STS 1412/2005, 2 de Diciembre de 2005
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2005:7536 |
| Número de Recurso | 484/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1412/2005 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAJOAQUIN GIMENEZ GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil cinco.
En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, en uno de ellos, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Bartolomé y Pedro Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Bartolomé, por el Procurador Sr. Alarcón Rosales y Pedro Antonio, por la Procuradora Sra. González Díez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona instruyó Sumario con el número 2/2001 contra Bartolomé, Carolina y Pedro Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda con fecha once de enero de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 22 horas del día 11 de diciembre de 2001, a consecuencia de una operación de vigilancia en el desguace de coches usados situado en la Partida Molins del Vent, cercana al cruce de La Canonja con la autovía de Reus-Tarragona, agentes de la Policía Nacional observaron como Bartolomé detuvo el vehículo que conducía, Seat Córdoba, matrícula K-....-IS, en el arcén de a referida vía, para salir a continuación de él, quedando en el coche su acompañante: Carolina, que en ningún momento se bajó del automóvil. Después, Bartolomé se dirigió hacia el Reanult 21, matrícula Y-....-YH, que se encontraba depositado en el desguace y procedió a abrir el maletero y a buscar en su interior. El referido Renault era vigilado por los agentes, porque con anterioridad Lázaro había denunciado el hallazgo de hachís en el lugar adonde Bartolomé se había dirigido. Efectivamente, oculto en el maletero, en el receptáculo destinado a la rueda de repuesto, los agentes hallaron un embalaje de plástico transparente cerrado que contenía 79 tabletas de hachís, con un peso neto de 19.386 gramos y 25.500 comprimidos de M.D.M.A. con un peso neto de 3.583 gramos y una riqueza base del 50 por ciento.
Una vez practicada la detención de Carolina y Bartolomé, cuando el Seat Córdoba era conducido por un agente de la policía en dirección a Comisaría, otro vehículo, un Renault 19, matrícula Y-....-YD, ocupado por varios individuos, hizo señales luminosas y se puso a la altura del Seat, aunque luego se alejó al reparar su conductor que el ocupante de éste no era la persona esperada.
El día 11 de diciembre de 2001 los agentes de Policía practicaron una entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000, piso NUM001, puerta NUM002, del barrio de La Granja en Tarragona, habitada por Bartolomé, quien la tenía arrendada a su dueño. En el referido piso fueron hallados los siguientes objetos: seis bolsas de plástico transpartente, que contenían 5.828 pastillas de M.D.M.A., también conocido como éxtasis, con la inscripción de la letra B y con un peso neto de 816 gramos y una riqueza base del 50 por ciento; 25 tabletas de hachís con un peso neto de 5.875 gramos; y dos bolsas de plástico que contenían cocaína en roca, con un peso neto de 199 gramos y una riqueza base del 21,3 por ciento. En la habitación ocupada normalmente por Carolina y Pedro Antonio, ocultas en el fondo de una mesita de noche, se encontraron 3.100.000 de pesetas en efectivo, obtenidas por el segundo en el tráfico ilegal de estupefacientes y psicotrópicos y diversos billetes de avión con destino Rótterdam de fechas 20 y 29 de octubre de 2001 y 8 y 12 de noviembre de 2001.
Pedro Antonio y Luis María fueron detenidos cuando se disponían a entrar en el portal de la vivienda de la calle Mallorca. El segundo llevaba 180.000 pesetas en efectivo y en su domicilio, sito en la CALLE001 núm. NUM003, puerta derecha de Montroig del Camp fueron halladas dos balanzas digitales de precisión.
El hachís que se incautaron los agentes en el vehículo de desguace tenia el siguiente valor: 28.427,51 euros el hachís (partiendo del precio de venta en kilogramos) y 138.102,56 euros el M.D.M.A. Respecto de las sustancias decomisadas en la vivienda sita en la CALLE000, el hachís tenia un valor de venta por kilogramos de 8.615,51 euros y el M.D.M.A. un valor total de 31.452,65 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, más multa de 420.000 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de una cuarta parte de las costas del presente procedimiento.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369 del Código Penal, cin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y multa de 70.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de una cuarta parte de las costas del presente procedimiento.
