STS 716/2005, 6 de Junio de 2005
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:3593 |
| Número de Recurso | 362/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 716/2005 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil cinco.
En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Federico , Carlos José Y Eduardo , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, el primero por la Procuradora Sra. Martín-Borja Rodríguez, y los otros dos por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Arona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 34/2003 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 28 de enero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Queda probado que sobre las 22,35 horas del día 4 de abril el acusado Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, abordó a los agentes de la Policía Local de Arona con carnés profesionales número NUM000 y NUM001 , cuando se encontraban vestidos de paisano frente al restaurante "Bahía", sito en el paseo marítimo de Los Cristianos, Arona, y les ofreció venderles cocaína. Al mostrarse conforme éstos con su oferta los acompañó a los apartamentos "El Funchal", y condujo al agente número NUM000 al interior del apartamento número NUM002 , mientras el otro agente esperaba fuera del mismo. El apartamento estaba alquilado por el acusado Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y se encontraban en el interior del mismo el citado Eduardo , así como los también acusados Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales; Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales; y Lorenza , mayor de edad y sin antecedentes penales. En el interior del apartamento, el acusado Federico presentó al agente de Policía número NUM000 como comprador a Carlos José , que le preguntó qué sustancia deseaba comprar, cocaína o heroína; el agente le dijo que quería cocaína, tras lo cual fue conducido al dormitorio del citado Carlos José , en el que se encontraba Lorenza , y le entregó una dosis de cocaína a cambio de 60 ¤, en el interior del dormitorio el agente pudo ver que había más cantidades de droga, que incluso le fue mostrada por el acusado Carlos José .- El agente NUM000 alertó a su compañero, el agente número NUM001 , se identificó como agente de Policía y facilitó la entrada en el apartamento a su compañero, quien también se identificó como agente de Policía.- Ambos procedieron a la detención de los acusados Federico , Carlos José , Eduardo y Carlos José ; Lorenza había abandonado el apartamento durante la intervención policial.- Segundo.- Tras la detención de los citados acusados, el apartamento permaneció custodiado por agentes de la Policía Local y, posteriormente, del Cuerpo Nacional de Policía, hasta que el día 5 de abril de 2002, se procedió a su registro por orden del Juez de Instrucción del Juzgado número tres de Arona. En el registro fueron encontrados en el interior del apartamento: tres bolsas de heroína con un peso de 297,1 g. y una riqueza de 5,6%, seis bolitas de heroína con un peso de 56.1 g. y una riqueza del 4.6%, dos envoltorios de haschish con un peso de 13,72 g.; seis trozos de haschish con un peso de 10,86721 g.; tres envoltorios de cocaína con un peso de 29,6 g. y una riqueza del 45,4%; una bolsa de cocaína con un peso de 9,765 g. y con una riqueza del 51,8 %; una bolsa de heroína con un peso de 9,6635 g. y con una riqueza del 4,8%; ocho bolsitas de heroína con un peso de 2,7677 g. con una riqueza del 5,5%; catorce bolsas de cocaína con un peso de 4,8557 g. y una riqueza del 54,3%; y una pastilla de éxtasis; dos balanzas; diez teléfonos móviles de diversas marcas; objetos y joyas; una bolsa grande que contenía 6.350¤ en billetes de 100, 50, 20, 10 y 5¤ y en monedas de 2 y 1¤. Estas cantidades procedían de las operaciones de venta de sustancias tóxicas; y las citadas sustancias estaban destinadas a la venta a terceros.- Tercero.- Los acusados Carlos José , Lorenza y Carlos José son adictos al consumo de heroína".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: Que debemos condenar y condenamos a Federico , Carlos José y Eduardo como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Federico a una pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de sesenta euros -60¤-; a Carlos José a una pena de prisión de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de cinco mil euros -5.000¤ -; y a Eduardo a una pena de cuatro años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de cinco mil euros -5.000¤-. Absolvemos a Carlos José , Lorenza , y Everardo del delito contra la salud pública por el que venían acusados.- Se impone a Federico , Carlos José y Eduardo el pago de una sexta parte de las costas por cada uno de ellos; se declaran el resto de las costas de oficio. Se acuerda el comiso de todas las drogas y sustancias tóxicas intervenidas, a las que se dará el destino legal previsto; así como de las cantidades intervenidas -6.365¤ y 20 $-, de las dos básculas y de los dos relojes marca Rolex y marca Gucci intervenidos.- Procédase al embargo del resto de bienes intervenidos a los condenados y adóptense las medidas oportunas para asegurar su efectividad, al quedar tales bienes afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por Federico se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 29 del mismo texto legal.
