STS 762/2005, 20 de Junio de 2005

Planteamiento. Los hechos objeto del presente procedimiento se refieren a una amplia operación policial desarrollada en la ciudad de Valencia a partir de agosto de 1998, fecha en que, tras unas actuaciones anteriores de un grupo de la comisaría de tal ciudad especializado en el tráfico de sustancias estupefacientes, comenzaron unas intervenciones telefónicas que hubieron de continuar, con los correspondientes ceses de otras anteriores, prórrogas de las existentes y nuevas autorizaciones judiciales, lo que culminó en abril de 1999 con múltiples detenciones y el hallazgo de cantidades importantes de sustancias estupefacientes y dinero en el interior de un coche (903 gramos de cocaína de pureza entre el 76,70% y el 81,7% valorada entonces en 9 millones de pesetas) y en uno de los diferentes registros domiciliarios que hubieron de hacerse (3.358 gramos de cocaína entre el 71% y el 75% de pureza -valor, 33 millones de pesetas- y 3.793 gramos de heroína -pureza entre el 14% y el 39%: valor 45 millones de pesetas-). En este mismo registro se hallaron, aparte de una báscula de precisión, un revólver, dos pistolas, en perfecto estado de funcionamiento, otro revólver sin tambor y diversa munición. En el registro practicado en casa de otros dos luego acusados se halló otro revólver, también en buen estado.

Por estos hechos se acusó a doce personas, se absolvió a cuatro, dos de ellas respecto del delito de blanqueo de capitales, y se condenó a ocho, que son los que ahora recurren en casación, todos, salvo uno, por delitos relativos al tráfico de las mencionadas sustancias estupefacientes, dos por el tipo básico del art. 368 y los otros cinco por el del art. 369.3º que contempla la figura agravada por la notoria importancia de la cantidad de droga intervenida. El otro, uno de los dos absueltos del mencionado blanqueo de dinero, sólo viene condenado por delito de tenencia de armas prohibidas.

Hemos de rechazar íntegramente todos los referidos recursos.

Recurso de Dª María Inmaculada.

Esta señora, junto con otros cuatro acusados, viene condenada a las penas de 11 años de prisión y 100.000 ¤ de multa por el delito de los arts. 368 y 369.3º CP. Es la titular del piso registrado donde se hallaron la cocaína, heroína y armas que acabamos de mencionar y lo era cuando tal diligencia se practicó, fecha en que aún vivía su marido, también procesado, D. Diego, que falleció después, el 17.11.2000. También fue sancionada por el delito de tenencia de armas prohibidas a otra pena de prisión de 2 años.

Este recurso se articula en tres motivos. Comenzamos examinando el último, único relativo a quebrantamiento de forma.

Se funda en el art. 851.1º LECr y ha de rechazarse de plano, porque lo que en el mismo se alega nada tiene que ver con lo previsto en esta norma procesal. Se habla de una contradicción, no entre los hechos probados de la sentencia recurrida, sino respecto del tema de fondo: ella dice que debió ser absuelta por aplicación del principio "in dubio pro reo", dado que vivía su marido cuando se practicó el mencionado registro en la casa del matrimonio, siendo éste, nos dice, el único probable conocedor de la explicación, que se llevaría a la tumba, sobre la existencia de esos paquetes que contenían la mencionada droga y armas.

Ya dejamos dicho aquí que, según reiterada doctrina de esta sala, en estos recursos de casación penal, no puede tener aplicación el mencionado principio ("in dubio pro reo"), sino sólo cuando el propio tribunal de instancia reconoce dudar y pese a ello no aplica en favor del reo la solución para él más beneficiosa. Carecen de relevancia, como es obvio, aquellas dudas que, por su cuenta, pueda pretender alguna de las partes.

1. Vamos a examinar unidos los otros dos motivos, pues ambos tienen el mismo contenido.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE aduciendo insuficiencia de la prueba de cargo existente contra ella; mientras que el 2º, fundado en el art. 849.1º LECr, alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 369.3º y 564.1.1ª y 2.1º CP, pero no por razones relativas a error en la calificación jurídica, objeto propio de estos motivos de casación acogidos a esta norma procesal del art. 849.1º, sino refiriéndose a cuestiones de prueba y repitiendo lo dicho en el motivo 1º.

2. Quedan reducidos, pues, estos dos motivos al tema de la presunción de inocencia.

En estos casos, es conocido de todos cómo en casación no podemos hacer una nueva valoración de la prueba, quedando limitadas las atribuciones de esta sala a realizar una triple comprobación:

1. Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).

2. Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita), exigiéndose de ordinario que sea practicada en el acto solemne del juicio oral.

3. Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación, competencia de esta sala, de aquello que es atribución exclusiva de los tribunales que presiden los juicios orales en la instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que, lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo cabe valorarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la sentencia recurrida.

La prueba por la que se condenó a Dª María Inmaculada consistió, en lo fundamental, en el resultado del registro de su domicilio, autorizado por el Juzgado de Instrucción, practicado bajo la fe del secretario judicial correspondiente y con delegación del juez en los policías que actuaron en el mismo (folios 453, 454, 462 y 463 -tomo III-), que se realizó a presencia de dicha señora en cuanto propietaria del piso a quien se notificó la correspondiente resolución judicial. Se encontraron, como ya se ha dicho, 3.358 gramos de cocaína y 3.793 de heroína, aparte de cuatro armas de fuego, dos pistolas y dos revólveres.

No se discute aquí, en el presente recurso, la realidad de ese registro, ni su legalidad, ni los resultados citados. Se impugna lo que constituye el objeto de la tercera de las comprobaciones a que acabamos de referirnos: su suficiencia.

Se razona sobre la base de que ella desconocía lo que contenían esos paquetes que se encontraron debajo de la cama y envueltos. Dice que fueron depositados a instancias de un amigo de su hijo, nunca identificado, como bien dice la sentencia recurrida, añadiendo que en el momento del registro vivía con su marido, hoy fallecido, planteando al respecto la cuestión de la duda a la que ya nos hemos referido al examinar el motivo 4º.

Luego, cuando veamos el recurso de D. Alexander y Dª Rocío, nos referiremos a la cuestión del carrito con el que se llevaba la droga desde el domicilio de este matrimonio hasta el piso de María Inmaculada, y también a la circunstancia de que María Inmaculada se dedicaba a la limpieza de la casa de los citados D. Alexander y Dª Rocío.

Por ahora basta decir aquí que, tal y como razona la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º, pág. 15), es suficiente el resultado de ese registro para justificar la doble sanción impuesta a esta señora: por tráfico de drogas y por tenencia de armas prohibidas. Cabe inferir que ella conocía la mercancía ilícita que había en su casa de la gran cantidad de droga que allí se encontró y de la circunstancia de que se hallara en diferentes lugares del piso, como bien dice la Audiencia Provincial y aparece acreditado en la diligencia de registro. Nos parece razonable que el tribunal de instancia no creyera esto que ahora declara Dª María Inmaculada para excusarse de la presencia en su casa de tales drogas, lo relativo al amigo del hijo que allí dejó una mercancía tan sumamente valiosa. Añadimos que, respecto de las armas de fuego y munición, nada dice el escrito de recurso.

En conclusión, nos parece adecuado que, con la prueba existente, la sentencia recurrida condenara a Dª María Inmaculada. Hay que considerar razonablemente suficiente el tan repetido resultado del registro, en las circunstancias mencionadas y a la vista de lo aquí alegado en casación.

Una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Hay que desestimar también estos dos motivos 1º y 2º del recurso de Dª María Inmaculada.

Recurso de Dª Mariana y D. Juan Miguel.

