STS 1346/2004, 16 de Noviembre de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 16 Noviembre 2004 |
| Número de resolución | 1346/2004 |
LUIS ROMAN PUERTA LUISJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 30 de octubre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 1ª, que absolvió a David por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte como recurrido el acusado, representado por la Procuradora Sra. Ruisero Ratón.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado nº 69/2003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, que con fecha 30 de octubre de 2.003, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Sobre las 20:15 horas del día 17 de diciembre de 2.002, el acusado D. David, nacido en Guinea Bissau el día 28 de junio de 1.975, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la c/ Cantera de la Villa de Bilbao, entregó a D. Jose Augusto, un envoltorio que tras los oportunos análisis resultó contener 0'109 gramos de heroína con una riqueza del 11'1% expresada en diacetilmorfina HCI, a cambio de 5 euros.
La transacción relatada fue observada por Agentes de la Policía Autónoma Vasca-Ertzaina nº NUM000 y NUM001, quienes se encontraban en el lugar realizando labores propias de seguridad ciudadana a pie y vistiendo de paisano. Una vez verificado el intercambio, el Agente nº NUM001 siguió al comprador, hasta que éste fue interceptado por dos recursos (sic) uniformados, los Agentes con nº profesional NUM002 y NUM003, incautándose de la sustancia adquirida. Por su parte el Ertzaina nº NUM000 permaneció en el lugar de la transacción observando al acusado, recabando el auxilio de patrulla uniformada compuesta por los Agentes nº NUM004 y NUM005 quienes le detuvieron, ocupándosele la suma de 46 euros.
No consta el precio estimado de una dosis de heroina en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito. La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos libremente a David del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.
Se acuerda el comiso definitivo de la sustancia aprehendida.
Una vez firme esta resolución y para el caso de devenir del presente tenor literal, expídase mandamiento de devolución a favor de David por importe de 46 euros, suma que fue incautada en su poder.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante la Audiencia Provincial por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por el MINISTERIO FISCAL, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal, que deberían haber sido aplicados al acusado.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el once de noviembre pasado.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia de 30 de octubre de 2003, absolvió a David del delito contra la salud pública del que venía acusado, pese a estimar debidamente probado que había vendido a un toxicómano llamado Jose Augusto, por cinco euros, un envoltorio que contenía 0,109 gramos de heroína, con una pureza del 11,1 % (v. HP) y que tenía en su poder 49 euros, sobre cuyo origen no supo dar una explicación coherente y suficiente (v. FJ 1º).
El Ministerio Fiscal ha recurrido en casación contra la anterior resolución formulando un único motivo de casación, por infracción de ley.
En el único motivo de casación de este recurso, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal denuncia infracción legal "por inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal", que deberían haber sido aplicados al acusado.
El Tribunal de instancia ha dictado su fallo absolutorio para el acusado por estimar -de acuerdo con una doctrina jurisprudencial de este Tribunal- que el objeto de la transacción de autos era una cantidad insignificante de heroína "por lo que su posesión y transmisión no integra el tipo del tráfico de drogas previsto en el artículo 368 del Código Penal".
El Ministerio Fiscal, por su parte, dice que su recurso "irá (...) encaminado a argumentar la existencia en el hecho enjuiciado de lesión del bien jurídicamente protegido -Salud Pública-, así como la incorrecta aplicación del denominado "principio de insignificancia".
Afirma el Ministerio Fiscal, en el desarrollo de su recurso, que el "principio de insignificancia o de bagatela", que guarda evidente relación con el principio "minima non curat pretor", con el "principio de adecuación social" y con las conductas "socialmente adecuadas", debe ser evaluado "desde posicionamientos básicamente de política-criminal", concluyendo que "las infracciones graves, como las que atentan contra la salud pública, y en particular las de tráfico de drogas, no pueden ser objeto de minoración en su reproche por aplicación del principio de insignificancia", recordando que el "Preámbulo de la Convención Única de Nueva York de 1961 sobre Estupefacientes" fue lo suficientemente expresivo al manifestar la preocupación de las Partes que lo suscribieron en relación con las consecuencias del tráfico ilegal de drogas "reconociendo que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña peligro social y económico para la humanidad".
