STS 223/2002, 12 de Febrero de 2002

PonenteLuis-Román Puerta Luis
ECLIES:TS:2002:937
Número de Recurso2482/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución223/2002
Fecha de Resolución12 de Febrero de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, intepruesto por Eusebio , contra sentencia de fecha 12 de mayo de 2000, dictada por la Audiencia Provincial de Gijón, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.de Noriega Arquer.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 2 de Gijón, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 385/99, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 12 de mayo de 2000, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Como tal expresamente se declaran: Funcionarios de la Policía Judicial, tuvieron conocimiento, por varias llamadas de vecinos, del presunto tráfico de drogas en el Bar El Bajo, sito en la calle Río Sella 75, barrio de Contrueces.

    Efectuada el día 23-XI-98 vigilancia en las proximidades del establecimiento, por los titulares de los carnets profesionales nº 16.244 y 41.255, observan que un joven entra en el referido local y cuando sale, tras un corto espacio de tiempo, es identificado como Paulino , a quien se le ocupa un trozo de hachís.

    Comisionados ocho profesionales, el día 28 de Enero de 1.999 para que se personen en el bar de referencia, Bar El Bajo, al objeto de identificar y cachear a cuantas personas se encontraran en su interior y realizar una inspección en el establecimiento, cumpliendo tal cometido, una vez personados en éste, intervienen a Gabriel un trozo de hachís en forma de barra, de tres gramos de peso, aproximado, a Juan Ramón , un trozo de hachís de peso, aproximado, tres gramos con forma de media suela y a Eusebio , responsable del mencionado establecimiento: una suela de hachís con un peso aproximado de seis gramos, media suela también de hachís con un peso aproximado de tres gramos, dándose la circunstancia de que esta última casa perfectamente en el dibujo y en el corte con la media suela de la misma sustancia intervenida a Juan Ramón ; igualmente se le intervienen en ese momento treinta y nueve mil pesetas, distribuidas de la siguiente forma: un billete de cinco mil pesetas, catorce billetes de dos mil pesetas y seis billetes de mil pesetas, a continuación y en la inspección efectuada en el local se intervienen los siguientes efectos:

    En la cocina ubicada al lado de la barra y en un pequeño mostrador existente en la misma se ocupa un monedero de color negro conteniendo en su interior siete bolsas conteniendo un polvo blanco en su interior, media suela de hachis y veinte mil pesetas, distribuídas de la siguiente forma: tres billetes de dos mil pesetas y doce billetes de mil pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente FALLO: "Condenamos al acusado, Eusebio , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de los que causan grave daño (sic) a la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta y una mil novecientas noventa y cuatro pesetas (41.994 ptas.) con responsabilidad personal de veinte días en caso de impago por insolvencia, así como al pago de las costas del juicio.

    Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y arresto sustitutorio, en su caso, abonamos al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiere sido aplicada a otra distinta".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la representación del recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española. SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de la diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma. TERCERO: Al amparo de artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judical, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías legales y a utilizar todos los medios de prueba, artículos 10.2 y 24 de la Constitución Española. CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º de art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el cinco de febrero pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

. PRIMERO: La Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Séptima), en sentencia de doce de mayo de dos mil, condenó a Eusebio , por tráfico de drogas en establecimiento público, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de cuarenta y una mil novecientas noventa y cuatro pesetas.

Contra la anterior resolución, la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación articulado en cinco motivos distintos: tres de ellos por infracción constitucional (motivos 1º, 3º y 4º), uno por quebrantamiento de forma (2º) y el último, por infracción de ley.

. SEGUNDO: En el motivo primero, se denuncia la vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva contemplado en el art. 24 de la Constitución, en su manifestación del "derecho a ser enjuiciado a través del procedimiento previsto en ley".

Fundamenta el recurrente este motivo en la circunstancia de que el Ministerio modificó sus conclusiones en el juicio oral solicitando para el acusado la imposición de la pena de nueve años y seis meses de prisión, que excede de la tenida en cuenta por el legislador al determinar el ámbito del procedimiento abreviado (art. 779 LECrim.), por lo que la defensa del acusado solicitó "la suspensión del procedimiento y la remisión de las actuaciones nuevamente al Juzgado Instructor, a fin de que se tramitara la causa por el procedimiento del Sumario Ordinario"; criticando la tesis del Tribunal de instancia, que no atendió su petición, alegando que el procedimiento ordinario "ofrece mayores garantías a todos los fines y cumple de forma más precisa las necesidades y tutela judicial efectiva ..".

