STS 551/2006, 18 de Mayo de 2006

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2006:3181
Número de Recurso585/2005
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución551/2006
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOAQUIN GIMENEZ GARCIAANDRES MARTINEZ ARRIETALUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil seis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Clemente Mármol.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de La Laguna, instruyó Sumario nº 9/1997 , seguido por delito contra la salud pública, contra Juan Miguel, Carlos Alberto, Gabriel y Jesús María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, que con fecha 25 de Noviembre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Se declaran probados los siguientes hechos: "Desde mediados del año 1997, por investigaciones propias y por informaciones recibidas, se monta una operación de seguimiento del tráfico de drogas por agentes de la Policía Nacional, teniéndose sospechas de que diversas personas, entre otras el procesado Juan Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaban al mismo introduciendo cocaína desde Venezuela para su distribución en la isla. Concretamente el procedimiento utilizado por dicho procesado, según las dichas sospechas policiales, iba a ser el envío de tal sustancia por medio del correo ordinario remitido a distintas personas y domicilios, pero todas con un único destinatario final, el propio procesado. Así, se detectó la llegada de 43 sobres a las siguientes direcciones: 20 recibidos en el apartado de correos 637 de La Laguna, cuya titularidad es del procesado, (5 sobres el 23 de octubre de 1997 y otros 15 el 29 de octubre de 1997); otros 20 sobres recibidos en el apartado de correos 57 de Tejina, cuya titularidad también es del procesado (12 el 29 de octubre de 1997 y 8 más el 30 de octubre de 1997); y tres sobres a la C/. Unión, 3ª transversal, del Camino de La Hornera, 35, de La Laguna, domicilio frecuentado por el procesado por tener relaciones con la persona (o personas) que allí vivía. El día 25 de noviembre de 1997 se procedió a presencia judicial a la apertura de los mencionados sobres, encontrándose en todos ellos bolsitas de cocaína, con un peso total de 415'4 gramos con una riqueza del 79'05%. No se considera probado que los procesados Gabriel y Jesús María (el Ministerio Fiscal retira la acusación en el acto del juicio oral contra Carlos Alberto) participaran en cualquier forma de las actividades realizadas por Juan Miguel". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Carlos Alberto por haber retirado la acusación el Ministerio Fiscal, y a los procesados Gabriel y Jesús María, que venían siendo acusados como autores de un delito contra la salud pública por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Miguel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia gravemente perjudicial para la salud del art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años de prisión, multa de 72.000 ¤ con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago por y al pago de una cuarta parte de las costas. Se acuerda el comiso de la droga, que deberá ser destruida. Reclámese del Instructor la pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Miguel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Se funda en los números 1º y 2º del art. 849 de la LECriminal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Mayo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 25 de Noviembre de 2005 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , condenó a Juan Miguel como autor de un delito contra la salud pública --de drogas que causan grave daño a la salud-- a las penas de 5 años de prisión y multa de 72.000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha sentencia, se ha formalizado recurso de casación por parte del recurrente que lo desarrolla a través de cinco motivos, todos ellos con falta de la necesaria técnica casacional bajo la única y común invocación de vulneración por las vías del error iuris del art. 849-1º LECriminal , error facti del art. 849-2º LECriminal y precepto constitucional en relación a la vulneración del derecho a las comunicaciones telefónicas, y, por tanto quiebra del art. 18-3º C.E .

Los hechos se refieren a que el recurrente estaba recibiendo, a su nombre, por correo postal y en diversos apartados de correos y direcciones, sobres procedentes de Venezuela en cuyo interior había cocaína. Constan en el factum la recepción de 43 sobres recibidos a su nombre y a las diversas direcciones que allí constan, todas ellas correspondientes a apartados de correo de los cuales era titular el recurrente en La Laguna y Tejina, así como en su domicilio particular de terceras personas pero que eran amigos del recurrente. El total de cocaína remitido fue de 415'4 gramos al 70'05% de pureza.

Segundo

El primer motivo, impugna las intervenciones telefónicas respecto de las que dice escuetamente que no existe motivación que justifique su necesidad, idoneidad y proporcionalidad.

Al respecto, verificamos en este control casacional que la denuncia se agota en su propia enunciación. Es decir no existe la menor argumentación que justifique la denuncia, de modo que ésta, que, en buena técnica debería ser la conclusión del análisis de las resoluciones judiciales autorizantes efectuada por el recurrente, se convierte en presupuesto, y como tal carente de argumentación.

No quiere ello decir que no vaya a ser examinado, más limitadamente lo que se quiere decir es que en la misma clave de generalidad se efectuará el control en orden a verificar si las resoluciones judiciales respondieron a las exigencias constitucionales, ya que no puede adivinar el Tribunal cuales pudieran ser las concretas denuncias.

El oficio inicial de la policía de 4 de Octubre de 1997, solicitante de la intervención, obrante al folio 1 de las actuaciones ofrece suficientes datos concretos, a través de los seguimientos de que fue objeto, de las personas que contactó y lugares frecuentados, que pudiera estar implicado en operaciones de tráfico. Este oficio responde al canon de concreción exigible en el doble sentido de: a) identificación del delito investigado y b) posible implicación de la persona investigada.