Se decreta el comiso del hachís, del M.D.M.A., de la cocaína y de los 3.100.000 pesetas que se incautaron los agentes de la autoridad.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carolina y Luis María de los delitos por los que eran acusados, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.
Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de cinco días siguientes al de la ultima notificación practicada de esta sentencia. Notifíquese en forma personal al condenado".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, uno de ellos, por los procesados Bartolomé y Pedro Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Bartolomé, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- existe manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados. No se han reflejado correctamente las cantidades incautadas, ni los lugares en que aparecieron. Igualmente, no consta en sede de Hechos probados la actitud de colaboración a lo largo de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida. Asimismo, se omite toda referencia a las dilaciones indebidas padecidas por los procesados, circunstancia ésta, reconocida por los propios a quibus en alguna de las resoluciones dictadas durante la fase intermedia del sumario. Segundo.- existen en autos una serie de documentos que acreditan, por sí solos, el error de los a quibus en la apreciación de la prueba respecto a la circunstancia de ser el condenado consumidor habitual de sustancias estupefacientes. Tercero.- apreciado el motivo casacional primero, mediante el que dicha parte pretende la modificación fáctica, la Sala debe aplicar los preceptos adecuados al relato fáctico que finalmente resulte. Cuarto.- se entiende infrigido el art. 24-2 de la Constitución española, al haberse producido una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, vulneración que se denuncia en este motivo por la vía casacional previsxta en el artículo 5.4 de la L.O.P.J.
Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Pedro Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva, de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, a la igualdad y contradicción de partes en un proceso penal, del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 24.2 de nuestra Carta Magna. Segundo.- por infracción de ley del art. 849 número primero de la L.E.Criminal. Interpone el recurrente el motivo por considerar que se ha producido una aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del C.P. toda ves que se encuentran ante una prueba indiciaria que no es lo suficientemente decomitante y periférica del hecho que se pretende demostrar. Tercero.- por infracción de ley del art. 849 número primero L.E.Criminal. Procede la interposición de dicho motivo de casación por no haberse aplicado en sentencia la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 23 de Noviembre del año 2005.
Recurso de Bartolomé.
En el primer motivo, al amparo del art. 851-1º L.E.Cr., el recurrente denuncia la existencia de contradicción en hechos probados por no haberse reflejado correctamente las cantidades de droga encautadas ni los lugares en que aparecieron.
Igualmente no consta en hechos probados la actitud colaboradora del acusado, aunque se menciona a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia.
Asimismo se omite toda referencia a las dilaciones indebidas padecidas por los procesados.
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Del mismo enunciado de las diversas protestas se puede deducir que ninguna de ellas plantea una estricta contradicción "in terminis" de los hechos probados, por mucho que pretenda equiparar el recurrente el factum a las declaraciones fácticas de la fundamentación jurídica, ya que estas últimas actúan siempre con finalidad complementadora, ilustrativa o esclarecedora de los auténticos hechos probados, que desde el punto de vista estructural de la sentencia poseen plena autonomía y mucho más cuando se habla de contradicciones con otras partes de la misma que no son hechos probados.
Tampoco puede alegarse en casación, como quebrantamieto de forma, una contradicción entre el contenido del hecho probado y las pruebas realizadas en la fase sumarial o en el juicio oral, en tanto sólo cabe la casación por la contradicción entre los diversos pasajes del hecho probado en sentido estricto. Cuando no cumplen las afirmaciones fácticas de la fundamentación esa condición de completar o esclarecer, han de quedar ajenas a los hechos probados, declarados así en la sentencia, por merecer esa consideración del Tribunal sentenciador.
