STS 828/2007, 18 de Octubre de 2007
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2007:7030 |
| Número de Recurso | 11263/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 828/2007 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jesús Luis, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que le condenó a él y otro por delito contra la salud pública; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han contituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Navas García.
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- El Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, instruyó Sumario con el nº 2/2005 contra Gonzalo y Jesús Luis, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda con fecha veintidos de septiembre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Los procesados Gonzalo, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de estancia irregular en España, y Jesús Luis, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de estancia irregular en territorio Nacional, quienes actuando de común acuerdo sobre las 19,45 horas del día 01 de Marzo de 2005 llegaron a Madrid, procedentes de la localidad de Amposta (Tarragona) a bordo del vehículo Opel Corsa, matrícula 9039-CZN (propiedad de la empresa "Automóviles Tortosa S.A., cuyouso temporal tenía concedido desde el mes de enero del mismo año el procesado Jesús Luis, que era el que lo conducía), portando en el interior del mismo, ocultos bajo las alfombrillas delanteras y una de las traseras, tres paquetes rectangulares que contenían sustancias que, tras el posterior análisis de Farmacia, resultaron ser heroína, siendo detenidos ambos acusados en las inmediaciones de la Plaza de Callao por Funcionarios de la Brigada Central de Estupefacientes.
En concreto, los referidos paquetes contenían, el primero de ellos 992,30 gr. de heroína, con una riqueza base del 16,7% (165 gr. de heroína pura); el segundo de ellos 500,20 gr. de heroína, con una riqueza del 17% (85 gr. de heroína pura), y el tercero 993,80 gr. de igual sustancia, con una riqueza del 16,7% (165,95 gr. de heroína pura). La totalidad de esta sustancia descrita la destinaban los procesados a su ulterior distribución en el mercado ilícito.
Por auto de fecha 02 de Marzo de 2005 del Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, se autorizó la entrega y registro en los respectivos domicilios de los procesados sitos en la localidad de Amposta (Tarragona).
En el domicilio del procesado Jesús Luis, ubicado en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001, se incautaron: dos bolsas de plástico que contenían 4,75 gr. de heroína, con una riqueza base del 18,6 %, otra que contenía 263,40 gr. de paracetamol y cafeína, un trozo sólido de heroína con un peso de 1,39 gr. y una pureza del 18,9 %, así como restos de embalaje, plásticos y trozos de cartón con restos de heroína, morfina, paracetamol, cafeína, noscapina e hidrocotarmina. En el domicilio del procesado Gonzalo, sito en la CALLE001 nº NUM002 - NUM003 º, se encontraron numerosas bolsas de plástico transparente, un molinillo y una picadora marca Moulinex con restos de cafeína, paracetamol, noscapina y manoaceltilmorfina.
El valor de la droga incautada (habida cuenta que el precio de la dosis en el mercado ilícito de esta susxancia es de 9,93 euros) es de 153.173,90 euros.
En el momento de su detención a los procesados les ocuparon sendos teléfonos móviles, marca Nokia, y al procesado Jesús Luis, además, 590 euros que había obtenido con su ilícita actividad".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gonzalo y Jesús Luis como responsables, en concepto de autores, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 459.521,70 euros, e inhabilitaqción especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para cada uno de ellos. Pago de costas y comiso de la sustancia, utensilios, teléfonos móviles y dinero intervenidos.
Una vez extinguidas las tres cuartas partes de la condena, procede sustituir la pena por la expulsión del territorio nacional.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el procesado Jesús Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Jesús Luis, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . al estimar que la sentencia recurrida vulnera el principio de presunción de inocencia que ampara el art. 24 de la C.E. Segundo.- Al amparo del 5.4
L.O.P.J., por vulneración del precepto constituciional en relación al art. 14 C.E. que reconoce el derecho a la igualdad. Tercero .- Al amparo del art. 849.1 L.E .Criminal por infracción de Ley en relación al art. 29 del C.P ., este motivo se interpone de forma alternativa y subsidiaria a los motivos anteriores. Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 L.E .Criminal, en relación a la aplicación indebida del art. 89 del C.P .
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el dia 4 de Octubre del año 2007.
Se interpone el primer motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por estimar que la sentencia recurrida vulnera el principio de presunción de inocencia regulado en el art. 24 C.E .
