STS 183/2005, 18 de Febrero de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:642/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:183/2005
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. No se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez ordinario. La ausencia de autorización judicial o del interesado en las diligencias de investigación policial de un hecho delictivo que justificaba la inspección de un automóvil, no implican vulneración de derechos constitucionales. La no notificación del nombramiento de los peritos a los acusados no conlleva la nulidad de la pericial. El recurrente aportó un elemento decisivo para el plan, favoreciendo el acto de tráfico, y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor de un delito consumado. No puede calificarse de indebidas las dilaciones de la causa motivadas por actuaciones procesales de competencia, de orden publico, y por la conducta de algunos de los imputados. Concurren todos los elementos para apreciar la concurrencia de la circunstancia de organización. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Rafael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que condenó al acusado, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Isla Gómez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Aracena, incoó Procedimiento Abreviado con el número 26 de 2003, contra Rafael y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Primera, con fecha 22 de enero de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Miembros del Grupo Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil, tuvieron conocimiento de que Rafael , había alquilado una nave industrial situada en lugar próximo al cementerio de Torres de Cotillas, donde se realizaban tareas relacionadas con el tráfico de drogas por lo que en los días previos al 23 de octubre de 1998, montaron un servicio de vigilancia estática para comprobar las actividades que se hacían en su interior, y así oyeron como procedente del interior se escuchaba trabajar a operarios con máquinas de cortar, por lo que sospechando que preparaban los bajos fondos del camión, permanecieron allí hasta que en la tarde del día 23 de octubre de 1998, vieron salir de la nave el camión cabeza tractora marca Volvo F. 12, matrícula M-0741-KL, propiedad de la empresa, «Bahnas y González» y el semiremolque frigorífico T-0218-R, alquilado a la entidad Novoa e Hijos, que siguiendo las instrucciones del acusado Rafael y el conductor, un acusado que ahora no se juzga, se dirigió hacia Marruecos para cargar el hachís, por lo que los funcionarios de la Guardia Civil, siguieron hasta Algeciras, donde embarcó con dirección a Marruecos a las 10'30 horas del día 24 de octubre.

El camión y el semiremolque regresaron el día 7 de diciembre de 1998, con una carga de 540 cajas de pulpo congelado, además del hachís en el doble fondo, permaneciendo en la nave de Bahnas y González hasta la mañana del día 9 de diciembre de 1998, de la que salió a las 16 horas con dirección a El Rosal de la Frontera, donde fue interceptado el camión sobre las 23,45 horas, por miembros de la GIFA de la Guardia Civil de Murcia que le venían siguiendo en la carretera N- 433, ante la evidencia de que se dirigían a Portugal. La circulación del camión con la droga, fue controlada con la autorización del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Murcia.

El camión fue registrado en presencia del propietario y arrendatario que lo autorizaron y quien hizo saber a los agentes de la G. Civil, que el fondo del remolque había sido manipulado, por lo que procedieron a taladrarlo comprobando como en su interior se contenían 46 sacos con 860 paquetes que contenían sustancia que pesada y analizada resultó ser hachís con un peso de 894 kg Con un porcentaje de tetrahidrocannabinol de 11'38% y un valor en el mercado clandestino de 1.074.609 euros. Droga que fue destruida con autorización judicial.

La nave alquilada por el acusado Rafael , donde se realizó el doble fondo al camión, fue registrada con autorización judicial y consentimiento de su arrendador, comprobando como en su interior se encontraban los siguientes camiones:

· un camión marca Renault 340 con núm. de bastidor NUM000 sin placa de matrícula.

· un semiremolque marca FUENHAUF con núm. Bastidor NUM001 y matrícula ZI-....-H .

· un camión Scania 142M con núm. Bastidor NUM002 , matrícula RI-....-RY .

· Un camión marca DAF 95-400 con núm. De bastidor NUM003 . Al que el acusado había retirado su matrícula legítima colocándole la matrícula W-....-BW que corresponde a un Opel Corsa.

· Un Semiremolque marca MIROFRET con núm. De bastidor NUM004 , matrícula DE-....-D que se corresponde con un semiremolque P2V115 basculante.

Igualmente se hallaron un destonillador y una pata de cabra, con restos de pintura azul así como un bote de la misma pintura de la marca titanlux, que fue debidamente contrastada con la pintura del suelo donde se confeccionó el doble fondo, resultando ser coincidentes tanto la pintura como el tono del color con el utilizado en el camión.

