, interceptaron a Valentín y Marco Antonio (que resultó ser el recurrente). Se hace constar, asimismo, que estos últimos presentan "signos de cansancio manifiesto, así como las ropas mojadas y embarradas".

   3. El guardia civil con carnet nº NUM000 indica ante el Juez de instrucción que era uno de los agentes que estaba vigilando la costa. "El declarante en el momento de la intervención vio perfectamente a cuatro personas que se encontraban allí, que las puede identificar perfectamente ya que las luces de la furgoneta estaban encendidas... se quedó sobre todo con la cara de cuatro de ellos". En el plenario, el mencionado guardia civil señala que "conoce a los acusados de los hechos, que participó en la detención de todos". Reconoce a Valentín y a Jose Ignacio. Hacia el taxi iban dos personas (obviamente se refiere a Valentín y al recurrente, pues ambos son detenidos cuando se dirigen al taxi) y "tenían las ropas mojadas, húmedas".

   4. El taxista declara que un cliente le llevó, primero, a una gasolinera y, despues, al Hotel Beatriz. Allí, el cliente le dijo que esperara y lo hizo. Vio a la guardia civil y a dos o tres chicos que venían corriendo. El cliente le indicó que esperara a esos chicos que corrían.

   5. El guardia civil con carnet nº NUM005 manifiesta en el plenario que detuvo a uno por la mañana que tenía los pies y bajos llenos de tierra.

      La prueba practicada acredita que el guardia civil con carnet nº NUM000 identificó claramente, en el momento de estar cargando la droga, a cuatro personas, y no a uno, según indica el recurrente.

      El Sr. Pedro, en el momento de ser detenido, llevaba las ropas mojadas y huía de la guardia civil, junto con el coimputado Valentín, hacia un taxi que había contratado el hermano de este último.

      Conforme a tales testimonios, datos y coincidencias, es llano concluir que el tribunal de instancia dispuso de pruebas suficientes de signo incriminatorio para justificar el tenor de la sentencia.

      El motivo no puede ser acogido.

Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. el recurrente denuncia que la Sala de instancia no ha valorado correctamente la testifical de los agentes.

Ni que decir tiene que dada la formulación que se hace y el cauce que se utiliza, el motivo no tiene la menor posibilidad de prosperar, por cuanto no se señalan particulares de documentos que acrediten el error (art. 855-2 L.E.Cr.) y desde luego ni el testimonio de los agentes, ni el del propio acusado, ni la prueba indiciaria constituyen documentos susceptibles de alterar el factum.

El motivo se desestima.

El rechazo de todos los recursos conlleva la expresa imposición de costas a los recurrentes, de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

III.