STS 853/2007, 26 de Octubre de 2007
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2007:6919 |
| Número de Recurso | 289/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 853/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Mauricio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Delgado Iribarren.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón incoó Procedimiento Abreviado con el número 41/2006, contra Mauricio, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, cuya Sección Segunda con fecha nueve de enero de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En la madrugada del día 16 de enero de 2006 por la Brigada Operativa de Estupefaciente perteneciente a la Comisaría de Castellón, se dispuso un dispositivo de vigilancia, previsión, control y represión del tráfico de estupefaciente a pequeña escala, menudeo y trapicheo en los lugares de ocio y puntos de riesgo de esta ciudad y concretamente uno de ellos en torno al Poligono Los Cipreses, y en las proximidades de la Discoteca Pub Coco Loco, donde los agentes actuantes sorprendieron al acusado Mauricio mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad brasileña, en actitud nerviosa, en las inmediaciones del parking existente frente a la referida discoteca, y dado que les llamó la atención el hecho de que iba vestido con pantalón corto y chanclas pese al frio que hacía, y el continuo uso del móvil decidieron acercarse al mismo requiriendo su documentación para ser identificado y al dar respuestas evasivas del porqué se encontraba en el lugar se procedió al registro del vehículo de su propiedad matrícula GW-....-IC donde hallaron oculta en el interior del embellecedor del cambio de marchas nueve bolsitas con una sustancia de color blanco, y cerradas con alambre del color verde, resultando que dos de ellas contenían cocaína, con un peso de 1,7 gramos con una pureza de 34,5 % y con un porcentaje de error de pureza media del + - 5 %-Dicha sustancia la dedicaba el acusado a su comercialización con terceras personas. Al acusado se le ocuparon 135 euros en metálico distribuídos en 1 billete de 50 euros, 4 billetes de 20 euros y 1 billete de 5 euros procedente del beneficio obtenido por la sustancia ilegalmente vendida.
La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 13,27 euros por cada 183 miligramos lo que supone un total de 130,27 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Mauricio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, multa de 131 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación y accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Se decreta el comiso de la droga aprehendida, del dinero ocupado (135 euros) y del vehículo matrícula GW-....-IC .
Se decreta el embargo de la cantidad de 135 euros intervenidos, a resultas de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa.
Se le imponen al acusado el pago de las costs del proceso.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Mauricio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Mauricio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por aplicación indebida de los arts. 368 del C.Penal y concordantes y doctrina jurisprudencial que los interpreta, puesto que de la declaración de hechos probados no cabe inferir que su representado actuara guiado con el ánimo de preordenación al tráfico de la sustancia estupefaciente sino que era para su consumo. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Cr . por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en la siguiente "prueba documentada": Diligencia policial del atestado (pag. 5 de 5 de las Dilig. 685/06, obrante al folio 8 de las actuaciones. Tercero.- Por vulneración del art. 24.2 de la C.E . conforme autoriza el art. 5.4 L.O.P.J . en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, derechos que estiman específicamente vulnerados en la resolución impugnada por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios, vertebrada a partir de unos indicios que no están perfectamente probados con prueba directa.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 16 de Octubre del año 2007.
Razones de sistemática casacional hacen aconsejable alterar el orden resolutivo de los motivos, comenzando por el 2º (error facti), siguiendo con el 3º (vulneración de derecho a la presunción de inocencia) y concluyendo con el 1º (infracción de ley).
En el segundo de los motivos, como acabamos se señalar, aduce el recurrente error facti en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849-2º L.E.Cr ., señalando como documento lo que denomina "prueba documentada", integrada por la diligencia policial del atestado (pag. 5 de Diligencias nº 686/06), obrante al folio 8 de las actuaciones.
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Los argumentos los extrae del contraste o contradicción habida entre tal diligencia y lo declarado por los agentes autores de la misma en el juicio oral. En tal sentido razona del modo siguiente. La diligencia dice textualmente:
"Para hacer constar que durante la intervención realizada en la discoteca Coco Loco de Castellón, se realizaron dos actas de intervención de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína y hachís, a individuos que se encontraban consumiendo en el Parking de la citada discoteca; diligencia policial, a la que no se alude para nada a la hora de la redacción del "factum" de la resolución impugnada, tan solo en la página ocho de la sentencia ahora impugnada se dice que: .... ya que las manifestaciones del acusado de que había consumido una raya no han quedado acreditadas, ni siquiera su condición de consumidor tal y como hemos referido con anterioridad.