El Tribunal de instancia estimó que no procedía acceder a la suspensión solicitada: a) porque el Ministerio Fiscal, al modificar sus conclusiones, actuó con absoluto respeto a las exigencias legales; y b) porque la competencia para enjuiciar los hechos correspondía en todo caso a dicho Tribunal y era preciso respetar los principios de economía procesal y de conservación de los actos (FJ 1º).

El motivo no puede prosperar por las siguientes razones: a) porque la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé expresamente la necesidad de cambio de procedimiento "sin retroceder en el procedimiento más que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones ..", con arreglo a las pertinentes normas procesales (art. 780), sin que, en el presente caso, conste qué diligencias complementarias habrían de practicarse para poder enjuiciar los hechos de autos; b) porque la nulidad de los actos procesales únicamente puede declararse cuando se hayan producido "con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional" -cosa que, de modo evidente, no sucede aquí- o "cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión" - circunstancias que tampoco puede afirmarse fundadamente que concurran en el presente caso- (v. art. 238.1º y LOPJ); c) porque, cumplidas estas exigencias, la tutela judicial efectiva se concreta en el derecho del justiciable a obtener del órgano jurisdiccional competente una respuesta a sus pretensiones debidamente fundada en Derecho -cosa que aquí no se cuestiona-; d) porque el recurrente no fundamenta su afirmación de que el procedimiento ordinario ofrece mayores garantías que el procedimiento abreviado, siendo indudable que éste constituye un cauce procesal que cumple todas las exigencias legales y constitucionales pertinentes; e) porque, en último término, no puede hablarse, en forma alguna, de posible indefensión para el acusado (art. 240.2 LOPJ); y f) por las propias razones recogidas en la resolución recurrida (v. art. 242 LOPJ).

Por todo ello, no es posible apreciar la vulneración constitucional que se denuncia en este motivo que, en consecuencia, debe ser desestimado.

. TERCERO: El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia quebrantamiento de forma "por denegación de medios de prueba propuestos en debido tiempo y forma".

Se refiere concretamente la parte recurrente a los siguientes medios de prueba: a) la pericial consistente "en la comparecencia de la Jefa de Sección de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Principado de Asturias, para que compareciera al acto del juicio oral, a formularle las correspondientes preguntas y aclaraciones en relación al informe obrante a los folios 40 a 46 de la causa"; y b) al testimonio de dos funcionarios de Policía del total de los ocho propuestos por la defensa del acusado.

El presente motivo no puede correr mejor suerte que el anterior.

En efecto, por lo que a la prueba pericial se refiere, la defensa del acusado interesó dicha prueba al objeto de que la referida perito compareciese en el juicio oral "a fin de contestar a cuantas preguntas y aclaraciones sean formuladas por esta defensa en relación al informe obrante a los folios 40 a 46 de la causa" (v. fº 82 vtº); y de tales documentos resulta que el análisis de las sustancias intervenidas en esta causa fueron analizados en el "Laboratorio Central de Estupefacientes", en Madrid (ff. 40 y 44), por lo que, de modo evidente, poco es lo que la Jefa de la Sección de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Principado de Asturias podía aclarar con los informes emitidos por dicho Laboratorio Central.

No obstante lo dicho esto, es menester poner de manifiesto y recordar, una vez más, la necesidad de motivar convenientemente las resoluciones judiciales que rechacen la práctica de pruebas pedidas en debida forma por cualquiera de las partes, con objeto de poder ser sometidas a control tales decisiones (v. arts. 24 y 120.3 C.E.; y ss. de 20 de enero de 1992 y 25 de octubre de 1993, entre otras muchas); exigencia deficientemente observada en el presente caso (v. fº 6 del rollo de la Audiencia), pero que, por la razón anteriormente indicada, no impide la desestimación de este motivo en el particular examinado.

Y, en cuanto al testimonio de los dos funcionarios policiales se refiere, es preciso tener en cuenta: a) la razón alegada en el propio auto de la Audiencia; y b) la jurisprudencia de esta Sala en cuanto ha declarado reiteradamente que, para poder estimar el quebrantamiento de forma que aquí se denuncia, es preciso que la prueba rechazada o no practicada ha de ser útil para la defensa eficaz del acusado (v. ss. de 7 de diciembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 20 de julio de 1996 y 18 de febrero de 1998, entre otras), debiendo darse a conocer, a tal fin, al Tribunal el contenido del medio probatorio denegado (v. ss. de 16 de noviembre de 1981 y 20 de octubre de 1992, entre otras), cosa que, en este caso hizo la defensa del acusado (v. fº 24 vtº del rollo de la Audiencia), sin que las cuatro preguntas del interrogatorio que el mismo pretendía realizar a los referidos testigos (si habían intervenido en las diligencias practicadas; caso afirmativo, cuál había sido su intervención; si conocían al acusado antes del día 28 de enero de 1999; y si le habían visto pasar estupefaciente a alguna persona) puedan considerarse relevantes para haber podido influir en la convicción del Tribunal y haber determinado un posible cambio en su decisión final, habida cuenta además de que otros cinco funcionarios policiales comparecieron a la vista del juicio oral, como testigos de cargo, y depusieron sobre los mismos extremos.

