STS, 27 de Febrero de 1997
| Ponente | D. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| Número de Recurso | 1327/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de derecho fundamental que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los procesados Ildefonso, Miguele Tomáscontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados Miguelpor el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, y Ildefonsoe Tomáspor la Procuradora Dª. Mª. Teresa Guijarro de Abia.I. ANTECEDENTES
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El Juzgado de Instrucción número 5 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó procedimiento abreviado con el número 98 de 1994 contra Tomás, Miguely Ildefonsoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, que con fecha 17 de Noviembre de 1994 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO. El acusado Tomás, mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor habitual de distintos tipos de droga, recibió el encargo de una tal "Maribel" de proporcionarle una pequeña cantidad de cocaína, y para proveerse de la misma, contactó con el también acusado Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le entregó una cantidad de cocaína no determinada, como lo había hecho en ocasiones anteriores, tanto para el consumo propio, como para el de terceros, que acudían al local en el que Tomástiene instalada una pajarería en la calle Canalejas de esta ciudad, en el que dicho acusado preparaba la droga en las oportunas dosis.- Como consecuencia de la vigilancia a que fue sometido por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, se intervino el día 14 de Marzo de 1994 al primero de los acusados en su vehículo una bolsita conteniendo 0'35 gramos de cocaína ocultas en el adaptador de corriente del mismo y, al día siguiente, provistos del correspondiente mandamiento judicial, practicaron un registro en el local y en el domicilio de dicho acusado, anexo al anterior, encontrando en el dormitorio y en el cuarto de baño cuatro envoltorios conteniendo cocaína con un peso de 11'48 gramos, restos de la misma sustancia con un peso de 0'20 gramos, una papelina con el mismo peso, así como diversos productos e instrumentos aptos para la elaboración de "crack" y un juego de pesas para el mismo fin, sustancias que el referido acusado poseía para las finalidades antes referidas, sustancia estupefaciente que entregaba en el propio local, previa concertación telefónica cerciorándose antes de acudir a él de que podía realizar la entrega sin la presencia de otras personas.- SEGUNDO. En el mismo registro antes mencionado, se ocupó a Tomásla cantidad de 2'35 gramos de hachís, sustancia que consumía habitualmente, al también acusado Ildefonso, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 8 de Junio de 1993 por un delito contra la salud pública a la pena de cinco meses de arresto mayor, quien se la proporcionaba mediante precio".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a los acusados Tomásy Miguelcomo autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y MULTA DE UN MILLON (1.000.000) DE PESETAS, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago. Condenamos, asimismo al acusado Ildefonsocomo autor criminalmente responsable de otro delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, a las penas de OCHO MESES DE PRISION MENOR y QUINIENTAS MIL (500.000) PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio de dieciséis días en caso de impago.- Asimismo les condenamos a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena a pena privativa de libertad al pago de las costas procesales por terceras partes.- Se decreta el comiso de la droga y objetos intervenidos a que se hace referencia en los hechos probados de esta resolución, a los que se dará el destino legal.- Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil terminadas conforme a Derecho.- Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.- Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, los acusados Ildefonso, Miguele Tomásprepararon recursos de casación por infracción de Ley y de derecho fundamental, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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La representación del procesado Ildefonsobasó su recurso en los siguientes Motivos: Primero. Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.- Segundo. Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal. La representación del procesado Miguelbasó su recurso en el siguiente Motivo: Unico. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de la presunción de inocencia. La representación del procesado Tomás, basó su recurso en los siguientes Motivos: Primero. Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 53 de la Constitución Española, por infracción del artículo 18.3 de la Ley Fundamental.- Segundo. Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 53 de la Constitución Española, por infracción del artículo 18.2 de la Ley Fundamental.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.
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El Ministerio Fiscal se instruyó de los tres recursos, solicitando la impugnación de todos los motivos aducidos, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.
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El recurso pasó por ocho días a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, para que si lo estimara procedente adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados.
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Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la Votación prevenida el día 26 de Febrero de 1997.
El procesado Ildefonsofue condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la misma, y los también procesados Miguele Tomáslo fueron en igual concepto pero con referencia a sustancia que causa grave daño a la salud. Comenzando por el recurso del Ildefonso, contiene aquel dos motivos en los que se denuncian, respectivamente, error de hecho en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del artículo 344, inciso segundo, del Código Penal, pero el rechazo de uno conlleva la desestimación del otro, según se razonará a renglón seguido.
La primera impugnación, aunque canalizada por el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, carece de toda cita o base documental, lo que en buena técnica bastaría para apreciar en este momento como causa de desestimación la previsión recogida respecto a la inadmisión en el artículo 884.4º del mencionado texto procesal. Por lo demás, no correrá mejor suerte si en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se examina desde la perspectiva de la presunción de inocencia. Las declaraciones del coacusado Tomásante la Policía, con asistencia de Letrado, y más tarde ante el Juez de Instrucción son prueba suficiente de cargo para redactar los hechos probados como hace el juzgador a quo, es decir, recogiendo que era precisamente el Ildefonsoquien se proveía por lo general del hachís que el Tomásle proporcionaba, y ello al margen de que en ocasiones, según señala el Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia recurrida, pudieran comprarlo juntos. Como es sabido, el Tribunal sentenciador es muy libre para conceder mayor o menor credibilidad a las diferentes declaraciones prestadas legalmente por una misma persona que acaba testificando en el juicio oral.
