STS 978/2006, 2 de Octubre de 2006

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2006:6397
Número de Recurso2321/2005
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución978/2006
Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil seis.

En el Recurso de Casación que ante Nos pende, interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Eugenio, contra la sentencia nº 144/2005, de fecha 20/10/2005, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosexta, en la causa Procedimiento Abreviado nº 11/2005, dimanante de las Diligencias Previas nº 3814/2005 del Juzgado de Instrucción nº 44 de los de Madrid, seguida contra aquél por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte el Ministerio Fiscal y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña Begoña Antonio González.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 44 de los de Madrid siguió las Diligencias Previas 3814/2005 respecto de Eugenio por delito contra la Salud pública, y las elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosexta que, en la causa Procedimiento Abreviado nº 11/2005, dictó la Sentencia nº 144/2005 de fecha 20/10/2005, que contiene los siguientes hechos probados: "Hechos probados.-El día 22 de abril de 2005 sobre las 17,30 horas, cuando los Policías Municipales con carnet nº NUM000, NUM001, y NUM002 se encontraban de servicio y vestidos de paisano en las inmediaciones de la Plaza de Santa María de la Cabeza, observaron cómo Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregaba una bolsa transparente que a su vez contenía nueve bolsitas más, y que llevaba oculta en el bolsillo del pantalón, y se la entregaba a Ariadna a cambio de veinticinco euros.- El contenido de las citadas bolsas era cocina -sic- con un peso de 3.697 mgs. de una riqueza del 85,9% que el acusado poseía con la finalidad de transmitir a terceros con un valor aproximado en el mercado ilícito de trescientos euros.-Asimismo le fueron ocupados cincuenta euros procedentes de la transacción mencionada y de otras anteriores".

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Eugenio, como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de trescientos euros, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, y al abono de las costas causadas.-Procede el comiso de la droga y del dinero intervenido.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

  3. Notificada la sentencia en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Eugenio Recurso de Casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. 4. El Recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Eugenio se basa en los siguientes motivos de casación:

Primero

Al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, predeterminación del fallo, al consignarse como hechos probados expresiones de naturaleza técnico-jurídica causales del fallo.-Segundo.-Error en la apreciación de la prueba (art. 849.2 LECr.).-Tercero.- Infracción de ley (art. 849.1 LECr.), al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender se infringen los arts. 368 del Código Penal, el art. 24.1 de la Constitución Española y 24.2 del mismo cuerpo legal.

  1. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración del juicio oral para su resolución e interesó la inadmisión de todo los motivos y, de no estimarse así y subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos y solicitó su desestimación; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25/9/2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. En el primer motivo el recurrente, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), denuncia que se ha predeterminado el fallo por la consignación, como hechos probados, de expresiones de naturaleza técnico-jurídica causales de aquél. Lo que centra en la frase "con la finalidad de transmitir a terceros", referida a la intención que guiaba al acusado en la posesión de la droga; y añade que se trata de un juicio de valor que no puede figurar en los hechos probados.

    Hemos de hacer notar, por un lado, que los hechos síquicos, cual lo es la intención de un acusado, pertenecen al campo fáctico, donde en principio deben figurar como los hechos corporales.

    Por otro lado, dentro del subsistema procesal penal de España los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 LECr ., imponen en la estructura de la sentencia un capítulo dedicado a la exposición de hechos probados; hechos que permitan, en otro capítulo, la calificación jurídica que, a su vez, conduzca al fallo. En consecuencia, que el factum determine, tras la separada calificación jurídica que le siga, el sentido de la parte dispositiva que satisfaga la pretensión punitiva estimándola o desestimándola, no es un vicio sino una necesidad en la estructura de la sentencia.

    Lo que el art. 851.1º, inciso último, trata de evitar es que, confundiendo hechos y calificación jurídica, se reemplace la descripción de aquéllos por tan sólo la calificación. El vicio achacado no se ha producido pues la frase "con la finalidad de transmitir a tercero" no responde a lenguaje específicamente jurídico sino al más común de ellos. Véanse sentencias de 19/5/2004 y 12/7/2004, TS.

  2. En el motivo segundo, al amparo del art. 849.2º LECr ., denuncia el recurrente la equivocación del Tribunal al consignar el destino al tráfico de la droga.