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La razón de la censura radica en la convicción del recurrente de que su condena se asienta en indicios no suficientes para desvirtuar el derecho presuntivo aducido, ya que dichos indicios no conducen inexorablemente a la certeza inequívoca de la participación en los hechos.
De los tres grupos de indicios que la sentencia toma en cuenta el censurante realiza alegaciones o consideraciones valorativas. Así, respecto a la titularidad en el uso del coche niega que el mismo lo tuviera alquilado como parecen apuntar los fundamentos de la sentencia, pues es la propia policía la que comprueba que la posesión del vehículo era consecuencia de una cesión temporal del mismo por parte de Automóviles Tortosa, S.A., mientras se realizaba la reparación del vehículo propio.
En segundo término la sustancia tóxica (heroína) y demás instrumentos de corte asegura que los llevó a su casa el coimputado, como el mismo declara al asumir toda la responsabilidad, a cuyo efecto le había facilitado la llave. Y por último, en el capítulo de las incongruencias de las alegaciones exculpatorias en el momento de la detención y posteriores, no puede evidenciar por sí que tuviera conocimiento de la importante cantidad de droga que transportaba.
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La naturaleza del motivo que se formaliza obliga al tribunal de casación a analizar el conjunto del material probatorio obrante en la causa, al objeto de comprobar que existió prueba de cargo suficiente, que fue obtenida y practicada de conformidad a las normas constitucionales y procesales vigentes y que el tribunal la valoró con racionalidad, huyendo de conclusiones absurdas o ilógicas.
Procediendo, pues, al análisis de la causa en dichos aspectos se comprueba que el delito quedó acreditado de forma contundente con el testimonio de los policías actuantes que descubrieron la droga en el vehículo que el recurrente usaba y conducía, complementada por las pertinentes declaraciones de los agentes policiales que practicaron los registros en los domicilios de los dos coimputados en la ciudad de Amposta (Tarragona) donde residían.
Tales hallazgos debidamente constatados en las actas de aprehensión, unido a los análisis químicos realizados por los laboratorios oficiales, no impugnados, permiten concluir que nos hallamos ante un delito de tráfico de drogas, por la posesión y transporte de las mismas.
En el plano de la autoría el coprocesado no recurrente, Gonzalo, asume toda la responsabilidad sobre la posesión de la droga, exculpando al otro implicado, afirmando que aquél desconocía la existencia de tal droga, circunstancia lógicamente corroborada por el propio afectado.
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Así las cosas el problema se reduce a acreditar la consciente participación en los hechos del impugnante.
La probanza de tal circunstancia, de carácter subjetivo, resulta poco menos que imposible a través de prueba directa, excepción hecha de hipótesis de confesión sincera, lo que hace que para desentrañar esa posible voluntad delictiva, que anida en lo más profundo de la conciencia humana, se haga preciso recurrir a la prueba de indicios o circuntancial, perfectamente válida y eficaz en orden a la formación de la convicción del tribunal.
La Audiencia ha acudido a tres elementos probatorios de indudable potencia acreditativa que el recurrente no asume, ensayando interpretaciones discrepantes con las del tribunal, lo que no le es permitido hacer en este momento, ya que la facultad valorativa de las pruebas corresponde de forma exclusiva al tribunal de instancia (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.), salvo que lo que se valorara fueran pruebas nulas o ilegalmente introducidas en el proceso o el silogismo judicial se apartara flagrantemente de los criterios y pautas de la lógica y la experiencia (art. 9-3 C.E .) y éste no es el caso.
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Esta Sala de casación entiende que los indicios demostrativos del concierto habido entre ambos procesados son de una gran contundencia y suficientes para justificar la condena.
Por un lado es indiferente que el vehículo utilizado para realizar el transporte fuera alquilado o se tuviera sobre el mismo el exclusivo uso, como proclaman los hechos probados a los que debemos sumisión plena (art. 884-3 L.E.Cr .). En efecto, el factum expresa literalmente cuando se refiere al Opel Corsa, matrícula 9036-CZN, que el mismo era "propiedad de la empresa Automóviles Tortosa S.A., cuyo uso temporal tenía concedido desde el mes de enero del mismo año el procesado Jesús Luis, que era el que lo conducía".