Por lo demás, parece que la única finalidad que guía al motivo es la integración del factum, cuyo acomodo procesal es el art. 849-2º L.E.Cr. que justificaría la corrección del motivo.
En este sentido deben rechazase el contenido de los folios 31 y 32 de las actuaciones, integrados por manifestaciones policiales que no tienen el carácter de documento casacional a los efectos del art. 849-2 L.E.Cr. Pero además, de su contenido no se desprenden circunstancias que pudieran influir sustancialmente en la sentencia alterando el fallo.
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Por su parte, la actitud colaboradora del recurrente es lógico que se contenga en la fundamentación jurídica y no en hechos probados, al entender el Tribunal que es insuficiente para alumbrar una atenuación, siquiera fuera analógica. Ese hecho se narra incidentalmente en términos suficientes en la fundamentación jurídica, y sobre ellos se elucubra en la sentencia a efectos de su conceptuación jurídica, remitiéndose a la fase individualizadora de la pena (art. 66 C.P.) ante la incapacidad de considerarla como una atenuante genérica del art. 21-4 C.P.
En efecto, el acusado aporta a la investigación una identidad que no se ha acreditado real, a la vez que exculpa a quien la sentencia considera partícipe en los hechos, y ciertamente que tal comportamiento tiene poco de colaborador.
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En cuanto a la atenuante analógica de dilaciones indebidas hemos de destacar lo siguiente, como nos recuerda la reciente sentencia de esta Sala nº 1234 de 21 de octubre de 2005: "La simple manifestación de una determinada duración del proceso no es suficiente para estimar la atenuación, ya que ello depende:
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de la complejidad de la causa.
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los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo.
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la conducta procesal del reclamante de modo que no se pueda imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista.
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las consecuencias que de la demora se siguieron al afectado.
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la actución del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo, etc. etc.
También ha venido exigiéndose al afectado la denuncia de la dilación en el momento de producirse para colaborar en la eliminación del obstáculo impeditivo, si no con carácter general, sí en los casos en que el perjuicio ocasionado con la demora es especialmente significativo, y en sus manos se halla provocar la cesación de dicho perjuicio, pues de no exigirse se produciría una situación en la que la actitud pasiva de quien la sufre ha contribuído a provocarla, lo que sería actuar contra sus propios actos".
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En el caso de autos, el recurrente enuncia 12 hitos o proveídos de la tramitación de la causa, pretendiendo hallar varios tramos inactivos o sin impulso procesal que hicieran progresar el procedimiento. Pero la simple consideración de los dos volúmenes en que se encierra la instrucción y un tercero como rollo de la Audiencia, se observa que hubo innumerables providencias y actuaciones judiciales que descalifican el motivo. Es cierto, que quizás pudiera haberse reducido en alguna medida la duración del procedimiento, pero ese dato no es definitivo y desde luego no existen retrasos llamativos, sino que se hallan dentro de la tónica general o estándares observados en los mismos casos en la administración de justicia.
Consecuentemente el motivo debe decaer.
En el correspondiente ordinal, por infracción de ley (art. 849-2º L.E.Cr.) estima cometido un error apreciativo de la prueba.
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El documento que invoca carece de la literosuficiencia o capacidad probatoria autónoma necesaria para alterar el factum.
La pretensión del recurrente se completa con la inclusión de la base fáctica precisa para configurar una atenuante de toxifrenia. El documento lo integra una autorización firmada por el recurrente en el centro penitenciario de Tarragona consintiendo la realización de unas pruebas radiológicas. Tales pruebas se realizaron el 14 de noviembre de 2004. Pero el recurrente no puede justificar con esa base que se hallaba afecto a una drogadicción intensa, merecedora de la calificación de grave.