1. En el motivo 1º de los cuatro que configuran el recurso de Manuela, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del relativo a un proceso con todas las garantías, ambos del art. 24 CE, por vulneración del principio acusatorio, habida cuenta de que, se dice, los hechos por los que condenó la Audiencia Provincial no fueron objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal que en este punto elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Concretamente se refiere el recurso a dos de los extremos en los que se fundó la condena: el negocio de joyería como tapadera del tráfico de drogas y unas conversaciones telefónicas mantenidas entre Dª Mariana y su suegra Dª Rocío el día 9.4.99 (fundamento de derecho 3º, pág. 19 de la sentencia recurrida), aduciendo que estos dos extremos no aparecen para nada en el relato de hechos de la calificación provisional del Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento.

Es cierto que en tal escrito de calificación provisional, en la 1ª de sus conclusiones (tampoco en ningún otro lugar) se dice nada respecto de estos dos extremos. Solamente se afirma, después de referirse a su marido D. Juan Miguel, que éste "contaba con la colaboración de su mujer, Mariana, mayor de edad y sin antecedentes penales" (folio 890, tomo II del rollo de la Audiencia Provincial). Nada más hay en tal conclusión 1ª respecto de esta señora.

Pero tal afirmación genérica de colaboración de Mariana en el comportamiento delictivo de Juan Miguel quiere decir que aquello que en tal escrito se imputa a Juan Miguel ha de extenderse a su esposa. Y en tal conclusión 1ª se dice (párrafo III) que la forma de obtener la droga era contactar Juan Miguel con colombianos y viajar a Madrid donde llegaban a un acuerdo, si bien la droga no la traía físicamente él, sino que mandaban a algún "correo" a recogerla, añadiendo que en otras ocasiones eran "correos" colombianos los que traían la droga a Valencia.

Luego, en el párrafo siguiente del mismo escrito del Ministerio Fiscal, se afirma que, por las conversaciones telefónicas de los días 5 a 9 de abril, se conoció que llegarían a tal ciudad unos individuos que iban a traer la droga a Juan Miguel desde Madrid, por lo que la policía estableció el operativo correspondiente sobre la CALLE000NUM003 y NUM004 que eran los domicilios respectivamente de Mariana y Juan Miguel y de Rocío y Alexander.

En el párrafo siguiente el Ministerio Fiscal nos habla de la llegada a tal lugar en un R-11 de Eloy y Antonia, a las 16 horas, a quienes después se ocuparon los 903 gramos de cocaína. También de la llegada a la misma calle de una pareja de sudamericanos -dos colombianos- (a las 18,45) que asimismo fueron interceptados por la policía que allí vigilaba ocupándose, ocultos en los zapatos del colombiano varón (D. Casimiro), 1.358.000 pts. El Ministerio Fiscal, en ese mismo párrafo de su conclusión 1ª, en el que narra la llegada a la CALLE000 de estos dos sudamericanos, nos dice que ambos se bajaron del taxi en el que vinieron y se dirigieron al nº NUM003 (domicilio de Fermín y Mariana) donde, tras llamar sin obtener respuesta, dirigieron su mirada a la calle, momento en el que una mujer de etnia gitana, que estaba en el nº 71, les hizo señas con su brazo izquierdo, y un inspector de policía, que pudo acercarse, vio cómo les recibía a ambos extranjeros Alexander.

Todo lo que se narra aquí en esta 1ª parte de la conclusión 1ª del escrito del Ministerio Fiscal, en lo sustancial, se relata después como realmente sucedido en los hechos probados de la sentencia recurrida (págs. 6 y 7).

2. En el fundamento de derecho 6º de la sentencia de esta sala 440/2004, de 5 de abril, en su apartado 2, podemos leer lo siguiente:

"El sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1.978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.

La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado."

En el mismo sentido podemos ver las STC 189/88, 205/89, 43/97, 228/2002 y STS de 25.10.89, 28.5.90, 22.1.92, 5.5.97, 17.12.98 y 25.10.2002, entre otras muchas. 3. En el caso presente, conforme a lo que acabamos de decir en el apartado 1 de este mismo fundamento de derecho, no existió acusación sorpresiva alguna que pudiera haber producido indefensión en la acusada Mariana. A ella se la acusó de colaborar con su marido en la actuación de éste en el tráfico de cocaína, entre otras coas, viajar a Madrid a contratar la droga y recibirla en Valencia en su casa.

Esos dos extremos citados en el escrito del recurso de Mariana -el relativo al negocio de joyería como tapadera (irrelevante en el caso presente) y el de las llamadas telefónicas posteriores a las detenciones del 9.4.99 (de mayor relevancia, sin duda)-, no forman parte del hecho por el que se acusó. Son medio de prueba o argumentos para justificar la condena. A ella se la acusó de lo mismo que a su marido: de contactar con los vendedores de cocaína en Madrid y de recibirla en Valencia, como acabamos de decir. Introducir en la narración de hechos probados de la sentencia recurrida tales dos extremos no modifica el relato por el que acusó el Ministerio Fiscal.

Ella no fue acusada ni condenada por tener un negocio de joyería ni por hablar por teléfono con su suegra; estos dos hechos son argumentos para acreditar que ella participaba en la trama de la traída de drogas a Valencia desde Madrid.

Repetimos: no hubo, desde luego, una condena sorpresiva, esto es, una condena por hechos diferentes de aquellos por los que se acusó.

Otra cosa es si la condena estuvo o no bien fundada en elementos probatorios razonablemente suficientes al respecto, tema al que nos referimos a continuación.

Por ahora, hemos de decir que hay que rechazar este motivo 1º del recurso de Dª Mariana.

1. Vamos a examinar aquí, unidos los motivos 3º y 4º del recurso de Mariana y el 3º de Juan Miguel, en los cuales, en síntesis, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia con base en el art. 5.4 LOPJ, impugnando lo expuesto en la sentencia recurrida respecto de la prueba de cargo existente contra ambos, concretamente en su fundamento de derecho 3º, en el primer párrafo de su página 15.

Al inicio de tal párrafo se dice que, con la apariencia de la dedicación a la venta de joyas por parte de Mariana, y de su madre residente en Madrid, este matrimonio se dedicaba a contactar con los suministradores de la droga. Tal y como se encuentra colocada esta expresión al inicio de su argumentación parece que se trata, no de una razón, en unión de otras, para justificar la condena, sino sólo de una explicación de la forma en que ocurrieron los hechos. En realidad, la venta de joyas que realmente existió (nadie lo ha cuestionado) no puede considerarse como un indicio respecto de la intervención de Mariana o Juan Miguel en el tráfico de drogas. Como elemento probatorio es un dato irrelevante.

2. Analicemos ahora, uno a uno, los cinco elementos de cargo que la sala de instancia aquí utiliza como fundamento de la condena de estos dos:

   1. En esta página 15 se dice que las conversaciones telefónicas grabadas, a pesar del intento de disimulo, revelan la realidad de un tráfico de drogas, refiriéndose a continuación a varias muy concretas mantenidas entre Mariana y Melones (Rocío, su suegra, la madre de Fermín) en la tarde del día central de los hechos, el 9.4.99, comunicando la noticia de la llegada de los "correos", de la detención del "Cabezón" (Eloy) y de la necesidad de "limpiar", refiriéndose a hacer desaparecer los elementos comprometedores.

      Baste, por ahora, dejar esto aquí apuntado. Después nos referiremos al tema de las intervenciones telefónicas, conjuntamente con el motivo 1º del recurso de Alexander y Rocío.

      Simplemente recordamos ahora que el policía jefe de la operación de ese día 9.4.99, el nº NUM005 (página 34 de la transcripción mecanografiada del acta) se refiere en sus manifestaciones del juicio oral a esas llamadas telefónicas entre Rocío y Mariana, en una de las cuales se dijeron que había que "limpiarlo" todo.

