STS 918/2005, 12 de Julio de 2005

Ponente:GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso:1092/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:918/2005
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. PRUEBA. Se persigue penalmente al imputado por delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal. En el presente caso existen pruebas suficientes que desvirtúan ese principio presuntivo, entre las cuales podemos señalar: a) El hallazgo en poder del acusado de un envoltorio que contenía 103'48 gramos de cocaína con una pureza del 41'96 %. b) El registro domiciliario llevado a cabo con todas las garantías exigibles, según ya hemos indicado, y que dió como resultado el hallazgo de 5'99 grs. de hachís, semillas de cannabis con un peso de 10'56 grs, una cuchilla con restos de cocaína, una navaja también con restos de cocaína, así como dos balanzas de precisión y varios trozos de plástico de los que se habían recortado algunos pedazos circulares. La Sala de instancia valoró la prueba existente con arreglo a la lógica y a las normas de la experiencia, dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación. Instancia condena al imputado. La alzada desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Ernesto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha veintisiete de octubre de dos mil cuatro, que le condenó por delito contra la salud pública en causa seguida contra el mismo y otros; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Emilio Alvarez Zancada.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Valladolid, instruyó procedimiento Abreviado con el número 267/04, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintisiete de octubre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "Desde una fecha que no ha quedado precisada, Ernesto (conocido también por las personas con las que se relacionada por "Gamba") y Jesús Ángel regentaban un negocio de citas y contactos que se desarrollaba en las casas situadas en los pisos primero izquierda, primero derecha, segundo izquierda y segundo derecha del inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 de Valladolid y en un chalet ubicado en la localidad de Laguna de Duero, negocio en el que participaba también Teresa (quien en el desempeño de sus actividades en dicho negocio era conocida por el nombre de Leonor).- El día 4 de febrero de 2004, siendo aproximadamente sus 12 horas, agentes de la Policía Nacional que realizaban tareas de vigilancia de los movimientos del referido Ernesto y habían tenido conocimiento de que se había trasladado a Madrid, le interceptaron cuando, al regreso de dicha ciudad, circulaba conduciendo el vehículo CI-....-IF, propiedad del expresado Jesús Ángel por la confluencia de las calles Arca Real y Sargento Provisional de Valladolid, ocupándole un envoltorio que contenía 103,48 gramos netos de cocaína con una pureza del 41'96 %, sustancia que, al menos en parte, el indicado Ernesto destinaba a su venta a terceras personas y cuyo precio en el mercado negro habría alcanzado un precio de 6.357,81 euros.- El mismo día 4, siendo aproximadamente sus 16 horas, y con ocasión del registro practicado con autorización judicial en los pisos primero derecha, primero izquierda, segundo derecha y segundo izquierda del inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, se intervinieron los siguientes objetos: una bellota de hachís con un peso de 5'99 gramos, semillas de cannabis sativa con un peso de 10'56 gramos, una cucharilla con resto de cocaína, varios sobres de Sueroral, una navaja con restos de cocaína, dos cajas de cartón con restos de cocaína, una caja con restos de cannabis sativa, dos balanzas de precisión, varios trozos de plástico de los que se había recortado trozos circulares y 1,532, 50 euros.- Al tiempo en que ocurrieron los hechos narrados, Ernesto consumía repetidamente cocaína y cannabis.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Ernesto, como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, multa de 6.357,81 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada sesenta euros, o fracción, de multa impagada) y al pago de la tercera parte de las costas, y debemos absolver y absolvemos a Jesús Ángel y a Teresa del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, declarando de oficio el resto de las costas.- Se decreta el comiso y posterior destrucción de las drogas y las balanzas ocupadas, así como el comiso del dinero intervenido.- Abónese la condena y el tiempo de prisión provisional.- Recábese del Juzgado de Instrucción debidamente concluida la pieza del responsabilidad civil...".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Ernesto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ernesto, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, alegándose vulneración del art. 18.2 de la CE en relación con el art. 545 de la LECr y en sus consecuencias con el art. 11 de la LOPJ.- En el presente caso se ha vulnerado una vulneración fragante del de derecho a la inviolabilidad del domicilio al haber practicado el registro domiciliario un agente policial no autorizado para ello.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, alegándose vulneración del art. 18.3 de la CE en relación con el art. 579 de la LECr y en sus consecuencias con el art. 11 de la LOPJ.- Se han intervenido en las actuaciones comunicaciones telefónicas que no correspondían a mi representado. No era ni titular ni era usuario de la línea intervenida era titularidad de una empresa de la que se desconoce totalmente su relación con mi representado.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr, alegándose vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, alegándose aplicación indebida del art. 368 del CP. De forma subsidiara al resto de los motivos que lo preceden.- Las sustancias aprehendidas en autos lo eran para propio autoconsumo y no destinadas a ventas a terceros.- MOTIVO QUINTO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, alegándose inaplicación del art. 21.2 del CP.- Nuestro representado es consumidor crónico de cocaína y hachís, dicha condición influyó en su conducta debiendo haberse aplicado la atenuante de drogadicción.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 1/7/2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución, en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se alega por el recurrente que el derecho a la inviolabilidad del domicilio quedó conculcado porque en el auto judicial autorizando la entrada y registro se señaló expresamente a los agentes de policía que debían llevar a cabo tal diligencia entre los cuales no se encontraba en funcionario con carnet profesional nº NUM001, quién, sin embargo, firmó el acta sin estar especialmente habilitado para ello.