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Con todo ello es claro que no cabe construir una atenuante derivada de una supuesta drogadicción, pues amén de no acreditarse que lo fuera con una intensidad capaz de repercutir en las facultades intelectivas o volitivas del sujeto, aunque pudieran resultar afectadas tales facultades seguiría faltando la nota de la "relevancia motivacional", esto es, un condicionamiento efectivo en relación con la comisión del delito. En él el móvil prevalente resultó ser el ánimo de lucro, fruto de la especulación y la codicia, dirigido a un rápido e ilícito enriquecimiento a costa de la salud ajena.
El acusado disponía de gran cantidad de dinero y droga para poder consumir en cualquier momento, sin que su libertad se viera acuciada para conseguir la sustancia deseada en evitación de una crisis de abstinencia.
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
Condicionado a la estimación del motivo 1º, en el ordinal correlativo se alega por la vía establecida en el art. 849-1º L.E.Cr. la indebida aplicación del art. 21 números 1º, 4º y 6º del C.Penal.
La no estimación de la atenuante analizada en el motivo anterior ha de traer como consecuencia el rechazo del presente.
Lo mismo cabe decir de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades. Recordemos ahora que la confesión tardía del censurante reconociendo la infracción y dando datos que, o iban a ser inevitablemente descubiertos de manera inmediata (domicilio) o no se han probado (identidad de un hipotético partícipe), o han resultado inveraces (no implicación de otro, que resultó condenado), constituyen circunstancias todas que no aportan base para fundar la atenuación.
Por otro lado no debemos olvidar la imposibilidad de construir atenuantes incompletas. La falta de un elemento o requisito no permite estimar el supuesto como atenuación incompleta, salvo que en la conducta desplegada por el agente se descubra el mismo fundamento o ratio atenuatoria, que sí sería posible, pero no por la ausencia de un elemento, sino por otras razones.
En resumidas cuentas, podemos afirmar que no existió una colaboración relevante con la policía. El motivo ha de rechazarse.
En el último se solicita la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21-6 C.P.) a través del art. 852 L.E.Cr.
Sobre ello ya tuvimos ocasión de desarrollar los pertinentes argumentos. Sólo cabe reiterar ahora que no existen lagunas o silencios llamativos en la tramitaciòn de la causa, cuyas resoluciones de trámite o impulso no se separan unas de otras más de dos o tres meses.
El motivo debe decaer.
Recurso de Pedro Antonio.
Por infracción de precepto constitucional y a través del art. 5-4 L.O.P.J., en el primer motivo se aduce una triple queja:
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vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).
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quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a usar de los medios de prueba pertinentes (art. 24-1º y 2º C.E.).
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y violación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24-2º C.E.).
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En el primer apartado argumenta el recurrente que no se ha acreditado suficientemente la ocupación por su parte de la vivienda donde se encontró la droga ni tampoco que la misma estuviera a su disposición.
Para sostener esta tesis, más que a la ausencia de pruebas, se remite a determinadas contrapruebas que así lo demuestran, como las declaraciones del otro recurrente y algunos elementos indiciarios de carácter complementario entre los que pueden destacarse la carencia de antecedentes penales, escaso dinero intervenido en su poder, ausencia de vigilancias, etc.
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Es cierto que las pruebas no son abrumadoras y directas, pero sí existen las suficientes de naturaleza indirecta, para acreditar la participación del recurrente en el hecho. Su valor probatorio queda fuera de toda duda, como tiene reiteradamente afirmado esta Sala.
Entre los indicios figuran:
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haber sido sorprendido un martes entrando a la casa donde se guardaba el dinero y la droga, a pesar de afirmar que sólo iba los fines de semana a visitar a su novia Carolina.
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aunque la vivienda la tenía arrendada el otro coprocesado aquél vivía en Lérida.
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al censurante se le ocupa ese mismo día en el que pretendía acudir al inmueble unas llaves de la vivienda en la que se guardaba el dinero y la droga.
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la ubicación de las habitaciones y la ocupación de la más importante por el procesado, en la que se encontraron documentos pertenecientes a él y a su novia Carolina.