   2. Quizá el indicio más relevante de cuantos aquí se recogen es aquel en el que se afirma que la pareja de sudamericanos (los colombianos Casimiro y Ana María) -quienes trajeron la droga que luego se ocupó a Eloy que la estaba esperando en casa de Alexander y Rocío-, en esa tarde del 9.4.99, se dirigió en primer lugar a la casa del nº NUM003 de la CALLE000 (domicilio de Mariana y Juan Miguel) hasta que por señas los llamaron para que fueran al nº NUM004 de la misma calle (la casa de los referidos Alexander y Rocío), siendo a la salida de esta casa donde fueron detenidos Eloy con los 903 gramos de cocaína y poco después Casimiro con 1.358.000 pts. ocultas en sus zapatos. Tal acudir primero al domicilio de Juan Miguel y Mariana aparece acreditado por las declaraciones de uno de los policías que acudieron al juicio oral como testigos, concretamente el nº NUM005 (pág. 33 de la transcripción), el ya citado jefe de la operación, que presenció personalmente lo ocurrido en esa CALLE000 a la altura de esos números NUM003 y NUM004, dentro de una furgoneta (pág. 36), sin que ese día se moviera de tal sitio hasta las 2 ó 3 de la madrugada siguiente (pág. 37).

   3. Asimismo se utiliza como indicio de su participación en el negocio de la droga la circunstancia de que cuando Mariana fue detenida llevaba consigo 1.303.000, cuyo destino, nos dice la sentencia recurrida, no ha explicado suficientemente ni en el juzgado -folios 573 a 575- ni en el juicio oral. Hemos comprobado que en esas declaraciones del juzgado nada aparece sobre esta cantidad, si bien en el acta del juicio oral Mariana reconoce que le intervinieron 1.200.000 pts, diciendo entonces (pág. 17 de la transcripción mecanográfica del juicio oral) que lo tenía para pagar a Luis Andrés, un proveedor de joyas de la calle Montera, aunque le debía un poquito más (esto no lo había dicho antes en sus declaraciones, ni policial -f. 531- ni en el juzgado -f. 573 y ss.-). Este último señor luego declaró como testigo en el mismo juicio oral (páginas 23 y 24 de la transcripción del acta) quien dijo ser joyero desde hace 33 años, que tiene negocio en la c) Montera y en la c) Preciados, que conoce a Celestina y a su hija Mariana que se dedican a vender joyas. Reconoce como auténticos determinadas facturas o albaranes que se le exhiben, todas correspondientes a mercancía entregada a Celestina. Añade que cree que a Mariana no le iban muy bien las cosas en Valencia, que era deudora del declarante y que cree que aún tiene pendientes de cobrar 500.000 ó 600.000 pts., pero no puede precisar si sólo es de Mariana o parte es de su madre Celestina.

      Luego declaró también otro joyero, D. Plácido (pág. 47), también suministrador de joyas a Celestina, a quien acompañaba su hija Ramona, que, por mediación de su madre, también retiraba género.

      A la vista de lo expuesto, parece correcto que la sala de instancia afirmara que el destino de ese dinero, 1.303.000 pts., no haya quedado acreditado. El que fuera deudora de un suministrador de joyas, no quiere decir que ese dinero que esta señora llevaba sobre sí cuando fue detenida fuera precisamente para pagar esa deuda. Esto tampoco prueba nada sobre la procedencia de tal dinero.

      Añadimos aquí que esa cantidad precisa (1.303.000 pts.) aparece en el atestado correspondiente a la detención de tal señora y otros, a los folios 499, 525 y 528 (repetido). Al declarar en comisaría (folio 531) se le pregunta a Mariana por tal dinero (se dice 1.300.000 pts.) y contesta que es producto de la venta de joyas y que lo llevaba consigo porque pensaba trasladarse a Madrid y no quería dejarlo en casa.

   4. Luego se utiliza, como otro indicio más al respecto, el tren de vida llevado por la pareja (Juan Miguel y Mariana) y sin actividad laboral. Al respecto declaró como testigo en el juicio oral el policía jefe de toda la operación, el citado nº NUM006, quien dijo, refiriéndose a este matrimonio, que los gastos que hacían siempre los pagaban en efectivo y que en los 10 meses que estuvieron vigilándoles no se les vio desplegar actividad laboral alguna. Después, como documento, aparece a los folios 1664 a 1667, que D. Juan Miguel tenía matriculado a su nombre un vehículo Opel Corsa desde 1985, que tenía una vivienda de 138 m2 en El Puig y que en una determinada entidad bancaria realizó en 1995 una operación por cinco millones de pesetas. Al folio 1663 aparece el informe económico sobre Mariana, en el que no constan bienes ni actividades de esta clase a su nombre.

      Este modo de vivir del matrimonio, es algo notorio, como lo revela el dato de que en ninguno de los dos escritos de recurso que estamos examinando se impugna este dato. Se impugnan otros indicios, pero no éste. Véanse las páginas 11 y 51 y 52 de tales dos escritos (de Mariana y Juan Miguel respectivamente).

   5. Por último, al final de ese párrafo 1º de la página 15 de la sentencia recurrida, se dice que la negativa parcial de Juan Miguel y total de Mariana a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y a escuchar las grabaciones refuerza el convencimiento del tribunal sobre su participación en los hechos.

      Entendemos que es legítima esta operación de la sala de instancia. Como bien dice la defensa de Mariana esta señora sólo hizo uso de un derecho reconocido en el art. 24.2 CE; pero ello no impide que la Audiencia Provincial, utilizando sus facultades de libre valoración de la prueba, pueda valerse de esta negativa de la parte acusada para corroborar un convencimiento que ya se ha obtenido mediante otros elementos probatorios de orden positivo -los que acabamos de relacionar-.

      Nos dice también la misma defensa, y es cierto, que Ramona no se negó a escuchar las cintas que había indicado al respecto el Ministerio Fiscal, pero entendemos que no se trata sólo de oír, sino de hacer posible un interrogatorio sobre las conversaciones que se están reproduciendo, para que quien se dice interlocutor declare lo que estime oportuno sobre las manifestaciones que se le atribuyen.

3. Realizado el análisis de estos cinco elementos configuradores de la prueba de indicios por la que condenó la Audiencia Provincial a Mariana y Juan Miguel, podemos afirmar la corrección de tal pronunciamiento.

   Para la eficacia de esta clase de prueba como justificación de una condena penal son necesarios, en síntesis dos requisitos, que concurren en el caso presente:

   1. Unos hechos básicos debidamente probados: los cuatro primeros a los que acabamos de referirnos diciendo la prueba existente respecto de cada uno.

   2. Una conexión entre tales hechos básicos y aquel otro necesitado de prueba o, como dice ahora el art. 386.1 LECr, que exista "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", repitiendo lo que decía el ya derogado art. 1.253 C.C. a propósito de la llamada prueba de presunciones.

   Se trata simplemente de aplicar la razón a esos hechos básicos (o indicios) para ver si por su significación, en una apreciación conjunta de todos ellos, pudiera derivarse la convicción cierta de que el hecho a probar se ha producido.

   En el caso presente, en base a esos cuatro primeros elementos de orden positivo -A), B), C), y D)-, aparte de ese reforzamiento del elemento último -el E)-, podemos decir que la Audiencia Provincial obró de modo razonable cuando, sobre tales datos probatorios afirmó la participación de Juan Miguel y Mariana en esta trama colectiva de tráfico de droga que quedó al descubierto en esa tarde el 9.4.99.

   El hecho de que cuando Casimiro va a entregar la droga que trae de Madrid se dirija primero al domicilio de este matrimonio (el nº NUM003 de la calle) siendo llamado luego para ir al nº NUM004 donde estaba esperando el otro matrimonio (la madre de Juan Miguel y el padrastro) junto con el citado Eloy que llevaba algo más de dos horas allí aguardando la llegada de la droga, de tal manera que, cuando tal llegada se produce, este último inmediatamente abandona ese domicilio y sale, siendo detenido por la policía poco después llevando en el interior del R-11 que conducía los referidos 903 gramos de cocaína; las comunicaciones telefónicas de Melones (suegra) y Mariana (nuera) en esa tarde del 9.4.99, que culminan con esa consigna de que había que limpiarlo todo; la forma de vivir de este matrimonio -Juan Miguel y Mariana-, en desacuerdo con la prácticamente nula actividad laboral de ambos; la detención de Ramona cuando llevaba consigo 1.303.000 pts.; y esa negativa total de Mariana y parcial de Juan Miguel a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal en el juicio oral; todo este conjunto de datos, los que recoge la sentencia recurrida en ese párrafo primero de su página 15, son, a nuestro juicio, suficientes para que podamos nosotros afirmar ahora en casación, que la sala de instancia, tuvo a su disposición una prueba de cargo, aportada de modo lícito al procedimiento, razonablemente suficiente para fundamentar las condenas a D. Juan Miguel y Dª Mariana.