No menos relevante es la prueba de carácter incriminatorio, integrada por el hallazgo en el registro de su vivienda de múltiples sustancias e instrumentos para cortar droga, y además una cantidad de sustancia tóxica, precisamente de la misma naturaleza que la transportada en el coche (heroína) y con una pureza similar, y ello a pesar de no ser consumidor de tal sustancia.
Finalmente, como postrer elemento probatorio de carácter indiciario, figura las incoherentes e insuficientes explicaciones dadas por los implicados en juicio, que con razón no merecieron la credibilidad del tribunal.
Por ejemplo, nos dice el órgano jurisdiccional de instancia que el recurrente "viene a Madrid para traer al médico a Gonzalo y no sabe a ciencia cierta donde tenía cita y que éste le dijera que en un par de horas podía terminar, cuando se dirigieron a un hotel portando las maletas y no le fuere a acompañar".
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En conclusión, la pretendida exculpación del recurrente por parte de su consorte delictivo no ha sido eficaz dados los datos de que dispone el tribunal, plurales, interconexionados y apuntando todos al concierto de ambos implicados. Resulta difícilmente creíble para el tribunal de instancia que el procesado que pretende asumir toda la responsabilidad llevara a cabo de modo exclusivo todas las labores de corte en casa del otro y a sus espaldas, porque tenía en su poder una llave de la casa. Sería preciso que también tuviera otra del coche para guardar la droga allí sin que se percatara el recurrente, sobre cuyo extremo nada se dice.
Siendo razonable la convicción del tribunal sentenciador, no es posible en esta instancia procesal llevar a cabo una revaloración de las probanzas referidas.
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
Con sede en el art. 5-4 L.O.P.J ., se alega en el correlativo ordinal violación de precepto constitucional, concretamente el derecho a la igualdad contenido en el art. 14 de la C.E .
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El censurante recuerda la declaración en el plenario del policía nº NUM004, afirmando que ninguno de los dos imputados llevó a cabo conducta de clase alguna que pudiera ser sospechosa de la comisión de un ilícito penal. Nos dice que el agente policial se limitó a cumplir órdenes del instructor sometiendo a vigilancia a los dos procesados. Por tanto, al producirse el cacheo y posterior detención sin que existiera indicios delictivos, se ha producido una discriminación hacia la libertad deambulatoria por el hecho de haber sido investigados sin motivo ni razón.
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Dados los términos en los que se plantea el motivo no se nos alcanza a comprender la invocación del derecho a la igualdad.
En primer término, los motivos de un recurso de casación -en relación al derecho a la igualdad- sólo puede hacer referencia a decisiones o pronunciamientos del fallo, discriminatorios.
En nuestro caso y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial habría que considerar las situaciones fácticas, como términos de comparación, para llegar a concluir que situaciones exactamente iguales han merecido un distinto tratamiento jurídico por un determinado órgano jurísdiccional sin explicar razones que lo justifiquen. La exigencia es rigurosa, ya que es difícil hallar dos casos que desde el punto de vista objetivo y subjetivo sean exactamente iguales.
En este supuesto nada de ello sucedía porque en primer término se censura una actuación policial, no un pronunciamiento judicial, y en segundo término se deconocen las consecuencias jurídicas que podrían derivarse de la protesta articulada, que el recurrente no explicita.
Parece ser que el motivo en su planteamiento ha confundido los requisitos o exigencias que la doctrina jurisprudencial impone al órgano jurisdiccional instructor cuando ha de acordar una diligencia de investigación que suponga intromisión en algún derecho fundamental (entradas y registros, intervenciones telefónicas, etc.) en que se precisa la existencia de datos objetivos indiciarios que sugieran la posible comisión de un delito, evitándose cualquier finalidad prospectiva de las resoluciones judiciales habilitantes.
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En la hipótesis concernida, la policía que vigila una zona, al parecer conflictiva, advierte la presencia del coimputado que tenía antecedentes policiales por tráfico de drogas, que a la sazón era acompañado por el recurrente.
Consecuencia de tales vigilancias, en su labor investigadora de los delitos y sus autores (art. 11 ap. f. Ley de Cuerpos y Fuerzas de la Seguridad del Estado), los agentes llevan a cabo los pertinentes cacheos, invitando a Jesús Luis a que les condujera al coche que acababa de utilizar para proceder al registro, en el curso del cual se aprehendió una gran cantidad de heroína.