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en esa habitación y en la mesita había más de tres millones de pesetas, cuyo origen no se justificó. En otra dependencia se halló la gran cantidad de droga cuya existencia no podía ser desconocida.
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el acusado Bartolomé confesó ante los agentes, y así lo declararon éstos en juicio, que la habitación de ambos estaba ocupada por su jefe, que es el dueño del dinero allí encontrado y los únicos que la ocupaban era Carolina y Pedro Antonio.
Con esos datos todos confluyentes, razonablemente combinados, han llevado al Tribunal a la plena convicción de la autoría del recurrente, pues es de la más elemental lógica entender que si la droga perteneciera a un tercero, no iba a permitir la entrada, ocupación y estancia en la vivienda a una persona cualquiera, habida cuenta de la importante cantidad de droga y dinero allí existentes.
El submotivo debe desestimarse.
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En el segundo apartado se consideraron menoscabados los derechos a la tutela judicial efectiva por haber impedido la utilización de determinados medios de prueba durante la instrucción, concretamente, por la denegación de unas declaraciones testificales.
El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico primero, ha argumentado con acierto sobre este extremo, recayendo la responsabilidad de no haberse practicado las mentadas pruebas sobre el propio recurrente, ya que después del auto de conclusión del sumario de 10-6-2004 los procesados se aquietaron a él sin que en el trámite de instrucción instaran su revocación para la práctica de diligencias. Igualmente pudieron solicitar la prueba testifical en la calificación provisional de la causa y no lo hicieron.
Ya, por fin, en casación no puede protestar sino por las diligencias denegadas en el acto del juicio oral, como especifica el art. 850-1º L.E.Cr., lo que no quita que en algún caso especial, en instrucción, se deniegue alguna prueba esencial e importante para una parte por el efecto de preconstitución; y todavía en ese caso tendría que demostrar la repercusión en el desarrollo del proceso o la restricción de los mecanismos de defensa en forma no subsanable.
En síntesis, aduciéndose este alegato en casación hubiera sido preciso que se agotaran todos lo remedios procesales existentes y además pudiera justificarse que la indebida denegación de la prueba testifical en instrucción ha influído en el enjuiciamiento, restringiendo posibilidades de defensa. Pero ése no es el caso.
El submotivo no puede prosperar.
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Por último, el recurrente hace referencia al perjuicio sufrido por la filtración de datos del proceso a la prensa, hecho ocurrido al principio de la investigación prepartoria.
También la Audiencia Provincial, en el fundamento jurídico primero, da una explicación certera y precisa sobre su posible repercusión en el proceso.
El Fiscal del Tribunal Supremo igualmente se hace eco de su indiferencia a efectos de determinar una absolución o nulidad de la sentencia, para reponer las actuaciones no se sabe a qué momento y con qué fines.
Lo cierto es que tal circunstancia no se ha acreditado que haya influido en el juicio, ni que haya producido indefensión alguna.
El submotivo, tampoco puede prosperar.
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En los dos motivos siguientes, ambos por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), se entienden infringidos los arts. 368 y 369-3º C.P., por un lado y el 21-6 por otro.
En la confianza de que se estimase algún motivo precedente se consideran indebidamente aplicados tales preceptos. Sin embargo, no se respetan los hechos probados y en ellos se describe perfectamente una conducta delictiva en la que participó el acusado en concepto de autor. El impugnante repite los argumentos sobre la carencia o debilidad de las pruebas, lo que no es suficiente si se está obligado a respetar el probatum (art. 884-3 L.E.Cr.). Otro tanto cabe decir de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, sobre la que ya pudimos afirmar que no hay vacíos o interrupciones procedimentales dignos de mención, sin que por lo demás tenga influencia el simple incumplimiento de algún plazo procesal ni la duración global del proceso.
Los motivos 2º y 3º deben rechazarse.
Las costas deben imponerse a los recurrentes de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los procesados Bartolomé y Pedro Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, sección Segunda, con fecha once de enero de dos mil cinco, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a ambos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez Garcia Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