   Unas condenas con esta prueba de indicios son respetuosas del derecho a la presunción de inocencia.

   Hay que rechazar este motivo 3º del recurso de Juan Miguel y 3º y 4º del formulado por Mariana.

   Concluimos así el examen de estos dos recursos, a salvo de lo relativo al tema de las intervenciones telefónicas que tratamos a continuación en unión del motivo 1º del recurso formulado por el otro matrimonio, Dª Rocío y D. Alexander.

   Recurso de D. Alexander y Dª Rocío.

Vamos a examinar aquí, unidos al motivo 1º del recurso de este matrimonio, todos los que en este trámite se refieren al tema de las intervenciones telefónicas, que son los motivos 2º y 3º del recurso de Dª Mariana y el 1º y 2º de los formulados por D. Juan Miguel.

En todos ellos, por una u otra vía procesal, se denuncia infracción del art. 18.3 CE en lo relativo al secreto de las comunicaciones telefónicas con cita del art. 11.1 LOPJ en cuanto que no reconoce eficacia como medio de prueba a aquellas que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, con violación de los derechos o libertades fundamentales. Con tal ineficacia, se dice, las pruebas de cargo en que se apoya la Audiencia Provincial de Valencia no habrían de servir como fundamento de la condena de estos cuatro a cuyo recurso aquí nos referimos.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Esta sala ha examinado el oficio policial de 19.8.98 con el que se iniciaron las presentes actuaciones (folios 1 a 3) y podemos afirmar que hay datos objetivos y concretos, afirmados en tal oficio, suficientes para inferir de ellos la posible existencia del delito relativo a un importante tráfico de drogas y la atribución de este delito a la persona cuyo teléfono se solicita intervenir.

   Tales datos son los siguientes, expuestos por el mismo orden expresado en la mencionada comunicación policial:

   1. En primer lugar, la existencia de tres llamadas telefónicas anónimas a comisaría que dicen que un tal Zapatones trafica con heroína (la 1ª), que este Zapatones tiene un negocio donde realiza contactos para la distribución de la droga (la 2ª) y que "Zapatones, el de la tienda de pesca de Ramiro de Maeztu ha recibido hace varios días 20 kilos de heroína", y cuelga (la 3ª). Con estos datos la policía puede localizar al tal Zapatones que es Alfonso.

   2. Luego se dice en esa comunicación policial que en 1991 la sección que investigaba en Valencia esta clase de delitos hizo diferentes vigilancias sobre tráfico de heroína a personas de etnia gitana con las que Alfonso mantenía reuniones.

   3. En la actualidad -agosto de 1998- se tenía información de que este señor, D. Alfonso, contactaba con individuos de nacionalidad turca que le suministraban esta clase de sustancia estupefaciente, que él a su vez distribuía a una familia de la misma etnia que proveía de droga en la zona de Castellón, Valencia y Murcia a diferentes miembros de la misma familia.

   4. Por último, se añade que Zapatones fue detenido en Madrid, junto con otros, en una operación en la que éste se hacía cargo de 1.017 gramos de cocaína, con lo que se inició un procedimiento que terminó con sentencia condenatoria a pena de 8 años y 1 día de prisión, habiendo abandonado este señor el centro penitenciario de Madrid donde cumplía tal condena el 26.6.1998, es decir, dos meses antes de este oficio policial.

   Entendemos que tales datos son lo suficientemente concretos como para poder deducir de ellos la existencia de sospechas fundadas sobre la realidad de un delito actual (agosto de 1998) y la participación en el mismo de este señor cuyo teléfono se intervino; siempre teniendo en cuenta que el procedimiento se hallaba en su fase inicial en la cual la autorización judicial de intervención se hace precisamente para conocer más datos del hecho y de las otras personas participantes que permitan avanzar en la investigación.

2. Como consecuencia de tal solicitud policial, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, a la sazón juzgado de guardia, dictó dos autos, uno por el que se acordó la incoación de diligencias previas y la intervención telefónica solicitada (folios 4 y 5), y otro (folio 8) por el que se acordó el secreto de las actuaciones, secreto inherente siempre a esta clase de diligencias procesales.

   Aquí se impugna la mencionada autorización judicial, impugnación que hemos de rechazar por lo siguiente:

   1. Nos hallamos ante un caso más de motivación por remisión de la resolución judicial al oficio policial que le sirve de antecedente y cuyo contenido, con los datos concretos referidos, no es sólo revelador de una opinión o criterio subjetivo de la policía; todo ello conforme a doctrina reiterada de esta sala y del T.C.

   2. El auto referido nos dice la clase de delito que se pretende investigar, delito contra la salud pública en el que pudiera estar implicado D. Alfonso. Recordamos aquí que esta sala, respecto de estos delitos relativos al tráfico de drogas considera cumplido el requisito de la proporcionalidad dada la gravedad de estas infracciones, de todos conocida y admitida, máxime en este caso en el que se hablaba de 20 kilogramos de heroína.

   3. Asimismo se cumplió el requisito de la necesidad, dado que no se veía la posibilidad de seguir avanzando en las actuaciones policiales iniciadas sin el auxilio de esta clase de medida de investigación que, por otro lado, tanto éxito tiene en estos casos como la experiencia de tantos otros de la misma clase nos viene revelando. Los traficantes de drogas usan sus teléfonos como medio imprescindible para el desarrollo de su ilícito negocio.

3. A los ocho días, 27.8.98, se envía al mismo juzgado nº 3 otro oficio de la policía (folios 10 y 11) en el que se dice que, por las vigilancias en la tienda de Alfonso, han comprobado que ese señor sólo acude allí a la hora de cerrar, por lo que no saben lo que hace el resto del día, añadiendo que, por las llamadas de su mujer, conocen que tiene un teléfono móvil -NUM007- que es el que, sospechan los investigadores, este señor utiliza para el mencionado tráfico ilegal.

   Nos parece razonable esta solicitud, a la que accedió el juez por medio de otro auto de similares características (folios 12 y 13) al primero de los ya referidos.

   Con relación a estas solicitud y resolución nos remitimos a lo que acabamos de decir.

4. Luego, a los folios 17 a 19 aparece un largo oficio policial en el que se dicen determinados pasajes de varias de las conversaciones intervenidas -una de ellas enigmática, mantenida desde el teléfono fijo de la tienda con un tal Pedro Miguel-, en las que se detectan contactos con unos colombianos, con Alexander o Alonso -de etnia gitana-, hombre de confianza de Zapatones que distribuye la droga que éste gestiona en Madrid; se dice que ahora se trata de cocaína y no de heroína, y que ya no se relaciona con turcos, sino con sudamericanos. Por el listado recibido saben que Alonso habla por el teléfono NUM008 y solicitan su intervención. Acompañan a tal oficio listado de llamadas (folio 21) y tres cintas máster.

   También nos parece correcto que el juzgado accediera a esta nueva autorización judicial, a la que es aplicable lo ya dicho, con el añadido de que los datos se van concretando más cada vez, en cuanto elementos justificadores de las sospechas de existencia de este delito que se investiga.