El recurso interpuesto por Carlos José se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 20.2, 21.1 y 66.6 del Código Penal.
El recurso interpuesto por Eduardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de junio de 2005.
RECURSO INTERPUESTO POR Federico
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
El motivo no puede prosperar.
Ha quedado perfectamente acreditado en el acto del juicio oral, por las declaraciones depuestas por los dos funcionarios de policía, que el ahora recurrente les ofreció cocaína a cambio de dinero y para hacerles entrega de dicha sustancia les condujo a una vivienda donde otro de los acusados se encargó de hacerle entrega de la cocaína solicitada y de recibir el dinero, momento en el que los funcionarios de policía se identificaron como tales.
El recurrente niega que hubiese ofrecido en venta cocaína, versión que es contradicha por las declaraciones de los agentes que explicaron con toda claridad lo acontecido y el protagonismo del ahora recurrente en la operación, hasta el extremo que les condujo a la vivienda donde se encontraba la sustancia estupefaciente, habiendo alcanzado el Tribunal de instancia la convicción de que las declaraciones de los funcionarios policiales responde a lo realmente acontecido y en base a ello se ha construido el relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia.
Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 29 del mismo texto legal.
Se defiende en el presente motivo que la conducta del recurrente no se podría calificar más allá de un supuesto de complicidad y ello no se corresponde con los hechos que se declaran probados.
Es doctrina reiterada de esta Sala que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal, en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes.
Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.
En el supuesto que examinamos, la intervención del recurrente no constituye esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad. El recurrente, como consta en la sentencia de instancia, realizaba funciones de captación de compradores de sustancias estupefacientes que se vendían en una vivienda cuyos moradores se habían puesto de acuerdo con el ahora recurrente para la venta de tales sustancias.
Así las cosas, el recurrente gozaba del dominio funcional en las operaciones de venta de las sustancias estupefacientes y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.
El motivo no puede prosperar.
RECURSO INTERPUESTO POR Carlos José
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 20.2, 21.1 y 66.6 del Código Penal.
Se cuestiona el que se le haya impuesto más pena que a los otros acusados y que no se haya apreciado su condición de drogodependiente de larga duración lo que debería haber determinado la aplicación de una eximente incompleta o subsidiaramente una circunstancia atenuante simple. Igualmente se solicita, en su caso, la concesión de un indulto.
El motivo no puede ser estimado.
Es cierto, como se recoge en el relato fáctico, que el recurrente es adicto al consumo de heroína como igualmente es cierto que el Tribunal de instancia, en el octavo de sus fundamentos jurídicos, explica con acierto y acorde con la doctrina de esta Sala que la mera adicción al consumo de sustancias estupefacientes no determina automáticamente que la capacidad de culpabilidad estuviese afectada y eso no se infiere de los dictámenes emitidos en las presentes diligencias, en los que consta que el acusado no sufre ningún deterioro de su personalidad y la importante cantidad de droga que estaba en su poder impide sustentar una grave dependencia provocada por sufrir síndrome de abstinencia.
La individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia aparece perfectamente razonada y razonable dado el protagonismo en la venta de sustancias estupefacientes, la diversidad de sustancias que tenía en disposición para su venta y su elevada cantidad.
No existen razones, por lo acabado de expresar, para que esta Sala proponga la concesión de un indulto al recurrente que ha sido condenado con una pena que aparece proporcionada a la gravedad de la conducta delictiva realizada.
RECURSO INTERPUESTO POR Eduardo
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.
Se sostiene en defensa del motivo, que no ha existido prueba que acredite que el recurrente haya intervenido en operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes y que se le ha condenado exclusivamente por ser el titular del contrato de arrendamiento de la vivienda en la que habitaban dos de los acusados y otros individuos.