Como bién señala la sentencia recurrida en el primero de sus fundamentos de derecho, el referido funcionario policial, si bién accedió al domicilio objeto del registro, no fué para desarrollar funciones que integraban el registro propiamente dicho, sino para prestar apoyo a los agentes designados ante la posibilidad de que en el transcurso del registro se pudiera producir algún incidente que hiciera necesario su concurso.

En este sentido, la sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2003, recogiendo otros en la misma línea, vino a decir que si por razones de la propia investigación se completa el número de policías inicialmente designados con otros que auxilian y colaboran con ellos e incluso "llevan a cabo diligencias propias del registro", no puede afirmarse que se vulnera la ley ordinaria con repercusiones en la validez de lo actuado, ya que las circunstancias del caso aconsejaban esa intervención, como sin duda sucedió en el caso aquí enjuiciado.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

En el correlativo, con la misma base procesal del anterior, se denuncia la infracción del artículo 18.3 de la Constitución.

La primera cuestión planteada por el recurrente dentro del motivo es la de que el Juez de Instrucción acordó la intervención de los teléfonos aduciendo que eran de titularidad del investigado cuando lo cierto es que, como resultó de la certificación emitida por Vodafone España. el teléfono nº NUM002 sobre el que recayó el acuerdo, es de titularidad de la empresa NOVAGES Producciones, S.L." y no del acusado.

Para resolver esta cuestión hay que atenerse al contenido completo del auto judicial y no fraccionado, como hace el recurrente. Y en este sentido tenemos que en el "factum" del mismo se hace referencia al escrito de solicitud presentado por la Brigada Provincial de la Policía Judicial, Brigada de Estupefacientes, y en su "parte dispositiva", al mismo tiempo de decretar la intervención telefónica del nº NUM003 del que "es titular Ernesto", se acuerda librar mandamiento a la empresa VODAFONE, S.A. para que lleve a cabo lo que resulta del escrito inicial de la Policía, y en este escrito la realidad es que se dice que el indicado teléfono era utilizado por el acusado con independencia de su real titularidad, utilización que ha quedado probado en autos, según valoración racional y lógica hecha por la Sala sentenciadora, y según ya sospechaban los agentes al presentar su solicitud.

Dentro del mismo motivo se alega que no se requirió al acusado para que reconociera su voz.

Frente a esto sólo cabe indicar que mal pudo practicarse ese reconocimiento si tenemos en cuenta que en el acto del juicio oral negó siempre haber utilizado ese teléfono, confesando que "ha leído las transcripciones, no las reconoce, no es su forma de hablar".