    Comienza citando la declaración del condenado, que no es un documento a los efectos del motivo que nos ocupa. Y, después, lo que puede entenderse que trata de llevar a cabo es introducirse en el campo de la presunción de inocencia, cuyo derecho reconoce el art. 24.2 de la Constitución (CE ).

    Señala al respecto que no se ha probado aquel destino sino que a ello obsta: el que el dinero que entregó Ariadna al acusado en el momento de la detención eran 25 euros, dinero que el acusado había adelantado a Ariadna quien iba a consumir con el acusado en un grupo del que después ella se desgajó; y que la cantidad incautada no alcanzaba la que la jurisprudencia entiende destinada al tráfico e importe del dinero no implicaba ganancia alguna para Eugenio .

    Lo que el recurso así plantea es la existencia de un consumo compartido, a lo que también se refiere en el motivo tercero.

    La jurisprudencia, si bien excluye de la norma penal, por no existir propósito ni riesgo de difusión, el consumo compartido, lo hace sólo cuando se den las siguientes circunstancias: 1) que los agrupados sean personas ciertas, pues de otro modo no puede determinarse que concurran las demás circunstancias, 2) que los agrupados fueran ya adictos, incluyendo los consumidores habituales de fin de semana, 3) la localización del consumo en un ámbito cerrado, para evitar infiltraciones de terceros como participantes o la transcendencia social, 4) que la cuantía de la droga sea insignificante, 5) que no haya ganancia para el que aporta la droga,

    6) que el consumo vaya a ser inmediato. Véanse sentencias de 21/7/2003 y 27/10/2004, TS. Pues bien, falta en el presente caso un mínimo de identificación respecto al ámbito del consumo y de los consumidores.

    Así el acusado declara en el acto del juicio oral que iba a ir una fiesta "con estas chicas"- de las que no da señas que pudieran identificarlas, salvo en el caso de Cristina, sorprendida en el intercambio- y que a esa chica - Ariadna - se lo entregó porque no sabía si podría ir a la fiesta; él era consumidor. Y, ante el Juez, había manifestado que únicamente selimitó a darle a ella - Ariadna - la droga que le había encargado el día anterior y que las nueve papelinas que tenía en la moto eran apara su consumo, de su novia y de un amigo.

    Y Ariadna declara en el juicio que el día anterior había quedado con un grupo de amigos en irse de fiesta, iban la novia de Eugenio y otro amigo, ella iba a llevarse también algunas amigas, iba a ir un grupo, incluso había gente que ella no conocía, el día de autos decidió junto con otra amiga irse a otro sitio, Ariadna se había encargado, porque ella no sabía dónde cogerla, y quedó con él para que le diera su parte, medio gramo de cocaína, por 25 euros. Ante el Juez había manifestado que a la fiesta iban a ir Eugenio y otros amigos y Eugenio se encargó de ir a comprar lo que cada uno quería; sin especificar cuáles fueran esos amigos.

    Por lo que, ante tal falta de definición del ámbito personal, no cabe apreciar que se trate el enjuiciado de un caso de consumo compartido.

    Huelga señalar que no se ha discutido el intercambio de la droga por el dinero, probado por la declaración testifical en el juicio de los presenciales miembros del Cuerpo de Policía Municipal, ni la naturaleza, cuantía y pureza de la droga, acreditadas por el informe pericial. Y hemos de agregar que la Audiencia expone la ilación sobre el curso de la inferencia que lleva a cabo respecto al destino de la droga, sin que, como hemos estudiado, incurra en irracionalidad alguna. Con todo ello se alcanzó adecuadamente la desvirtuación de la presunción de inocencia.Veánse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/21005, TS.

  3. En el último motivo, deducido invocando el art. 849.1º LECr ., se denuncia la infracción de los arts. 368 del Código Penal y del art. 24.1 y 2 CE.

    Todo ello se centra en que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia, sino que se trata de un consumo compartido, extremo que ya hemos examinado; y se añade que, al apreciarse el consumo compartido, los hechos no constituyen el delito previsto en el art. 368 CP ; pero también hemos ya expuesto que no se dan las circunstancias que son exigibles para que quede excluido el tipo penal.

  4. El recurso ha de ser desestimado; y, con arreglo al rt. 901 LECr., las costas han de ser impuestas al recurrente.

    III.

FALLO

Que debo declarar y declaro no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de forma, vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Eugenio contra la sentencia dictada, el 20/10/2005, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosexta, en causa sobre delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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