STS 211/2003, 19 de Febrero de 2003

PonenteD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
ECLIES:TS:2003:1115
Número de Recurso694/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución211/2003
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de 4 de junio de 2002, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Joaquín Pérez de Rada González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de los de Madrid, instruyó Sumario, con el número 12 de 2001, contra el procesado Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta) que, con fecha 4 de junio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: el día 20 de diciembre de 2001 a la llegada del vuelo de la compañía American Airlines, procedente de Miami que hizo su entrada en el aeropuerto de Madrid-Barajas por la Sala nº 1 de llegadas internacionales, se efectuó el control del pasajero Miguel y al no justificar los motivos de su viaje, se revisó el equipaje que portaba facturado, una vez que había sido retirado por el mismo; comprobándose previamente la concordancia entre etiquetas de facturación y el reguardo que el pasajero llevaba adherido a su billete, observándose, entre los objetos personales cinco envases de ketchup, cuatro de marca Hellmans y uno de la marca Heinz procediéndose a la apertura de los mismos, encontrándose en su interior una sustancia que convenientemente analizada por la Dirección General de Farmacia resultó ser cocaína con un peso neto de 4.504 gramos, con una riqueza media del 51,6% y un valor aproximado de 282.625,94 euros. Sustancia que intentaba introducir en España con la finalidad de enriquecerse mediante su distribución a terceras personas.

    Le fueron incautados también 176 dólares USA.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Condenar a Miguel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción, a la pena de nueve años de prisión y multa de 600.000 euros, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la conde privativa de libertad, y al pago de las costas procesales. Se declara el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena, se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

    Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor.

    Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Miguel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2.1 por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr por infracción del art. 24.2 Ce por cuanto no se ha aplicado la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21.1 en relación con el art. 20.1, ambos CP.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de febrero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Se denuncia en el primer motivo, al amparo del art. 849.2º de la LECr, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución. La queja no puede prosperar pues existió suficiente prueba de cargo, practicada con todas las garantías que desvirtuó la presunciçon constitucional como fue la intervención de la droga, las propias declaraciones del acusado en el sumario y en el plenario corroboradas en este por el testimonio de los policías intervinientes.

Lo que se denuncia, en realidad, es que el informe pericial sobre la naturaleza de la sustancia intervenida no fue ratificado judicialmente en la instrucción, ni introducido en el juicio oral a través del art 730 de la LECr. Añade que tanto la acusación como la defensa solicitaron, en sus escritos de calificación, que se citaran para el juicio oral a los peritos firmantes del informe, lo que fue denegado por la Sala.

Aunque la queja debió plantease como quebrantamiento de forma, a través del art. 850.1º de la LECr, será examinada por mor de la más exigente tutela judicial.

  1. - Los Estados Signatarios de los tratados de 1961, sobre estupefacientes, y de 1971, sobre psicotrópicos, ambos ratificados por España, han de atribuir a un servicio administrativo, de carácter oficial, la intervención de dichas sustancias que fue el establecido, dependiendo del Ministerio de Sanidad, por el art. 31 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. El análisis practicado por dicho servicio goza de la fiabilidad que le otorga su imparcialidad objetiva y su competencia técnica y constituye, en principio, prueba suficiente sobre la naturaleza de la sustancia analizada.

    La jurisprudencia de esta Sala sobre la validez y alcance de esta prueba pericial documentada y consecuencias de su impugnación fue tratado en la reunión plenaria no jurisdiccional de la Sala el día 21 de enero de 1999. En desarrollo de aquel Pleno, la sentencia de 5 de junio de 2000 -como recordaba la de 7 de marzo de 2001- afirmó "que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios oficiales se propicia la validez «prima facie» de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (con cita de las SS de 26/2/93, 9/7/94, 18/9/95 o 18/7/98, entre otras)". Su fundamento es la aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, bien sea expresa o tácitamente, "no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior denegación del valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado".

    Desde luego "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" pues "al acusado le basta cualquier comportamiento incomaptible con esa aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". (Sent. citada de 5 de junio de 2000 siguiendo el criterio de la Sala General.).

