STS 585/2005, 19 de Abril de 2005

ECLIES:TS:2005:2379
ProcedimientoSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
Número de Resolución585/2005
Fecha de Resolución19 de Abril de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil cinco.

En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal de la acusada Gabriela, contra la Sentencia nº 58/2004 dictada el 15/04/2004 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, en la causa Procedimiento Abreviado nº 3/2004 dimanante de las Diligencias Previas 1344/2003 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlúcar de Barrameda, seguida contra aquélla por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo. Ha sido también parte EL MINISTERIO FISCAL; y ha estado dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Dña. Rosina Montes Agustí.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlúcar de Barrameda incoó las Diligencias Previas 1344/2003 seguidas por delito contra la salud pública contra Gabriela, y las elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, que, con fecha 15/04/2004, dictó Sentencia nº 58/2004 en el Procedimiento Abreviado 3/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

    "II. HECHOS PROBADOS: 1º.- Se declara probado que la acusada Gabriela, mayor de edad, con antecedentes penales no cancelables, habiendo sido condenada en sentencia de 07/02/1995, firme el 10/01/1996 por delito contra la salud pública a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa; en sentencia de 28/07/1997, firme el 15/10/1997 por delito contra la salud pública a la pena de 5 Años de prisión Menor y Multa y por delito de receptación a la pena de 1 año de Prisión menor y multa, y en sentencia de 27/04/1999, firme ese mismo día, por delito contra la salud pública, como reincidente, a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión y multa, sobre las 12,45 horas del día 18 de Agosto del 2003, procedió a entregar a Jesús Luis, a través de la reja de la ventana de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Sanlúcar de Barrameda, una papelina de cocaína a cambio de un objeto o dinero no determinado. Observada dicha entrega por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban en las inmediaciones, procedieron a la inmediata intervención, ocupando a Jesús Luis, en la mano, ya que por la rapidez de la intervención aun no había podido guardarla, la referida papelina de cocaína que arrojó un peso neto de 0,086 gramos de cocaína con una pureza del 67,4º y que se valora en 6 Euros. Apercibida la acusada Gabriela de la intervención de los agentes en la retención de Jesús Luis, la misma se marchó de su domicilio, siendo detenida al día siguiente".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Gabriela como autora de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, con la agravante de reincidencia, a las penas de siete años de prisión y multa de 18 euros, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas.-Es de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que la acusada haya estado privada de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.-Firme esta resolución particípese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Se declara la solvencia de la acusada.-Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  3. Notificada la sentencia en legal forma a las partes, se preparó por la representación procesal de la acusada Gabriela Recurso de Casación que Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.

  4. El Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal de la acusada Gabriela, se basa en los siguientes motivos de casación:

Primero

Por Infracción de preceptos constitucionales y vulneración de los derechos reconocidos en la CE, se formula por el cauce especial del art. 5, núm. 4 LOPJ, y en el que se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2º de la CE, por no existir una actividad probatoria de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado.-Segundo.- Por Infracción de precepto constitucional de art. 24.1 de la CE, por la vía del art. 4º, del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24.1 de la CE.- Tercero.- Por Infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 368 CP, por la vía del nº 1º, del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se articula este motivo por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 CP.-Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, art. 850, núm. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula al amparo del art. 850, núm. 1º de Ley Rituaria, al no haberse practicado la prueba propuesta por esta parte consistente en pericial analítica contradictoria de la sustancia intervenida.- Quinto.- Por infracción de ley, por la indebida aplicación del art. 22.8 CP, por la vía del núm. 1º, del art.849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se articula por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 22.8 CP.-Sexto.- Por infracción de preceptos constitucionales y vulneración de los derechos reconocidos en la CE, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la libertad.