Inmutable y mantenido en su integridad el relato fáctico, la aplicación del inciso segundo del artículo 344 del Código Penal a éste recurrente resulta obligada. Si el hachís ocupado en el domicilio del Tomásprocedía de una adquisición similar a otras anteriores, con el Ildefonsocomo proveedor, es obvio que éste poseyó la droga para el consumo ilegal de tercero y traficó con ella, sin que quepa argumentar con ninguna de las excepciones concernientes al consumo compartido o inmediato. Las citas jurisprudenciales acogidas por la Audiencia Provincial y sus razonamientos para distinguir entre el caso de autos y esos otros supuestos de discutible tipicidad pueden darse por reproducidos.
El único motivo del recurso del Miguelse halla igualmente abocado al fracaso, puesto que no se ha vulnerado su presunción de inocencia. Lo realmente ocurrido es que la misma ha sido enervada por la práctica de prueba de cargo obtenida con todas las garantías constitucionales y legales. De nuevo la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta las declaraciones del coprocesado Tomás. En el párrafo segundo del Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia de instancia se razona, además, la selección de lo manifestado y se pone el acento en determinado testimonio prestado ante el Juez de Instrucción. No puede el Tribunal Supremo sustituir una valoración por otra, pues lo impiden tanto el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como la propia normativa casacional (muy alejada de la relativa al recurso de apelación), y nada apunta siquiera hacia la arbitrariedad proscrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española.
El recurso finalmente formalizado por Tomás--después de que el Fiscal no encontrase base suficiente para su interposición-- encierra tres motivos por infracción de la intimidad relacionada con el secreto de las comunicaciones, de la inviolabilidad del domicilio y de la presunción de inocencia (artículos 18.2 y 3, y 24.2 de la Constitución Española). El primero olvida que en el procedimiento de urgencia la vulneración de algún derecho fundamental puede ser alegada --y en su caso debe serlo-- al comienzo del juicio oral, según recoge el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, la actitud pasiva en dicho trámite orilló la controversia sobre el particular, no siendo de recibo el planteamiento de la cuestión "ex novo" por vía casacional, tanto más cuanto que el recurso ofrece aquí rasgos similares a los del amparo constitucional, por lo que desde la óptica de la subsidiariedad se refuerza aquella conclusión desestimatoria. De otro lado, y sólo a mayor abundamiento, la intervención telefónica fue acordada por Auto motivado que incorpora expresamente el oficio de la Policía Judicial. A partir de ahí, ninguna irregularidad accidental podría impedir que el resultado de la diligencia sirviera al menos para proseguir la investigación. La Audiencia Provincial no ha condenado tomando como respaldo legal de su relato fáctico el contenido de las cintas obtenidas con dicha intervención, sino apoyándose en un posterior registro domiciliario y en las propias declaraciones obrantes en la causa.
La queja referida a la entrada y registro domiciliarios --motivo segundo del recurso-- no presenta mayor entidad, antes al contrario. Se silenció también en el momento procesal oportuno y ahora parece limitarse a lamentar que el Auto se extendiera en formulario impreso. Lo decisivo es, sin embargo, la motivación de dicha resolución dentro de las circunstancias en que se dicta, es decir, cuando por lo general sólo pueden existir fundadas sospechas o indicios primeros de la probable comisión del delito. Y aquí no se detecta incorrección alguna ni menos aún, si cabe hablar así, vulneración de derechos o principios constitucionales.
Procede desestimar finalmente el motivo tercero y último de este recurso, pues la pretendida vulneración de la presunción de inocencia, en lo que atañe al Tomás, se desvanece tanto por el rechazo de los dos motivos precedentes como por sus propias y reiteradas declaraciones, según recoge y razona acertadamente el Fundamento de Derecho 4ª de la Sentencia recurrida. Además, y como la Audiencia Provincial señala, el contenido de tales manifestaciones se corresponde con las circunstancias en que fueron encontrados la droga y los instrumentos auxiliares para su distribución, bien entendido, sin embargo, que ya las indicadas confesiones bastarían para enervar aquella presunción iuris tantum del artículo 24.2 de la Constitución Española.
En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al Juzgador de instancia la oportuna revisión.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de derecho fundamental interpuestos por la representación de los acusados Ildefonso, Miguele Tomáscontra Sentencia dictada con fecha 17 de Noviembre de 1994 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en causa seguida contra los mismos por delitos contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Manzanares Samaniego , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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