5. A los folios 34 a 36 consta otra petición policial semejante a la anterior para sustituir el teléfono del tal Alexander o Alonso por otro -NUM009-. Se detallan muchas de las conversaciones intervenidas, así como el uso de cabinas telefónicas, la participación de un Alexander (gitano) y otro de acento árabe. Se añade que se habla en lenguaje simulado, el propio del tráfico de drogas, con algunas expresiones claras -"dos partidas no han llegado bien"-; y con ello se justifica la autorización judicial para este teléfono nuevo de Alexander (folios 46 y 47) y la prórroga con relación al móvil de Zapatones (folios 42 y 43).

6. Después, según aparece a los folios 51, 51 a), 51 b), 51 c) y 51 d), la policía aporta nuevas cintas máster y nuevos listados de llamadas. Al propio tiempo, de forma paralela, se va ampliando el plazo para el secreto de estas actuaciones -folios 32 y 54-.

7. A los folios 56 a 60 se encuentra otro largo oficio policial que revela la utilidad de esa operación, particularmente con relación al teléfono fijo de Zapatones, el de la tienda de objetos de caza, dado que se puede identificar a varios de los luego procesados, acusados y condenados -Juan Miguel, casado con Mariana-. Aparece en ellas un tal "Chapas" como quien realiza viajes a Madrid para traer la droga a Valencia, cuyo teléfono se interviene (auto de los f. 67 y 68), al tiempo que se concede prórroga por 15 días respecto de otro de los ya controlados (f. 63 y 64) y se envían al juzgado nuevas cintas originales (f. 73).

   Y así hasta el fin del tomo I de las entonces diligencias previas, donde figura una nueva comunicación policial - 20.1.1999- con sendos envíos de otras 22 cintas de las denominadas Máster tipo bobina, obtenidas de las conversaciones telefónicas cuyos números controlados se relacionan con expresión de los periodos de cada una de estas cintas, con los listados de llamadas correspondientes -folios 224 a 244-.

   Luego, el tomo II -folio 245 a 441- recoge otras actuaciones similares a las ya expuestas con nuevas intervenciones de otros teléfonos, bien de las mismas personas ya antes sospechosas de participación en este tráfico de drogas, bien de otras nuevas, con otras prórrogas, ceses, listados de llamadas, oficios de Telefónica Móviles, hasta la última de las anteriores al día central de las presentes actuaciones procesales -9.4.99-, que aparece a los folios 438 y 439 en que el mismo Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, da respuesta a otra larga comunicación policial del mismo día -8.4.99- con detalle de lo que de interés se va escuchando.

   Todo se va revelando, poco a poco, como necesario para poder localizar alguna entrega concreta que permitiera actuar a los agentes investigadores, lo que no se consigue hasta la tarde de ese día 9.4.99 en que tuvieron lugar varias detenciones con coetáneos y posteriores registros domiciliarios, lo cual ocupa las actuaciones procesales posteriores que se hallan reflejadas en los tomos III y siguientes. Este tomo III se inicia con otra solicitud policial para los registros domiciliarios de varios de los luego procesados y condenados, con actuación del Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia en calidad de juzgado de guardia -10.4.99- y continúa con otras -folios 465 y ss.- relativas a la detención de casi todos los luego condenados, practicadas en la tan repetida fecha del 9.4.99, con el resultado que queda sintetizado luego en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

   En los tomos posteriores del sumario aparecen nuevos listados de llamadas y ceses en intervenciones anteriores con relación a los teléfonos controlados antes, así como más entregas de cintas máster.

8. Con todo esto, a juicio de esta sala, queda de manifiesto, que hubo unas autorizaciones judiciales, motivadas por remisión a los repetidos oficios policiales, suficientemente detallados al respecto.

9. Cierto es que el juzgado autorizante de las intervenciones telefónicas tiene el deber de controlar, después de la correspondiente autorización judicial, cómo funciona el mecanismo policial al respecto establecido, control cuya falta tiene incidencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Este requisito quedó, en el caso presente, perfectamente cubierto a través de las muy frecuentes comunicaciones remitidas por los agentes jefes de la operación, que comprendió desde agosto de 1998 a abril de 1999, al Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia, comunicaciones en las que se iba dando cuenta del resultado de las audiciones con remisión de las cintas originales a la autoridad judicial, y también de los listados de las llamadas correspondientes.

10. Conviene dejar aquí claro que lo único que interesa, a los efectos de enjuiciar la suficiencia de la motivación de las resoluciones de autorización o prórroga de estas medidas judiciales limitadoras del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), son los datos que aparezcan antes del correspondiente auto ("ex ante") y no lo que luego aparezca en las actuaciones como resultado de la autorización acordada ("ex post"). Por ello no podemos tener en cuenta aquí la circunstancia de que toda esa complicada, y larga en el tiempo, operación policial -repetimos: de agosto de 1998 a abril de 1999- culminara con éxito: la aprehensión de importantes cantidades de cocaína y heroína, de algunas armas de fuego sin las licencias correspondientes y de muchos millones de pesetas; como tampoco, en sentido inverso, el que, por dudas del tribunal de instancia en relación con la participación en los hechos de D. Alfonso, el primero cuyo teléfono se intervino -folios 1 a 5-, éste en definitiva haya quedado absuelto tras una fundada acusación del Ministerio Fiscal, dudas basadas esencialmente en que al final este señor no aparecía conectado en esa compleja operación que tuvo lugar en esa fecha central en las presentes actuaciones procesales, la del 9.4.99.

11. Es muy frecuente que en estos casos de intervenciones telefónicas, la validez de lo actuado quede reducida a su eficacia como medio de investigación sumarial, de modo que el contenido de lo conversado en las comunicaciones controladas no llegue a constituir prueba de cargo, ordinariamente porque las investigaciones posteriores a tales intervenciones (declaraciones de los imputados, testificales, periciales, registros domiciliarios, etc.) permiten acreditar la existencia del delito y la participación en el mismo de las diferentes personas que han de ser acusadas.

    Sin embargo, en el caso presente no ocurrió así, como bien pone de manifiesto la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º que se dedica al estudio de este problema, concretamente en sus páginas 10 a 12, a cuyo contenido nos remitimos, limitándonos aquí a destacar lo siguiente:

    1. La policía a lo largo del procedimiento, envió al Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia todas las cintas originales (máster) grabadas en las diferentes intervenciones telefónicas con las que se hizo una selección que se trasladó a cintas cassettes ordinarias por parte del correspondiente servicio del decanato de los juzgados de esa ciudad que realizó las transcripciones mecanográficas necesarias al respecto, que en las presentes actuaciones forman una pieza separada dividida en fascículos que ocupa sendos tomos, uno por cada uno de los números telefónicos intervenidos con un total de 1624 folios.

    2. En el trámite sumarial se dictó una providencia -folio 2.016, tomo 9- con fecha 26.10.99 en la que se fijó un calendario para la audición de las diferentes cintas seleccionadas por el mencionado servicio del decanato, practicándose tales audiciones, a las que pudieron asistir los abogados de las partes, estando presente de hecho un letrado a cada una de tales diligencias de los folios 2041, 2043 a 2047, 2050, 2097, 2099 y 2012, con la particularidad de que respecto de ninguna de ellas ninguno de tales letrados asistentes hizo alegación alguna, sin que por nadie en momento alguno se hiciera protesta respecto de la identificación de las voces que aparecían en las mismas. La única de estas diligencias de audición a la que ningún letrado asistió, pese a haberlo podido hacer, fue la del folio 2046, practicada el día 12.11.99, la relativa a la escucha de las conversaciones en que intervino Dª Mariana. Cierto es, como alega en la presente alzada la defensa de esta señora, que esta diligencia del folio 2.046 no se encuentra firmada por el secretario, pero esto es sólo una omisión formal irrelevante, ya que nadie ha impugnado la realidad de lo que en tal actuación se hace constar. Las demás diligencias de esta clase, a las que acabamos de referirnos (folio 2.041 y ss.) sí se encuentran firmadas.