Sobre este extremo los agentes manifestaron que en el atestado instruído y obrante en autos ciertamente se hace referencia a dos actas que levantaron aquella noche, una a una persona marroquí por hachís y la otra al acusado por cacaína, pero en ningún momento observaron al acusado que se hallara consumiendo cocaína cuando fue abordado..."
Evidente y flagrante contradicción con lo verdaderamente observado y plasmado en el folio 8 del atestado, con el "conste y certifico" del Sr. Secretario policial dando fe de lo allí transcrito, por lo que la misma deberá ser revocada, integrándose las anteriores consideraciones en la redacción del factum de la resolución recurrida".
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El mismo planteamiento del motivo aboca a su desestimación.
Es indudable que la diliencia policial no es documento a efectos casacionales, en orden a propiciar una alteración o modificación del factum, es decir, carece de la literosuficiencia o capacidad probatoria necesaria para imponer su contenido.
Pero es que, además, tal diligencia y los términos en que fue redactada fueron desvirtuados por prueba contradictoria de los mismos agentes que la redactaron, los cuales pudieron explicar en el plenario las razones de su constancia, puramente formales o protocolarias, de todo lo cual el tribunal pudo obtener las pertinentes conclusiones en orden a la formación de una convicción que responda a la realidad de lo ocurrido.
El propio artículo 849-2º L.E.Cr . impone la inexistencia de prueba contradictoria como requisito sine qua non para que un determinado contenido documental, por las garantías de su formación o por su contrastado contenido, pueda prevalecer en ausencia de cualquier otro elemento probatorio que acredite lo contrario. En nuestro caso existía prueba contradictoria, situación que determina que la apreciación y valoración directa del tribunal, conforme al art. 741 L.E.Cr ., sea la regla prevalente, dada la exclusividad judicial de tal cometido (art. 117-3 C.E .).
El motivo ha de decaer.
El tercero de los que articula lo dedica a combatir la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24-1º u 2º C.E .), queja que canaliza a través del art. 5-4 L.O.P.J .
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El desacuerdo con el pronunciameinto condenatorio, dentro del incumplimiento de estos derechos fundamentales, lo hace residir en la debilidad de la prueba de indicios, no bien acreditados, sobre todo, cuando concurren contraindicios, que el tribunal no tuvo en cuenta y poseían -en su opinión- virtualidad enervatoria.
En tal sentido, cita como contraindicios:
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la condición de drogodependiente o consumidor, a cuyo destino estaba dedicada la droga que se ocupó por la policía, todo ello deducido de lo afirmado por el propio recurrente, que reconoce su condición de drogodependiente, y la diligencia policial que nos dice que ese día se iniciaron actuaciones por supuesto consumo de drogas tóxicas.
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la escasa cantidad de droga aprehendida, que no rebasa la que usualmente porta consigo un consumidor para cubrir sus necesidades inmediatas o próximas, que alcanzaría a un acopio para 3 a 5 días según tiene declarado el Tribunal Supremo.
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carece de antecedentes tanto policiales como judiciales por tráfico de drogas.
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la no intervención o localización de utillaje o instrumentos para la comercialización o confección de dosis de corte.
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falta de variedad en las sustancias ocupadas (pues tan sólo portaba cocaína y además de escasa pureza: 34 %), según refleja el folio 42 de las actuaciones.
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El recurrente no ataca el hecho básico o primer elemento de la modalidad delictiva del art. 368 C.P
., integrado por la posesión de droga tóxica. En efecto constituye un hecho inconcuso que el censurante fue sorprendido en posesión de una determinada cantidad de cocaína, droga que causa grave daño a la salud. Éste en juicio se exculpa afirmando que la droga intervenida, dada la escasa cantidad, la dedicaba al autoconsumo.
Ante tal incógnita fáctica con repercusión jurídica el Tribunal se ve obligado, como es usual en estos casos, a recurrir a la prueba indirecta o de indicios, única de la que puede inferirse el segundo elemento o requisito del delito, integrado por el dolo o voluntad del poseedor de la droga de destinarla al consumo de terceras personas. En el caso de autos el tribunal manejó diversos datos de carácter incriminatorio que justificaban fundadamente la existencia de ese propósito, anidado en lo más recóndito de la conciencia, y ello a pesar de las contrapruebas existentes, que no debilitaban la convicción alcanzada.