La policía actuó de este modo, después de las correspondientes vigilancias, siguiendo las normas legales y protocolarias, especialmente las instrucciones de sus superiores. Ninguna irregularidad se detecta y desde luego, no se advierte relación alguna con el derecho a la igualdad.
El motivo ha de desestimarse.
De forma alternativa o subsidiaria respecto a las anteriores, en el motivo del mismo número, con amparo en el art. 849-1º L.E.Cr ., considera que la conducta desplegada, en el peor de los casos, sería calificable de complicidad.
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El recurrente considera que el acompañar en el vehículo al otro para asegurar el éxito del transporte merece la calificación de cómplice conforme al art. 29 del C.Penal . La participación en el hecho sería secundaria, que el Tribunal Supremo en más de una ocasión ha considerado constitutiva de complicidad.
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Es cierto que esta Sala excepcionalmente ha admitido esta modalidad participativa, a pesar de la amplitud con que se halla redactado el tipo básico del art. 368 C.P ., que describe un concepto extensivo de autor. Sin embargo, se ha tratado siempre de actuaciones accesorias o tangenciales destinadas a favorecer la conducta del favorecedor. Pero no es ésta una de esas hipótesis que, por su escasa entidad y alejamiento del comportamiento delictivo principal, merece tal degradación. Hemos de partir del ingangible relato fáctico, inmodificable en este nivel procesal, en ausencia de un motivo con base en el art. 849-2 L.E.Cr, y en tal relato se recoge de forma explícita la actuación conjunta y coordinada de ambos procesados ("actuando de común acuerdo", reza el factum), completado por la afirmación final del fundamento jurídico primero en el que se indica que los indicios incriminatorios "apuntan a que los dos iban a entregar el paquete".
Con todo ello resulta irrebatible que ante el concierto de voluntades habido entre ambos la conducta nuclear es atribuible a los dos, que realizan conscientemente el transporte de la mercancía desde Amposta a Madrid, para hacerla llegar a terceras personas.
El motivo ha de claudicar.
En el último de los que plantea, también por corriente infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), denuncia indebida aplicación del art. 89.1 C.P .
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La sentencia de instancia en sus pronunciamientos condenatorios expresa, entre otras cosas, que una vez extinguidas las tres cuartas partes de la condena "procédase a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional".
A pesar de ello el art. 89 establece la precisión normativa para el "extranjero no residente legalmente en España" y el recurrente sostiene que posee una tarjeta de residencia comunitaria en vigor, con identificación holandesa y en consecuencia nacionalidad holandesa, que le autoriza a residir en la Comunidad Europea (folio 33).
Por otro lado, nos dice que el Mº Fiscal no solicitó la imposición de dicha medida, por lo que no ha sido posible hacer alegación alguna respecto a la misma.
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El último de los aspectos carece del menor fundamento, ya que es fácil comprobar cómo en la calificación provisional del Fiscal elevada a definitiva (conclusión V), después de solicitar la pena de prisión, multa, comiso e imposición de costas se dice: "Procede aplicar lo dispuesto en el art. 89.1, inciso segundo, del C.Penal, procediendo a sustituir la pena por la expulsión del territorio nacional una vez extinguidas la tres cuartas partes de la condena".
Igual suerte desestimatoria ha de correr la otra alegación, pues el recurrente no acredita que tenga nacionalidad holandesa o permiso de la Unión Europea para residir en la msima.
Los permisos de residencia los otorgan los distintos Estados, según leyes internas de extranjería y en este caso el recurrente ni era español ni ciudadano de la Unión, ni tenía ningún permiso de residencia en España.
El pretendido derecho a residir en Holanda, ni lo convierte en ciudadano holandés, ni se conocen los términos del pretendido derecho, que de exitir, pudo haber sido acreditado con mayores garantías probatorias y no a través de una fotocopia, a la que el tribunal de instancia, con razón, no atribuye ninguna credibilidad.
Consiguientemente el motivo ha de rechazarse.
La desestimación de los distintos motivos determina la imposición de costas, de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Jesús Luis, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con fecha veintidos de septiembre de dos mil seis, en causa seguida a dicho procesado por delito contra la salud pública, y con expresa imposición al mismo de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionda Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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