    3. Luego, en el juicio oral, conforme lo había solicitado el Ministerio Fiscal, se produjo la audición directa de los pasos que de interés consideró tal ministerio público en el interrogatorio de aquellos acusados cuyas voces habían sido grabadas, pasos tomados de las correspondientes cintas máster. En cada uno de tales interrogatorios, en los que, como es obvio, pudieron intervenir las defensas, el Ministerio Fiscal fue preguntando por los extremos que estimó de interés respecto del papel acusatorio que en el proceso estaba desempeñando.

       En tal trámite se negó a contestar a todas las preguntas del Ministerio Fiscal la mencionada acusada Dª Mariana, ante lo cual esta parte acusadora hizo constar las preguntas que habría realizado a dicha señora, así como también dejó designados los diferentes pasos del teléfono NUM010 que habrían sido escuchados en dicho plenario si esta acusada hubiera accedido a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal. Así consta al folio 17 de la transcripción mecanográfica del acta del juicio oral unida en otra pieza separada al presente procedimiento.

       Antes -folios 15 y 16 de la mencionada transcripción- había sido interrogado Juan Miguel tras la audición de los pasos correspondientes a él, señalados por el Ministerio Fiscal, contestando a todas ellas diciendo que no reconocía su voz, cuando antes, en las audiciones sumariales a que nos acabamos de referir su letrado no había realizado al respecto alegación ni protesta alguna, con lo cual no había sido necesaria la práctica de ninguna actuación pericial de identificación de voces que, de otro modo, la parte acusadora habría podido proponer. Llega un momento en ese interrogatorio en que Don (Juan Miguel) indica que no es necesario continuar la audición de cintas ya que no reconoce su voz, el Ministerio Fiscal indica los pasos que tendrían que haberse escuchado de no haberse producido tal negativa. La defensa de este procesado dice que no se pueden tener por escuchadas si no se produce la audición y propone que, si se quiere evitar la audición, el Ministerio Fiscal renuncie a esta prueba; el Ministerio Fiscal dice que no renuncia y quedan indicados los pasos que se habrían escuchado de no haberse negado D. Fermín a continuar en este trámite de escucha de lo grabado relativo a la participación de esta persona en las conversaciones telefónicas intervenidas.

    4. Como conclusión de todo lo expuesto, hemos de decir aquí que consideramos correcto lo acordado en la sentencia recurrida respecto de la validez del contenido de estas conversaciones telefónicas grabadas en cuanto prueba de cargo en el presente procedimiento. Repetimos: nos remitimos al fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida donde se razona de modo pormenorizado sobre esta cuestión.

12. Se dice en el recurso formulado por la defensa de Dª Mariana que no se aportaron las cintas originales en el momento de solicitarse las prórrogas. Pero esto no era necesario. Lo importante al respecto es hacer constar en la comunicación policial dirigida al juzgado datos concretos y objetivos que puedan servir a la autoridad judicial para fundamentar la correspondiente orden de continuación de la medida de intervención telefónica. Y esto aparece sobradamente cumplido en el caso presente en el que, en cuantas peticiones de prórroga ha formulado la policía, se ha detallado, en forma minuciosa y correctamente comentada, el contenido de varias de las conversaciones controladas que en cada caso han ido dejando de manifiesto la necesidad de continuar con la mencionada medida judicial.

13. En el motivo 1º del recurso de D. Juan Miguel se dice (página 14), con relación a dos autos de los muchos que se acordaron en este procedimiento sobre prórrogas de intervenciones telefónicas, que se dictaron fuera de plazo, concretamente los que aparecen a los folios 189 y 305.

    Contestamos diciendo simplemente que no es así y para comprobarlo basta con que examinemos respectivamente las resoluciones de los folios 146 y 261.

    Quedan así desestimados el motivo 1º del recurso de Alexander y Rocío, los 2º y 3º del formulado por Dª Mariana y el 1º y 2º de D. Juan Miguel.

En el motivo 2º del recurso formulado por D. Alexander y Dª Rocío, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia.

Contestamos así:

1. En primer lugar, a la vista de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, no cabe argumentar, con referencia a la presunción de inocencia, en base a anomalías respecto de las intervenciones telefónicas: no es posible aplicar aquí el del art. 11.1 LOPJ. La eficacia de lo averiguado por las conversaciones telefónicas intervenidas, como medio de investigación sumarial y como medio de obtención de prueba de cargo, ya ha quedado razonada.

2. Por tanto, hay que considerar válido el uso de lo que la sentencia recurrida llama prueba directa, esto es, el contenido de las conversaciones telefónicas comprometedoras (página 14 de la sentencia recurrida en el párrafo inicial de su fundamento de derecho 3º). La Audiencia Provincial escuchó las cintas máster en los pasos que se indican en la página 18 del texto mecanografiado del acta del juicio oral, en las declaraciones de los dos cuyo recurso estamos ahora examinando (Alexander y Rocío), que se dicen referidas a las llamadas de taxis para la llegada a su casa, y posterior salida, de la pareja de sudamericanos que traía la droga que estaban esperando. Sobre estas llamadas también declaró en el plenario el testigo policía nº NUM005, jefe de la operación policial en esta tarde-noche del 9.4.99. En la página 34 de la mencionada transcripción aparece como parte de lo declarado por este testigo: "Luego llamaron a un taxi y Alexander lo para y avisa a los sudamericanos, quienes más tarde fueron interceptados y detenidos. Él fue testigo presencial de todos estos hechos". Y después: "Mariana es conocida como Santa. Hubieron (sic) llamadas entre Rocío y Mariana y dicen que lo limpien todo". Y en la página 36: "Él presenció lo de la tarde del día 9 de abril"; "tenía conocimiento diario de las conversaciones intervenidas"; "hay ocasiones en que se habla de venta de vehículos, en las que en el contexto se traslada que están refiriéndose a temas de droga"; "a excepción de Zapatones (absuelto luego), ninguno de los otros acusados tenía actividad laboral. Al menos no lo vieron en el lapso de diez meses"; "estuvo en la CALLE000 entre el NUM003 y el NUM004, en medio de la calle, estaba en una furgoneta".

3. También reputamos válida la prueba indirecta que en este punto aparece razonada a continuación en la misma página 14 de la sentencia recurrida en la que se dicen los siguientes hechos básicos:

   1. Que dichos dos acusados, Alexander y Rocío, residían en la vivienda de la CALLE000 nº NUM004, dato aceptado por tales acusados. A lo que hay que añadir que esa tarde allí estaban los dos, lo que tampoco nadie ha negado.

   2. Fue en esa vivienda donde entró y luego salió el acusado (Eloy) que llegó allí en el Renault 11, el que salió de tal casa nada más llegar la pareja de colombianos y a quien se le ocupó la canastilla de bebé que contenía los 903 gramos de cocaína que ocupó la policía en el interior de ese coche (en la canastilla citada) tras una breve persecución inmediatamente después de salir de tal nº NUM004.

   3. Igualmente fue desde CALLE000NUM004 desde donde llamaron a la referida pareja colombiana, que se había dirigido a la casa de enfrente, al nº NUM003 (domicilio de Fermín y de Mariana) a donde habían llegado en taxi.

   4. La misma casa (nº NUM004) desde donde llamaron a otro taxi para que se ausentaran tales dos sudamericanos.

   5. Esta pareja tomó el taxi que, como hemos visto paró Alexander quien los avisó para que se subieran al vehículo.

   6. En ese vehículo iba Casimiro, el varón colombiano que fue llevado a Comisaría donde se le aprehendió la cantidad de 1.358.000 pts. oculta en sus zapatos.

      Este último dato, como luego veremos, lo admitió como cierto el propio Casimiro que al respecto dio la explicación que estimó oportuna y que la Audiencia Provincial no creyó.

      Los otros cuatro hechos básicos anteriores (2º, 3º, 4º y 5º) aparecen acreditados por las manifestaciones de los testigos policías que declararon en el juicio oral y nos dice la propia sentencia recurrida: los números NUM005, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014, particularmente el primero que, como ya ha quedado expuesto, era el jefe de la operación y pudo ver desde su privilegiada situación -en la misma calle, dentro de una furgoneta- cómo se desarrollaron las entradas y salidas de quien trajo la droga -Casimiro- y quien se la llevó -Eloy-, así como el movimiento de los referidos coches.