Por las anteriores razones, el motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

. CUARTO: El tercer motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración de los derechos a la Tutela Judicial Efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la utilización de todos los medios de prueba pertinentes, señalando "como infringidos los artículos 10.2 y 24 de la C.E.".

Dice la parte recurrente en el breve análisis del contenido de este motivo que "la denegación de los medios probatorios debidamente articulados por la defensa del acusado, resultando los mismos como son pertinentes para su exculpación, conlleva una clara conculcación del legítimo derecho de defensa a través de un proceso con todas las garantías procesales, entre las que expresamente se comprende la de la utilización de todos los medios de prueba pertinentes".

Se refiere nuevamente aquí la parte recurrente a la "injustificada denegación de medios de prueba debidamente propuestos por la defensa", que ha causado la vulneración de los derechos señalados en este motivo.

El motivo, como claramente se advierte, reitera la denuncia formulada en el motivo anterior, pero aquí lo hace desde la perspectiva constitucional y de los derechos fundamentales de la persona.

Las razones en mérito de las cuáles se ha estimado procedente la desestimación del segundo motivo, en cuanto implican el rechazo del quebrantamiento de forma que en el mismo se denuncia, sirven también, en buena medida, para poner de manifiesto la falta de fundamento del ahora examinado.

El derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva constituye un derecho fundamental de la persona que, en realidad, encierra dentro de su ámbito un conjunto de garantías de todo orden que, en el campo del derecho procesal penal y en cuanto aquí interesa, se desenvuelve en una serie de derechos más concretos, tales como el derecho al proceso, el derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes para su defensa, el derecho del justiciable a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, debidamente fundada en Derecho, el derecho a las formas procesales, el derecho a la igualdad de partes y a la igualdad en la aplicación de la norma, el derecho a los recursos, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, etc..

En el presente caso, la denuncia fundamental del recurrente es la concerniente al derecho a la utilización de los medios de prueba que la defensa del acusado estima necesarios para su defensa. Y, a este respecto, con independencia de lo ya expuesto al examinar el posible fundamento del motivo precedente, con el que éste guarda una estrecha relación argumental, hay que tener en cuenta que, desde la perspectiva constitucional que es la propia de este motivo, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa -proclamado en el art. 24.2 de la Constitución-, como los demás derechos de la persona, no es un derecho absoluto e incondicionado. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha declarado que "el artículo 24.2 no obliga a que todo juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales" (v. ss. T.C. núms 36/1983, 51/1985 y 150/1988, entre otras); precisando que, para pronunciarse sobre el particular, ha de ponderarse fundamentalmente su pertinencia (por la relación del medio probatorio con el thema decidendi) y su relevancia (lo cual guarda relación con su necesariedad para evitar la posible indefensión de la parte, por lo que es menester que la parte denunciante alegue y fundamente la transcendencia y relevancia de la correspondiente prueba) (v. ss. T.C. núms. 97/1987, 50/1988, 158/1989, 45/1990 y 65/1992, entre otras). Este Alto Tribunal, por su parte, tiene declarado también, en relación con la cuestión aquí examinada, que el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado; que no toda diligencia de prueba denegada puede motivar la casación de la sentencia, sino aquella que se considere pertinente, pertinencia que ha de ser apreciada por el Tribunal sentenciador según la facultad que le confiere el art. 659 de la LECrim.; que la prueba cuestionada ha de ser útil para la defensa eficaz del acusado; y que la denegación ha de ser motivada (v. ss. de 26 de enero de 1998, 21 de marzo de 1995, 18 de noviembre de 1996 y 25 de octubre de 1993, entre otras muchas).

En el presente caso, teniendo en cuenta las razones expuestas en el Fundamento anterior en relación con las prueba pericial y testifical a que se hace especial mención en el motivo segundo del recurso y la doctrina jurisprudencial aquí examinada, es obligado concluir que no concurren las circunstancias precisas para poder apreciar la vulneración constitucional que aquí se denuncia.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

. QUINTO: El cuarto motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la Constitución.