  1. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución, e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12/04/2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. El primer motivo de impugnación aparece planteado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE), pero se hace necesario funcionalmente examinar con anterioridad un segundo motivo de casación formalizado también al amparo de aquel artículo 5.4 -no del 850.1º- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por indefensión, al no haberse llevado a cabo una prueba que había sido admitida: "Pericial analítica contradictoria, de la sustancia intervenida en la presente causa, a fin de que por dos peritos del Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, Organismo colaborador y dependiente del Ministerio de Justicia que habrá de ser Licenciados en Ciencias Químicas o Farmacia, previa selección por ellos mismos del muestreo que consideren oportuno, realicen una análisis cualitativo y cuantitativo de las sustancias presuntamente estupefacientes intervenidas en las presentes actuaciones, emitiendo informe en que se haga constar el peso y supuesta presencia de psicotrópicos o estupefacientes, o circunstancias adulterantes, así como el porcentaje de pureza de las mismas".

    Lo que la Audiencia resolvió al comienzo de la sesión del juicio oral fue que no había lugar a la suspensión para la práctica de aquella prueba; y el Tribunal se basó para ello en una razón incontestable: figuraba en la causa oficio de la dependencia pública en que se habían realizado los análisis cuya repetición se solicitaba, el cual oficio informaba que el total de la droga aprehendida había sido consumida en el laboratorio.

    No sólo la resolución de la Audiencia por causa material no pudo haber sido otra, sino que, además, el informe inicial se hallaba incluido en el número 2 del art. 788 LECr., por cuanto había sido emitido por una dependencia de la Administración estatal.

    A caballo entre el presente motivo y el primero de los suyos achaca la recurrente al informe sobre la droga que: a) en el atestado figura lo aprehendido como mezcla de cocaína y heroína, y b) en el dictamen de Sanidad figura en un folio que lo aprehendido es mezcla de cocaína y heroína, con un peso bruto de 0,1 grs, y peso neto de 0,086 grs., y, en otro folio, que el resultado es positivo en cocaína (67,4%); por lo que llega la recurrente a la conclusión de que, como el peso bruto era de 0,1 grs, aplicando el 67,4%, el resultado de cocaína en estado puro alcanzaría la cantidad de 0,0674 grs neto y no la de 0,086 grs que consigna la sentencia. Cuestión esa última sobre la que vuelve la recurrente al tratar de la insignificancia.

    Pero toda esa alegación y argumentación de la recurrente es rechazable.

    En cuanto a la naturaleza de la droga se escribe prudentemente por los funcionarios que "al parecer" podía ser mezcla de heroína y cocaína, y que la "presunta" identificación era heroína y cocaína y heroína y/o cocaína; hasta que, realizado el análisis, ya no se duda de que se trata de cocaína.

    Por lo que concierne a los pesos, la recurrente incurre en error, y no la Audiencia. Una cosa es el peso bruto (incluido el envase de plástico), otra el peso neto (sin dicho envase) y otra cosa el 67,4 por ciento del peso neto.

  2. También enlaza el segundo motivo con el cuarto, deducido al amparo del art. 850.1º LECr., en que se denuncia el no haberse practicado la referida prueba. El fundamento sustancial es el mismo ya tratado; la desestimación ha de acompañar también a la causa de impugnación ahora planteada por cauce distinto.

  3. Volviendo al primero de los motivos, la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la sentencia expone los medios probatorios con que ha contado y su contenido: además del informe sobre lo ocupado, las declaraciones en el juicio de dos miembros del Cuerpo Nacional de Policía (CNP), quienes, como testigos, según el art 717 LECr., manifiestan haber percibido directamente los hechos.

    Objeta la recurrente que los policías no pudieron identificar lo que la acusada entregaba. Pero la lectura del acta del juicio oral no deja lugar a dudas que lo que la acusada entregaba y el testigo Quintero recogía era lo que, inmediatamente, fue hallado en la mano del receptor: la papelina.

    También objeta la recurrente que Quintero manifiesta que la acusada no le entregó cosa alguna. Pero Quintero sí dice que ella le llamó y que, si bien él tenía en la mano la papelina, la llevaba ahí porque en el bolsillo la podía perder, la había adquirido hacía una hora en otro sitio y, si entró en contacto con la acusad, fue para decirle que no le podía trasladar los muebles. Versión que, por ser contraria a toda pauta de la experiencia general, la Audiencia reputó no fiable y ahora también lo debemos hacer nosotros.