No obstante esa negativa, la Sala de instancia, a través de las pruebas existentes en autos, llegó a la conclusión de que el acusado no decía la verdad al negar la utilización del teléfono.

Se rechaza el motivo.

TERCERO

También con sede en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el presente caso existen pruebas suficientes que desvirtúan ese principio presuntivo, entre las cuales podemos señalar: a) El hallazgo en poder del acusado de un envoltorio que contenía 103'48 gramos de cocaína con una pureza del 41'96 %. b) El registro domiciliario llevado a cabo con todas las garantías exigibles, según ya hemos indicado, y que dió como resultado el hallazgo de 5'99 grs. de hachís, semillas de cannabis con un peso de 10'56 grs, una cuchilla con restos de cocaína, una navaja también con restos de cocaína, así como dos balanzas de precisión y varios trozos de plástico de los que se habían recortado algunos pedazos circulares.

La Sala de instancia valoró la prueba existente con arreglo a la lógica y a las normas de la experiencia, dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

Dentro del mismo motivo se denuncia que hubo ruptura en la cadena de custodia de la droga. Esto no puede aceptarse, pués, como bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, es evidente que las sustancias intervenidas, tanto en el momento de la detención del recurrente como en el registro domiciliario, fueron entregadas por los agentes que las hallaron al instructor del atestado una vez que se personaron con el detenido en la comisaría y que, en cumplimiento de la normativa vigente sobre depósito y conservación, se ordenó por ese instructor su entrega al organismo adecuado, documentándose la entrega en el organismo receptor, con las referencias oportunas al número de atestado y persona implicada, emitiéndose el dictámen correspondiente, dictámen que mantiene la misma referencia al número del atestado policial que el segundo del depósito efectuado por el funcionario de la policía comisionado por el instructor. Por otro lado, el hecho de que no asistiese al juicio oral ese funcionario policial que transportó materialmente la droga desde la comisaría al laboratorio, no implica falta de constancia entre lo intervenido y lo analizado, no rompiéndose con ello de modo alguno la cadena de custodia.

Se rechaza el motivo.

CUARTO

Al amparo también del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal que tipifica el delito de tráfico de drogas.

Se alega por el recurrente que no existe en el sumario investigación policial suficientemente demostrativa de que existiese tráfico de estupefacientes, ya que la droga aprehendida estaba destinada al consumo de su poseedor.

En primer lugar hemos de decir que en el desarrollo del motivo se aprecia claramente que en él no se respetan los hechos declarados probados en la sentencia, de ahí que dada la vía casacional empleada en la impugnación, debió ser rechazado "a límine", según lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley Procesal.

Con independencia de ello, el pretendido autoconsumo no puede apreciarse de modo alguno dada la cantidad de droga hallada, que sobrepasa lo que puede ser el consumo habitual de una persona, su precio (6.357 euros), así como haberse encontrado en el registro domiciliario llevado a cabo, además de una cierta cantidad de hachís, semillas de cannabis, una cucharilla con restos de cocaína, una navaja también con restos del mismo producto y dos balanzas de precisión y otros objetos demostrativos de que el acusado se dedicaba a la venta de productos prohibidos.

Se desestima el motivo.

QUINTO

El último de los interpuestos, igualmente tiene sostén en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado la atenuante del 2ª del artículo 21 del Código Penal.

Tampoco se respetan los hechos probados. Además, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, razona dentro de la más pura lógica, después de examinar los diferentes informes y dictámenes existentes al respecto, que no se puede apreciar la grave adicción a las drogas del recurrente ni que su inteligencia y voluntad estuvieran afectadas al momento de la comisión de los hechos.

En cualquier caso, la aplicación de la atenuante solicitada sería inocua, ya que la pena impuesta (3 años) es la mínima posible.

Se rechaza el motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Ernesto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, de fecha veintisiete de octubre de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyó en su día, al que se le dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.