Alega la parte recurrente que, en el presente caso, el Tribunal sentenciador no ha dispuesto de una mínima actividad probatoria de cargo, que de las pruebas practicadas sólo pueden deducirse vagos indicios, poco menos que sospechas insuficientes, teniendo en cuenta que el acusado, de forma constante y reiterada, ha manifestado que la droga que le fue intervenida en el registro policial "estaba dedicada única y exclusivamente para su consumo personal" y los funcionarios policiales que declararon en el juicio oral manifestaron que, pese al seguimiento de que habían hecho objeto al acusado, no habían observado ningún proceder del mismo relacionado con la transmisión a tercero de ningún tipo de sustancia estupefaciente.

La Audiencia Provincial, en la motivación de la sentencia, hace expresa mención a las pruebas tenidas en cuenta para formar su convicción inculpatoria respecto del acusado, señalando las propias declaraciones del mismo, en las que se advierten claras contradicciones, el testimonio de los Policías Nacionales que depusieron en el juicio oral, poniendo además de relieve que "en cuanto al consumo de sustancias estupefacientes no está acreditado a los efectos pretendidos y concretamente a la destrucción de la prueba de cargo (...) el informe del Médico Forense en el plenario concreta que: "el único dato objetivo es que no hay signos externos de consumo de droga" y el que "a su juicio, no presenta signo alguno de drogodependencia en la actualidad" .."; concluyendo que "acreditada la posesión de las sustancias, a las que en esta resolución se hace mención, acompañadas de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable de que dicha tenencia estaba destinada al tráfico para consumo ajeno. Y a mayor abundamiento, en el reparto que, dijo, hizo a su novia y su hermano no se acreditó que fueran éstos consumidores; conjunto de circunstancias que mentadas y obrantes en autos como datos básicos, avalan la conclusión a la que este Tribunal llega de condenar a Eusebio .." (FF JJ 3º y 4º).

Los hechos acreditados por prueba directa: la tenencia de la droga (luego analizada por organismo oficial competente), la ocupación de droga a clientes del establecimiento, la singularidad de que uno de los trozos intervenidos en poder del acusado tenía una forma complementaria de uno de los trozos ocupados a uno de dichos clientes, la variedad de sustancias intervenidas, la forma en que se guardaba el dinero y la carencia de signo alguno de drogodependencia en la persona del acusado, permiten al Tribunal inferir razonablemente que la droga ocupada al acusado estaba destinada a terceros. No es posible, por tanto, hablar de una inferencia absurda o arbitraria.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto, no cabe negar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida regularmente, con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

. SEXTO: El quinto motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del art. 368 del Código Penal.

Por toda argumentación, viene a decir el recurrente que habiendo sido condenado por habérsele ocupado determinada cantidad de hachís, y habiendo señalado la jurisprudencia que el subtipo agravado de cantidad de "notoria importancia" debe apreciarse cuando el peso de la droga exceda de un kilo, la pena susceptible de imposición nunca podría ser superior a tres años, y en el presente caso le ha sido impuesta la pena de tres años y seis meses de prisión. Y, finalmente, hace referencia a la exigua cantidad de cocaína intervenida en poder del acusado (1,86 gramos), para alegar que el mismo es consumidor de la misma.

El motivo carece de todo fundamento.

Dado el cauce casacional elegido, el recurrente viene obligado a respetar escrupulosamente el relato de hechos probados (art. 884.3º LECrim), y del mismo nada se desprende -como tampoco de los fundamentos jurídicos de la sentencia- acerca de que el acusado fuera consumidor de las sustancias que le fueron intervenidas.

En cualquier caso, es evidente que la condena, al margen del evidente error material deslizado en el fallo de la sentencia -al hablar de sustancias estupefacientes de las que causan "grave daño" a la salud-, ya que la condena proviene solamente de la tenencia para el tráfico del hachís intervenido al acusado (v. FJ 2º, último párrafo) y es plenamente ajustada a Derecho, pues, calificados los hechos declarados probados como constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, de los artículos 368 (tipo básico) y 362.2 (subtipo agravado por desarrollarse la actividad delictiva en un establecimiento al público por parte del responsable del mismo), la pena impuesta ha sido correctamente impuesta, ya que la pena del tipo básico es la de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo, y la del subtipo agravado es la superior en grado (de tres años a cuatro años y seis meses de prisión).

A la vista de lo expuesto, es patente la falta de fundamento de este motivo que, en consecuencia, debe ser desestimado también.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende interpuesto por Eusebio , contra sentencia de fecha 12 de mayo de 2000 dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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