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente permitió la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda de que era titular, siendo precisamente él quien abrió la puerta al coacusado Federico cuando venía con un presunto comprador de dichas sustancias, estando perfectamente impuesto de la existencia de las drogas en su casa, que estaban en distintos lugares de su vivienda, lo que lógicamente se infiere del hecho de que fuera él precisamente quien se encargaba del mantenimiento de la casa, extremos todos ellos que han quedado perfectamente acreditados en el acto del juicio oral, por las declaraciones depuestos por los testigos y por los propios acusados.
Tal conducta, por parte de ahora recurrente, incardinan en el artículo 368 del Código Penal, en concepto de autor, en cuanto constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes, como se recoge en el relato fáctico de la sentencia recurrida.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se alega que las pruebas obtenidas son nulas al haberse obtenido con vulneración del derecho fundamenta a la inviolabilidad del domicilio en cuanto no existió mandamiento judicial que autorizase la entrada en el domicilio en el que se encontraban las sustancias estupefacientes.
Ciertamente no existió mandamiento judicial que autorizase la entrada en el domicilio del recurrente pero, como bien se razona por el Tribunal de instancia, se trataba de un supuesto de flagrancia delictiva que autorizaba la entrada en el domicilio en cuestión.
Uno de los agentes policiales fue conducido al domicilio e invitado a entrar en él para hacerle entrega de las sustancias estupefacientes que presuntamente iba a adquirir y que se vendían en su interior, el otro agente permaneció fuera hasta que fue avisado por su compañero para que actuara una vez comprobada la realidad de la venta y de la existencia de una importante cantidad de sustancias estupefacientes en disposición de ser vendidas.
El art. 18.2 de la C.E. ha establecido los supuestos en los que el domicilio de una persona deja de ser inviolable: la existencia de una resolución judicial, la flagrancia delictiva y el consentimiento del titular. Y han sido el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo los que, a partir del texto del mencionado precepto, han ido perfilando su contenido.
Tiene declarado esta Sala que la flagrancia viene determinada por la concurrencia de una serie de requisitos que son precisos para enervar la protección constitucional del domicilio. Así, en la Sentencia de 16 de marzo de 2001 se declara que ante la falta de una actual definición legal del delito flagrante, de acuerdo con la contenida en el antiguo artículo 779 de la Ley Procesal Penal, se considera como tal el que se está cometiendo o se acaba de cometer cuando el delincuente es sorprendido; considerándose también delincuente in fraganti a quien es sorprendido inmediatamente después de la comisión del delito, con efectos o instrumentos que infundan la vehemente sospecha de su participación en él. Según la doctrina son notas propias del delito flagrante las siguientes: 1. Inmediatez, es decir, que la acción delictiva se esté desarrollando o se acabe de realizar. 2. Relación directa del delincuente con el objeto, instrumentos o efectos del delito. 3. Percepción directa, no meramente presuntiva, de la situación delictiva. 4. Necesidad urgente de la intervención para evitar la consumación o agotamiento del delito, o la desaparición de los efectos del mismo. Y el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 94/1996, de 28 de Mayo, reconoce que si bien la jurisprudencia constitucional no ha definido de forma perfecta el concepto de flagrancia a los efectos de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, si ha podido, al menos fijar los contornos esenciales que muestra tal figura. Admite que es inexcusable reconocer que la flagrancia es una situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido, -visto directamente o percibido de otro modo-, en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. En consecuencia, la entrada y registro policial en un domicilio, sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular, únicamente es admisible, desde el punto de vista constitucional, cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se esta cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o, por ultimo para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito.
En el supuesto que examinamos, concurren sin duda, los presupuestos que se acaban de dejar expresarse para estimar la existencia de una flagrancia delictiva. Ha existido una percepción sensorial directa de la comisión de un delito contra a salud pública así como de la posesión de importantes cantidades de sustancias estupefacientes, que exigía de los agentes policiales una intervención inmediata para poder detener a las personas supuestamente responsables del mismo y evitar la desaparición de las sustancias estupefacientes, y consiguientemente el acceso al domicilio sin autorización judicial. Y respecto al primer agente que entró en el domicilio, no plantea cuestión que lo hizo invitado por uno de los coacusados, abriéndole la puerta el titular de la vivienda, en el curso de la investigación de un hecho delictivo que no había provocado.
Así las cosas, no se ha producida la vulneración constitucional invocada por el recurrente y el motivo no puede prosperar.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por Federico , Carlos José y Eduardo , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 28 de enero de 2004, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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