Se refiere seguidamente el Ministerio Fiscal al "bien jurídico a proteger" en este tipo penal, para poner de manifiesto que "la salud pública" -título bajo el que se halla el art. 368 del Código Penal -v. Cap. III, Tít. XVII CP-, dentro del más genérico de "la seguridad colectiva" -que corresponde al citado Título- es un concepto que "debería tender a aglutinar tanto los aspectos médicos, sociales y económicos, como los específicamente jurídicos" y que "salvaguardar la indemnidad de la salud pública resulta a veces de difícil maridaje con los derechos de los ciudadanos a disponer de su propia salud particular", por cuanto "la salud pública, como bien jurídico protegido, se independiza (...) de la tutela propia que la salud individual tiene reconocida", dado que lo que se pretende con estos tipos penales "no es tutelar la salud concreta e individual de las personas, que ya es objeto de protección en otros capítulos del Código Penal. Lo que se trata es de evitar la creación de riesgos añadidos que puedan afectar al nivel de salud general de un país".
Finalmente, tras hacer una detallada referencia a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, dice el Ministerio Fiscal que "respetuosamente tenemos que entender que los criterios de la jurisprudencia con base a la desproporción de las penas reservadas por la ley para los infractores y particularmente sobre la exigüidad de la droga transmitida no pueden admitirse ..", haciendo alusión, por último, al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de enero de 2003 que acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre los mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, así como a la comunicación de 13 de enero de 2004 en la que se situó la dosis mínima psicoactiva de la heroína en 0,66 mgrs. de principio activo.
No cabe la menor duda sobre la razón que asiste al Ministerio Fiscal, y, por tanto, su recurso debe prosperar.
En efecto, el bien jurídico protegido por el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal no es concretamente la salud individual de las personas sino la "salud pública", que representa un interés de naturaleza global integrado en el concepto más amplio de la "seguridad colectiva", recogido en el Título XVII del Libro II del Código Penal, cuyo Capítulo III se refiere a los "delitos contra la salud pública", dentro del cual se halla el artículo cuya indebida inaplicación se denuncia en este recurso. Y, desde el punto de vista de la política criminal, es manifiesto que el legislador considera este tipo de conductas especialmente graves, como se desprende también de los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, hasta el punto de haber adelantado las barreras de intervención y protección penal frente a este tipo de conductas, configurándolo como un delito de pura actividad, de riesgo abstracto y de consumación anticipada, de tal modo que pueden considerarse excepcionales las formas imperfectas de ejecución; estableciéndose, incluso, un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación.
En este contexto, por tanto, hemos de situar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2003, complementado con el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (nº 12691/03), en el que se indican, entre otros extremos, las dosis mínimas psicoactivas de las distintas sustancias prohibidas, en cuanto expresión de la efectiva eficacia de sus principios activos, que, por lo que se refiere a la heroína, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en su recurso, es de 0,66 mgrs.
Por consiguiente, como quiera que en el presente caso, según se dice en la propia sentencia recurrida, "el peso de la heroína neta ascendía a 12 miligramos" (v. FJ 2º, "in fine"), y dado que ello supone casi veinte veces la dosis mínima psicoactiva de la heroína, es preciso concluir reconociendo la razón que asiste a la parte recurrente, cuyo motivo debe ser estimado.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha 30 de octubre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 1º en causa seguida a David por delito de tráfico de drogas; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil cuatro.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao , y seguido ante la Audiencia Provincial de Bizkaia con el nº 69/2003, por delito de tráfico de drogas contra David, nacido el 28 de junio de 1.975, hijo de Antonio y María, natural de Guinea Bissau, vecino de Bilbao, CALLE000NUM006.NUM007NUM008. , insolvente y sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal.
En cuanto a la fundamentación fáctica de esta resolución, se aceptan y dan por reproducidas las razones expuestas por el Tribunal de instancia en el primero de los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.
Es responsable del anterior delito, en concepto de autor, el acusado, por haber realizado personalmente el hecho que se declara probado (art. 28 CP).
En la comisión del delito, no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (v. arts. 20, 21 y 22 CP).
Dada la escasa cuantía de la droga objeto de la conducta enjuiciada, este Tribunal estima procedente imponer al acusado la pena mínima legalmente prevista.
Por ministerio de la ley, las costas procesales han de imponerse a responsable del delito (v. art. 123 CP).
Que condenamos al acusado David, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día, si no la satisficiere voluntariamente, o por vía de apremio; así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido al acusado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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