    Así las cosas, la Audiencia ha contado con medios incriminatorios de prueba, obtenidos y aportados al proceso sin quebrantamiento de norma constitucional u ordinaria alguna.

    Y, en la inferencia, que expone, no se aprecia vulneración de pauta derivada de la experiencia común, o de norma de la Lógica o de principio o regla de otra ciencia.

  4. En el tercer motivo de impugnación, deducido al amparo del art. 849.1º LECr., denuncia la recurrente la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal (CP), para lo que aduce la insignificancia de la cantidad de droga cuya transmisión se reputa obra de la acusada.

    Sobre cuáles han de reputarse reales pesos de la droga incautada, y respecto al cálculo erróneo que efectúa la recurrente, ya hemos tratado más arriba.

    Un conjunto de sentencias dictadas en casación interpreta restrictivamente el art. 368 CP para dejar fuera de él conductas que, si bien literalmente aparecen incluibles en el tipo, deben ser reputadas insignificantes.

    Pero también la jurisprudencia de esta Sala -véanse sentencias de 06/05/2004, 15/06/2004 y 21/06/2003 y anteriores que citan- ha venido a sentar que, en los casos de delitos graves, como es el que tipifica el art. 368 en la modalidad de drogas gravemente nocivas, la aplicación del principio de insignificancia o no es admisible o, al menos, debe ser tomado en cuenta excepcionalmente.

    La prueba practicada no ha podido llevar al convencimiento de que mediara precio; y así lo explica la Audiencia. Pero tomado el 67,4 por ciento, correspondiente a la pureza, de los 0,086 grs que pesaba el neto ocupado, la cuantía de la droga enajenada excedía de lo considerado toxicológicamente como dosis mínima sicoactiva, 50 miligramos. Por lo que no cabe aplicar el principio de insignificancia para excluir la inclusión del caso en el art. 368 CP.

  5. A través del cauce del art. 849.1º LECr. denuncia el recurrente la aplicación indebida del art. 22.8 CP, porque la Audiencia aprecia la circunstancia agravante de reincidencia sin que consten las exigencias de que depende su aplicación.

    El factum expresa los tres condenas anteriores recaídas, por delitos contra la salud pública, contra la acusada y las fechas de las respectivas firmezas. Y la Audiencia añade que consta, en la pieza de situación personal, cómo la acusada está cumpliendo, en la fecha de la resolución que aquella dicta, las referidas condenas.

    Con arreglo al art. 136 CP la cancelación de los antecedentes penales no hubiera podido ocurrir hasta tres años después de la extinción de la pena; plazo que obviamente no ha transcurrido. Y, consiguientemente, no se está ante el caso excepcional, que se prevé en la agravante 8ª del art. 22 CP, de no computarse los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

  6. En su último motivo, formalizado al amparo de art. 5.4 LOPJ, denuncia la recurrente el haber sido vulnerado, en la fijación de la pena, el principio de proporcionalidad.

    La pena privativa de libertad, a la que parece referirse el recurso, se encuentra fijada legalmente, con arreglo a los arts. 368, 22.8ª y 66.1.3ª CP, en una horquilla que se extiende desde los seis a los nueve años. La individualizada judicial y motivadamente ha quedado determinada en siete años. Y, atendido el historial delictivo de la acusada, detallado en el factum, no puede apreciarse el que haya desproporción entre aquélla dimensión de la pena y la personalidad del reo, que muestra una notable insensibilidad frente a las sanciones.

  7. Por imperativo del art. 901 LECr., ha de ser impuestas a la recurrente las costas del r

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento constitucional e infracción de ley, ha interpuesto la representación procesal de Gabriela contra la sentencia dictada, el 15/04/2004, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta, en causa contra aquélla seguida por delito contra la salud pública. Y se condena a la recurrente al pago de las costas.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Siro-Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar José- Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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