Seguidamente se incoaron Diligencias Previas, se declararon secretas las actuaciones y por nueva resolución de la misma fecha de 6 de Octubre se accedió a la intervención del teléfono solicitado. Con posterioridad, por nuevo oficio de 4 de Noviembre --folio 57--, se solicitó prórroga de la intervención, en dicho oficio se da una cumplida información del resultado de las conversaciones ya intervenidas, y fue en base a esos datos concretos que se autorizó la prórroga por auto de 5 de Noviembre --folio 59-- por el tiempo solicitado de 15 días, que fue posteriormente prorrogado por otros 15 días --auto de 18 de Noviembre, folio 63-- cesando finalmente la intervención el 25 de Noviembre.

Un examen directo de las actuaciones permite verificar que esta medida excepcional de investigación respondió a la triple exigencia de: a) judicialidad de la medida en su inicio y mantenimiento, es decir, hubo control judicial; b) excepcionalidad de la misma ante la dificultad de seguir investigando y c) proporcionalidad de la medida, dada la gravedad del delito que se investigaba, que en el adecuado juicio de ponderación a efectuar, resulta adecuada la medida a la investigación de un delito de esa naturaleza.

Por otra parte, igualmente verificamos que hubo un efectivo control judicial durante la vigencia de la medida como es reiterada doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional. Este último así lo recordaba en la reciente sentencia 26/2006 de 30 de Enero "....a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, que el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien los lleva a cabo....".

En el presente caso, en el oficio de solicitud de prórroga del folio 57, se dio puntual cuenta del contenido de las conversaciones intervenidas, y además, el Juzgado tuvo a su disposición las cintas de las conversaciones y las transcripciones en sede policial.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero

El segundo motivo, por la vía del error facti se impugnan los certificados obrantes en el Sumario en relación a la titularidad de los apartados de correo utilizados por el recurrente, y a los que se enviaban las cartas con la cocaína. Se afirma que se da plena eficacia y veracidad a los mismos.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo --.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre--. 5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  5. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre--. En el caso de autos no se citan documentos en el preciso sentido ya expuesto que permita verificar el error en el que se dice incurrió el Tribunal a dar credibilidad a tales certificados.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El motivo tercero, en cinco líneas denuncia el "uso arbitrario del contenido probatorio como base de una condena", y se añade que igualmente se podría haber dictado sentencia absolutoria.

Se ataca el proceso valorativo efectuado por el Tribunal sentenciador. Este proceso está explicitado en el F.J. segundo siendo los principales eslabones: a) los envíos de correos venían a nombre del recurrente; b) las direcciones de los sobres se correspondían con apartados de correos cuya titularidad era igualmente suya, en lo relativo a 40 de las 43 cartas, las tres restantes, la dirección era de unos amitos del recurrente; c) tras la apertura de los sobres a presencia judicial, se comprobó que todas ellas contenían cocaína con el peso total reflejado en el factum.

La conclusión final que extrae la Sala, de que el destino de la droga era el recurrente, y esta estaba destinada a la venta a terceros, es de una razonabilidad, tan obvia, que excusa de mayor argumentación.

No hubo valoración arbitraria, y obviamente con una prueba de esa envergadura, en ningún caso puede pretenderse el dictado de una sentencia absolutoria.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El motivo cuarto, postula la existencia del delito en tentativa.

La tesis ya fue rechazada en la instancia, y a la misma conclusión debemos llegar a esta sede.

Ciertamente, esta Sala tiene declarado que en los casos de envío de droga por correo, cabe la posibilidad de estimar la tentativa del delito y no la consumación siempre que concurran conjuntamente los siguientes tres requisitos -- SSTS 2354/2001 de 12 de Diciembre ó 416/2003 de 20 de Marzo --:

  1. Que el imputado no haya intervenido ex ante cerca de los expedidores de la droga por correo, ya que de existir ese previo contacto, se impediría la tentativa, en la medida que el destinatario ya estaba al tanto del envío, más aún, su acuerdo se acreditaría por su condición de destinatario y de coautor.

  2. En consecuencia, para estimar la tentativa del que recoge el paquete/sobre con droga debe ser persona que no aparezca como destinataria del envío, pues ello patentizaría su desconexión con la red clandestina de distribución y

  3. Que carezca de toda disponibilidad porque en el momento de la aprehensión del sobre sea detenido.

En el caso de autos tal doctrina no es aplicable en la medida que el recurrente era el destinatario, y el titular de los apartados de correos a los que se dirigían los envíos, lo que prueba su connivencia y coautoría con los expedidores.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

El quinto motivo, centra su disidencia en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, atenuante que solicita en la modalidad de muy cualificada los hechos ocurridos a mediados de 1997 y la sentencia se dictó el día 25 de Noviembre de 2005 .

En la sentencia se aplica como atenuante ordinaria y se razona en el F.J. cuarto que ala vista de la cantidad y calidad de la droga impone la pena en la mitad inferior de todo el recorrido posible --de 3 a 6 años-- pero en una extensión muy próxima al máximo posible: la impone en la extensión de cinco años.

El razonamiento del Tribunal expuesto en el F.J. cuarto es corregido y ninguna tacha puede serle efectuada al respetarse la regla penológica primera del art. 66 del Código Penal .

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Juan Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, de fecha 25 de Noviembre de 2005 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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