  2. - Como se dice en el recurso, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, propusieron, como prueba, en su respectiva calificación provisional, que se citaran para el juicio oral a los peritos firmantes del informe sobre la naturaleza de la sustancia intervenida, lo que fue denegado por la Sala de instancia por auto de 20 de mayo de 2002 en los siguientes términos: "No ha lugar a la pericial de Farmacia al no haberlo impugnado ninguna de las partes expresamente". La sentencia ahora recurrida en casación mantiene el mismo criterio, al decir de modo escueto, en el fundamento tercero que "la naturaleza, peso y pureza de la sustancia queda acreditada por el informe de la Dirección General de Farmacia que no ha sido impugnado".

    Ese criterio en su literalidad y sin matices no puede ser asumido de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta. La pretensión casacional, sin embargo, no puede tener éxito por dos razones.

    La primera y fundamental es porque el auto denegando la prueba fue consentido por la ahora recurrente sin la correspondiente protesta para poderse interponer el recurso de casación, como exige el párrafo cuarto del art. 659 de la LECr, "protesta" equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874.3º de la misma ley.

    La exigencia de ese decisivo incumplimiento, no puede considerarse un excesivo formalismo desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva que ni siquiera se menciona. La segunda razón, que viene a reforzar la primera, es que la defensa, designada desde el primer momento de oficio y luego libremente ratificada por el acusado y personada en el sumario (folios 6, 10, 32, 41, 49), intervino activamente (folios 50, 54 y 60) en la sustanciación del proceso para tratar de obtener, en favor de su defendido, la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, lo que es objeto del motivo siguiente.

    Nada se dijo, ni se hizo, ni nada se intentó, para cuestionar la naturaleza de la sustancia intervenida a la acusada, a pesar de tratarse de más de cuatro kilos de cocaína según el informe oficial (folio 38), lo que aproxima, sin duda, su postura procesal a la aceptación tácita del informe, aunque no pueda afirmarse, porque la sentencia a quo nada dice, que esa actitud se debiera a una " preordenada estratégia procesal" vulneradora de la buena fe, que ha de regir en todo tipo de procedimiento de acuerdo con el art. 11, 1 y 2 de la LOPJ como recordaba, al tratar precisamente esta materia, la sentencia citada de 7 de marzo de 2001. Tampoco consta que nada se alegara ni se intentara en el juicio oral, ni al principio en el trámite de cuestiones previas -por analogía de lo dispuesto en el art. 793.2 de la LECr para el procedimiento abreviado- ni en las conclusiones definitivas.

    Por todo lo expuesto el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

1.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr se denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución por no haberse apreciado la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21.1 , en relación con el art. 20.1 ambos del Código Penal.

Se formula con carácter alternativo para el caso de que no prosperara el motivo primero del recurso y como señala con razón el Ministerio Fiscal, al impugnarlo, se mezclan cuestiones de infracción legal con otros que parecen propios de error de hecho.

La pretensión casacional, no obstante, describe claramente la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, por indebida inaplicación del art. 21.1 del CP y podría haberse encauzado, más adecuadamente, a través del art. 849.1º de la LECr.

Se aduce básicamente que el Tribunal sentenciador ha basado preferentemente su convicción en el informe forense y pone en un segundo plano el de la doctora especialista en drogas, perteneciente a la "Unidad de Conductas adictivas" de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana, sin explicitar la razón de atribuir validez prioritaria al primero.

  1. - Pese al meritorio esfuerzo impugnativo de la representación del recurrente la censura casacional no puede prosperar pues en el fundamento cuarto de la combatida se analizan ambos informes, destacando que el acusado, según el médico forense, presentaba un perfil compatible con ser un consumidor habitual de psicotrópicos, pero con capacidad de discernimiento sobre sus actos y consecuencias por lo que se refería a sus aptitudes psíquicas, volitivas, afectivas y cognitivas, añadiendo que sin contradecir dicho informe la doctora de la Consejería de Sanidad le apreció rasgos antisociales de personalidad asociados a la toxicomanía e inmadurez emocional, precisando en el juicio oral que, en algún momento, podría impedir y minimizar la capacidad para discernir lo correcto de lo incorrecto apreciación general, a juicio de la Sala, que no desvirtuaba la conclusión del médico forense, ni era suficiente para poder estimar la existencia de anomalía o alteración psíquica, pero sí la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP.

  2. - Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999, que la alteración de la personalidad puede operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1, o, en su caso el art 21.1 del Código Penal. Sin embargo, se precisa, que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece, y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso, además, que el autor de la infracción penal a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es necesario que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y eso no sucede en el caso enjuiciado.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, con fecha 4 de junio de 2002, en causa seguida al mismo en el sumario 12/2001 procedente del juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chavarri Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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