   7. Por último, se refiere el tribunal de instancia a "los medios económicos de que disponían para vivir con desahogo, si no con lujo, a pesar de la nula actividad laboral desempeñada". Nos dice la propia sentencia recurrida que esto se acreditó por las declaraciones de los funcionarios de policía que declararon en el juicio oral, refiriéndose a las manifestaciones, ya referidas del nº NUM005, el jefe del grupo que allí estaba vigilando, que oyó cada día las conversaciones telefónicas intervenidas y declaró, como acabamos de decir que "a excepción de Zapatones, ninguno de los otros acusados tenía actividad laboral. Al menos ellos no lo vieron en el lapso de tiempo de 10 meses" (página 36). Sobre este mismo extremo aparece como prueba documental los informes económicos relativos a Rocío (folios 1656 a 1658), a cuyo nombre figura un Fiat-tipo matriculado en 1989 y cuatro operaciones bancarias por importe de 1.000.000 pts., 460.000, 500.000 y 1.1000.000; y a Alexander (folios 1650 a 1655) con cinco vehículos, un Ford-Granada de 1983, un Renault-21 de 1987, un Renault-12 de 1972, un Seat-Ritmo de 1982 y un Renault-4 sin fecha; aparte de la titularidad de un local comercial en el bajo del nº NUM004 de la CALLE000 y de una vivienda, donde ocurrieron los hechos aquí examinados, sita en el piso alto del mismo nº NUM004.

      Todo ello revelador de ese modo de vivir con desahogo, si no con lujo, al que se refiere la sentencia recurrida.

      A la vista de lo que acabamos de exponer, nos parece razonable que la sala de instancia haya inferido de este conjunto de 7 hechos acreditados la implicación de dicho matrimonio en la trama de tráfico de drogas que estamos examinando, concretamente de lo relativo a su intervención en la traída a su casa de los 903 gramos por parte de Casimiro para entregarlos inmediatamente a Eloy que los recogió en el mismo domicilio a cuya salida y, tras un breve trayecto en un Renault-11, fueron ocupados por la policía.

4. Asimismo hay que añadir aquí que, como se deduce de lo dicho en la sentencia recurrida - página 15- a propósito de la condena de María Inmaculada, hay otros dos hechos indiciarios, a añadir a los anteriores, que justifican la extensión de esta condena a la droga -3.358 gramos de cocaína y 3.793 gr. de heroína -hechos probados página 8- encontrada en el domicilio de esta última señora:

   1. Se dice en el mismo relato de hechos probados que a la misma hora en que en esa tarde del 9.4.99, salió el taxi con la mencionada pareja de colombianos de esa casa nº NUM004 de la CALLE000, se vio abandonar esa misma vivienda a una chica de etnia gitana de unos 20 años, que no pudo identificarse y que ya había hecho esa misma tarde, otras entradas y salidas en ese domicilio (nº NUM004). Iba tal joven acompañada de un niño de unos dos años, arrastrando precipitadamente un carrito de compra dirigiéndose por la calle Carlos Ros hasta que se perdió de vista, regresando minutos después con el mismo niño pero sin el carro. Se dice en esa página 15 de la sentencia recurrida que hubo varios carritos de compra desde tal vivienda en dirección a la casa de María Inmaculada. Acreditado esto por la declaración del tan repetido funcionario NUM015, jefe de la operación (páginas 34 y 35).

   2. El hecho, reconocido por los propios interesados, de que María Inmaculada trabajaba todos los días en casa de Alexander y Rocío como asistenta para ayudar en la limpieza de la vivienda (págs. 7 y 18 de la transcripción mecanográfica del acta del juicio oral).

5. Por último, conviene dejar dicho aquí que, a juicio de esta sala, tiene tal fuerza de convicción la prueba de indicios del anterior apartado C), completada con la del D), que incluso prescindiendo de esa otra, designada por la Audiencia Provincial como prueba directa -página 14 de la sentencia recurrida-, quedaría justificada la condena de Rocío y Alexander en los términos en que se pronunció la sentencia recurrida.

   Hay que desestimar estos dos motivos del recurso de D. Alexander y Dª Rocío.

   Recurso de D. Eloy.

Este señor viene condenado porque en el Renault-11 que conducía se hallaron 903 gramos de cocaína de una pureza comprendida entre el 81'77 % y el 76,7% valorada en 54.091 ¤ (9 millones de pesetas). Se le impusieron las penas de 6 años de prisión y 50.000 ¤ de multa.

En el único motivo de este recurso, al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP en relación con el art. 66, regla 1ª (ahora regla 6ª). Impugna la cuantía de tal sanción.

Se dice que no consta mención alguna para la individualización de la pena que aparece directamente en el fallo de la misma sin que en los fundamentos de derecho se razone por qué se le impuso una pena notablemente superior al mínimo legalmente previsto. Se refiere sólo a la pena de prisión porque la de multa se concretó en una cifra -50.000 ¤- que incluso no alcanza el mínimo a imponer según este art. 368.

Tiene razón el recurrente. Es obligado motivar la cuantía de la pena cuando ésta se aparta del mínimo previsto en la ley, por exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 en aplicación concreta de lo exigido en el art. 120.3 sobre motivación de las sentencias en general, para dejar de manifiesto que la resolución judicial no es arbitraria (art. 9.3, todos de la CE). Y tal obligación no ha quedado aquí cumplida, pues el fundamento de derecho 9º de la sentencia recurrida, únicamente, hace una relación de las penas a imponer a cada uno de los que condena con cita solamente de las normas penales que determinan en máximo y el mínimo previsto para cada uno de los delitos. Y así, con relación a Eloy nos dice que la pena de prisión puede alcanzar desde tres a nueve años acordando sancionar con seis (página 21).

Como no existen circunstancias atenuantes ni agravantes, tenía que haberse aplicado la antigua regla 1ª del art. 66 (ahora regla 6ª) que permite recorrer la pena en toda su extensión y señala dos criterios al respecto: las circunstancias personales del reo, que no conocemos, salvo la carencia de antecedentes penales, y la mayor o menor gravedad del hecho, que en el caso aquí examinado viene determinada por la importancia de la cantidad de droga ocupada: los referidos 903 gramos de cocaína de una riqueza comprendida entre el 81,77% y el 76,7% como acabamos de decir. Los 750 gramos de esta sustancia en estado de pureza llevan consigo la aplicación del tipo agravado del art. 369.3º. Como la cantidad ocupada en poder de Rodrigo se aproxima a tales 750 gramos, hemos de considerar justificada la pena aquí impuesta, justo en la mitad del recorrido entre los tres y los nueve años. Si se hubieran rebasado esos 750 gramos la pena mínima a imponer habría sido la de nueve años de prisión.

Así razonamos nosotros esta cuantía de la pena, subsanando de este modo la omisión denunciada en el presente recurso, tal y como venimos haciendo en esta sala cuando, como en este caso, pese a no existir la motivación ordenada en nuestra Constitución, en el texto de la propia sentencia recurrida se encuentran datos que permiten conocer la razón por la que se impuso la correspondiente sanción.

Rechazamos este motivo único del recurso de D. Eloy.

Recurso de D. Casimiro.

Este señor viene condenado por haber traído los 903 gramos de cocaína a casa de Alexander y Rocío -CALLE000NUM004 en esa tarde del 9.4.99-, droga que recogió Eloy a quien luego le fue aprehendida.

El recurso de Casimiro se funda en un solo motivo, acogido al art. 5.4 LOPJ y alegando infracción de su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE. Se examina la prueba practicada al respecto, el contenido de diferentes conversaciones telefónicas, declaraciones de varios policías y de otros coacusados, en las cuales para nada parece Casimiro, con la pretensión de hacer ver que éste es una persona ajena al tráfico de drogas aquí perseguido, a quien nadie conoce de antes y que sólo aparece en esa tarde del 9.4.99.