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Los elementos indiciarios tenidos en cuenta por el juzgador de instancia pueden resumirse en los siguientes:
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posee cocaína y no es consumidor de droga.
Cierto que la prueba de cargo compete aportarla a la parte o partes acusadoras, pero cuando como contraprueba el recurrente redarguye que es consumidor, en cuanto hecho positivo, fácilmente demostrable, le obligaría a justificar su aseveración. Bastaría con algún parte médico, algún documento de cualquier centro de rehabilitación, con testigos, solicitando prueba pericial de cabellos, etc. etc.; pero nada acredita, por lo que la actitud de pasividad procesal adoptada, permite al tribunal tomarla en consideración como elemento valorativo.
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comportamiento y reacciones del acusado cuando se dirigieron al mismo los agentes de policía, al mostrar evidentes signos de nerviosismo, dando respuestas evasivas y, pudiendo manifestar que era drogodependiente o consumidor esporádico de droga no lo hizo ni se exculpó ni siquiera adujo que fue a tal lugar a adquirir droga.
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que no iba a ese lugar a comprar droga lo evidencia el hecho de que si hubiera sido así, una vez en poder de la misma no se comprende por qué razón permanece allí durante largo tiempo.
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la actitud o comportamiento desplegado, según observan los agentes (prueba testifical), haciendo uso constante del móvil, mirando a un lado y otro como si estuviera esperando a alguien, aspectos altamente significativos.
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tampoco se explica por qué guarda varias papelinas escondidas en el embellecedor del cambio de marchas, alegando, ya en juicio, que eran para su propio consumo, cuando el carácter de consumidor no ha resultado acreditado.
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la distribución de la sustancia en nueve papelinas, es indicativo que se destinaba a la venta, especialmente porque no supo explicar, si las adquirió para su consumo, así como la hora y lugar de su adquisición.
El conjunto de tales indicios permiten razonablemente entender que la droga poseída por el recurrente no era para consumirla él mismo, sino para hacerla llegar a terceros. Los datos indiciarios son plurales, se refuerzan entre sí complementándose, todos ellos apuntando en el mismo sentido en que lo entendió la Audiencia, que explicó en el fundamento segundo con minuciosidad el razonamiento que le permitió alcanzar tal convicción y ello sin que fuera debilitada por la pretendida prueba de descargo aducida por el recurrente.
La conclusión obtenida por el tribunal de instancia no puede ser puesta en entredicho para sustituirla por el criterio del recurrente, ni siquiera por el de esta Sala, dando otro alcance a los indicios, que no sería en ningún caso más razonable que el recogido en sentencia, que debe prevalecer, no sólo por ser racional y fundado, sino por gozar del principio de inmediación judicial, que otorga el monopolio de la valoración probatoria.
El motivo ha de rechazarse.
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Por último, en el motivo primero, residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr ., alega aplicación indebida del art. 368 C.P .
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El argumento central consiste en negar que la conducta descrita en el relato probatorio integre el delito, dando por supuesto que el recurrente actuaba con ánimo de preordenación al tráfico de la sustancia, que insiste era para su propio consumo.
Sigue argumentando que la gran amplitud del art. 368 a la hora de definir el tipo delictivo ha merecido restricciones de la Sala Segunda, reputando impune la posesión para autocosumo, la donación o invitación entre adictos, el consumo compartido, la facilitación a un pariente en evitación de una crisis de abstinencia, etc.
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La naturaleza del motivo obliga a ceñirse estrictamente a los términos del probatum (art. 884-3 L.E.Cr
.), en los que se recogen los actos objetivos realizados por el recurrente, en particular la tenencia o posesión de droga de la que causa grave daño a la salud, y junto a ello se expresa en el mismo relato probatorio (párrafo 2º) "que dicha sustancia (cocaína) la dedicaba el acusado a su comercialización con terceras personas".
Así pues, la inferencia obtenida en la fundamentación jurídica por la Audiencia, referida al elemento subjetivo de la infracción criminal, es llevada con plena corrección a los hechos probados, en los que queda incorporada para integrar una descripción completa del tipo delictivo (aspecto objetivo y subjetivo), circunstancia que justificaría la correcta subsunción del hecho verificada por la Audiencia.
El motivo ha de rechazarse.
La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas al recurrente, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Mauricio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, con fecha nueve de enero de dos mil siete, en causa seguida a dicho acusado por delito contra la salud pública y con expresa imposición al mismo de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Siro-Fco. García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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