Cierto es todo esto; pero ello no es obstáculo para que hayamos de considerar correcta su condena mediante la prueba de indicios que, sobre la base de lo afirmado como hechos probados en la sentencia recurrida respecto de la actuación de este señor y de su acompañante Ana María (pág. 7) y de lo razonado en los párrafos 2 y 3 del fundamento de derecho 4º (pág. 16), analizamos a continuación:

1. Son hechos básicos determinantes de la condena de Casimiro los ocurridos en unos pocos minutos en esa tarde del 9.4.99, que enumeramos a continuación por orden cronológico:

   1. Casimiro y Ana María llegan en un taxi a la CALLE000 y, tras dirigirse primero al nº NUM003, son llamados y se introducen en el nº NUM004.

   2. Allí estaba esperando, desde hacía más de hora y media, Eloy, que había acudido al piso de Rocío y Alexander -el nº NUM004- y entraba y salía del mismo mientras su esposa Antonia permanecía a la puerta del inmueble. Momentos después de la llegada de Casimiro y Ana María abandonaron el lugar Eloy, que depositó un bolso-canastilla en la parte de atrás de un Renault-11, y Catalina que con un bebe en brazos se sitúa en el asiento delantero derecho. Conduce el coche Eloy, lo sigue la policía, lo detienen a los cinco minutos y encuentran en la mencionada canastilla los referidos 903 gramos de cocaína.

   3. Fue breve la estancia de la pareja de colombianos (Casimiro y Ana María) en la casa del nº NUM004: unos seis minutos después de marcharse Eloy y Catalina, en otro taxi se van aquellos dos. La policía los sigue en otro vehículo, interceptan el taxi y detienen a la pareja trasladándola a Comisaría.

   4. En comisaría registran a Casimiro y le encuentran, oculta en sus zapatos, la cantidad de 1.358.000 pts.

2. Los tres primeros hechos básicos han quedado probados por las declaraciones de algunos de los policías que participaron en la operación que había sido preparada en la operación que había sido preparada como consecuencia del conocimiento de la llegada de droga desde Madrid a ese lugar, concretamente los nº NUM005 (páginas 33 a 38, salvo la 35), el jefe de los funcionarios que, como ya hemos dicho, estaba allí actuando bien situado en esa misma calle, a la altura de tales números 38 y 71 en el interior de una furgoneta; los números NUM013 y NUM014 (págs. 41 y 42), quienes interceptaron el taxi y detuvieron a la citada pareja de sudamericanos para trasladarlos a las dependencias policiales; y los números NUM011 y NUM012 (págs. 39 y 40, todas de la transcripción mecanográfica de acta del juicio oral unida en pieza separada), los que detuvieron a Eloy y a su esposa en el Renault-11 con los 903 gramos de cocaína.

   La realidad del cuarto de tales hechos básicos -aprehensión de 1.358.000 pts.- ha sido reconocida por el propio Casimiro en sus declaraciones del juicio oral (pág. 6 de tal transcripción) diciendo que lo llevaba en los bolsillos y que, cuando lo introdujeron en la celda en comisaría, se lo metió en los zapatos para que no se lo quitaran añadiendo que había venido a Valencia para hacer un favor a un amigo que tenía que cobrar una deuda por venta de joyas.

3. A la vista de tales cuatro hechos, acreditados conforme los consideró el tribunal de instancia, nos parece razonable la inferencia que sobre ellos construyó la sentencia recurrida para afirmar que Casimiro fue la persona que llevó la cocaína, al menos esos 903 gramos que estaba esperando Eloy, a casa de Alexander y Rocío.

   La actitud de espera de Eloy que terminó con la llegada de Casimiro, así como el que este último llevara a la salida del domicilio de tal matrimonio esa importante cantidad de dinero permiten que nosotros, ahora en casación estimemos que la Audiencia Provincial dispuso de prueba razonablemente suficiente para condenar a D. Casimiro como lo hizo, esto es, como transportista de esa droga que en el domicilio de Alexander y Rocío estaba esperando Eloy. Entre tales hechos básicos y esta conclusión hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como exige ahora el ya citado art. 386.1 de la nueva LEC.

   No es obstáculo para tal apreciación la diferencia de valor entre los 9 millones de pesetas en que se ha determinado el valor de los citados 903 gramos y el 1.358.000 que llevaba consigo Casimiro cuando se le detuvo. Hay que considerar normal que entre suministradores y receptores de esta mercancía ilícita haya cuentas pendientes y los pagos se vayan haciendo conforme a los momentos y cantidades previamente acordados.

   Tampoco impide la razonabilidad de la mencionada prueba de indicios la circunstancia de que nadie hablara de que Casimiro o su acompañante Ana María llevara algún bolso o equipaje que pudiera contener esa mercancía ilícita. No abultan mucho 903 gramos de cocaína: fácilmente podían haberlos llevado guardados tales personas en sus bolsillos o entre sus ropas.

   Hay que desestimar este motivo último del recurso de D. Casimiro.

   Recurso de D. Fermín.

Viene condenado de la Audiencia Provincial de Valencia porque, en un registro realizado en su domicilio por la policía con autorización judicial y la debida asistencia del secretario del juzgado correspondiente, se encontró un revólver, calibre 38 especial, con cañón de dos pulgadas en perfecto estado de funcionamiento, cinco cartuchos aptos para dicho arma y otros dos cartuchos más de otro calibre, según el último párrafo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Como ya hemos dicho venía acusado también por blanqueo de dinero y resultó absuelto.

Por estos hechos se sancionó a dicho Fermín como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 564.1.1º CP a la pena mínima permitida al respecto: 1 año de prisión. Y ahora recurre en casación por un solo motivo, amparado en el art. 5.4 LOPJ, en el que también se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Se le condenó -párrafo 1º del fundamento de derecho 6º- porque el revólver cargado con munición fue hallado en su casa y porque la sala de instancia no creyó la explicación que al respecto dio el hermano menor de dicho Fermín, persona en cuyo poder se encontró el arma.

Este joven -18 años dijo tener cuando declaró en el juicio oral- manifestó (pág. 29 de la tan repetida transcripción del acta) que el día en que detuvieron a su hermano Fermín, vio llegar a unos policías en un coche, por lo que se asustó y fue al piso de arriba a recoger el dinero y la pistola, yendo después a la terraza para tirar el arma, lo que impidió un policía que llegó allí en ese momento. Añade que el policía la cogió en la terraza de la habitación de su hermano.

Sobre este mismo incidente declaró el policía nº NUM016 (págs. 32 y 33) quien nos dice que cuando entró en la casa vio a un chico joven salir corriendo y el lo siguió observando cómo intentaba arrojar el arma al chalet contiguo, ante lo cual él le pidió el arma y el joven se la entregó.

Fermín, cuando declaró en el juicio oral, dijo desconocer lo relativo al arma que se encontró en su casa (pág. 7).

No obstante, a la vista de lo expuesto, esta sala no tiene otra opción que desestimar este recurso. En la diligencia de registro practicada en el domicilio de Fermín, que aparece documentada a los folios 990 a 997 (tomo V), en su parte inicial manuscrita, el secretario judicial nos cuenta el incidente al que acabamos de referirnos en el que intervinieron el mencionado policía y el citado hermano con la precisión de que dicho hermano, era menor de edad y que el arma, que se encontraba cargada, quedó intervenida y en poder de la policía.

Si a esto último unimos esas dos manifestaciones testificales que acabamos de reseñar, hemos de entender que hubo prueba de cargo lícitamente obtenida y aportada al procedimiento que ha de considerarse razonablemente suficiente para justificar la mencionada condena de D. Fermín.

Una condena con esta prueba no vulneró el derecho a la presunción de inocencia.

Hay que desestimar también este motivo único del recurso del citado D. Fermín.

III.