En la nave y los camiones se halló la siguiente documentación:

-Un permiso de circulación del vehículo W-....-BW y dos permisos de circulación del mismo vehículo DE-....-D , supuestamente expedidos por Jefatura de Tráfico de Murcia, que resultaron no ser auténticos.

-Tres certificados internacionales de seguros de los vehículos DE-....-D , y W-....-BW , supuestamente expedidos por la Cía Mapfre, que resultaron no ser auténticos.

-Dos tarjetas de transporte de los vehículos W-....-BW y R-....-RK , supuestamente expedidas por la Delegación Regional de Transportes de Murcia y que resultaron no ser auténticos.

Se hallaron sin colocar en ningún vehículo, la placa de matrícula F-....-F que es la matrícula legítima del vehículo semiremolque Mirofret estacionado en la nave, así como las siguientes placas de matricula: WO-....-WW ; Y-....-YM ; BO-....-.... .

SEGUNDO

No consta que en los hechos descritos participara el acusado Carlos Ramón .

TERCERO

El acusado Rafael pertenece a una organización dedicada a la introducción en España de Sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, Hachís, desde Marruecos, teniendo encomendada la tarea de preparar los fondos de los camiones en que posteriormente se va a cargar la mercancía camuflada para su distribución posterior, por otro de los acusados a quien ahora no se juzga.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: En atención a lo expuesto EL TRIBUNAL HA DECIDIDO:

ABSOLVER A Carlos Ramón de los delitos contra la salud pública y falsedad del que venía siendo acusado. Declarando de oficio una quinta parte de las costas causadas.

CONDENAR a Rafael como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perteneciente a una organización criminal, delito ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de importador o transportista de mercancías. Así mismo le condenamos como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de importador o transportista de mercancías. Y al pago de un quinto de las costas causadas.

No nos pronunciamos por ahora del resto de las costas causadas.

En cuanto al comiso, no procede decretar el de los camiones por pertenecer a terceras personas ajenas a la ejecución del delito.

Provéase en las piezas de situación personal del resto de los acusados su rebeldía expidiéndose las oportunas requisitorias.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que ya ha sido destruida.

Cancélese la pieza de responsabilidad civil de Carlos Ramón .

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que hubiese estado detenido o preso por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por Rafael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. se invoca vulneración de los arts. 18 y 24 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se invoca la indebida aplicación de los arts. 368, 369, 390 y 392 CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim.

CUARTO; QUINTO; SEXTO: y SEPTIMO.- Renuncia el recurrente a su formalización.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de febrero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero del recurso de casación, interpuesto por Rafael denuncia infracción de Ley, al infringirse precepto constitucional, conforme a lo previsto en el art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. por entenderse vulnerados los arts. 18 y 24 CE.

Divide el recurrente el motivo en varios apartados que deben ser analizados por separado: vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley reconocido en los arts. 24.2 y 117.3 y 4 CE; derecho a un proceso con todas las garantías que declara el art. 24.2 CE; derecho a que la policía judicial actúe en todo momento bajo dependencia directa de los Jueces tal como declara el art. 126 CE; derecho a la inviolabilidad de domicilio reconocido en el art. 18.2 de dicha Carta Magna; y derecho de defensa que prescribe el art. 24.1 de la misma.

En primer lugar insiste en la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley (art. 24.2 y 117.3 CE), alegación formulada al inicio del juicio oral, conforme a lo previsto en el art. 786.2 en relación con el art. 661 LECrim. articulo de previo pronunciamiento como declinatoria de jurisdicción, al considerar que la Sala enjuiciadora no resultaba competente para conocer del asunto, sino que debía ser la Audiencia Nacional, conforme el art. 65 LOPJ, que declara que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá: d) tráfico de drogas o estupefacientes ... siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.

Considera el recurrente que estos presupuestos concurren en el supuesto de autos pues el delito por el que acusó el Ministerio Fiscal y fue condenado fue el de tráfico de drogas, en concreto hachís, se ha aplicado la agravación del art. 369.6 CP, pertenencia a una organización o asociación, y el delito ha producido efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias, en concreto, Murcia, Cádiz y Huelva.

El motivo deviene improsperable.

El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Todos estos requisitos concurrían, sin duda, en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva cuando enjuició los hechos de los que el presente Recurso trae causa.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC. 43/84, 8/98, 93/98, 35/2000).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10.

SEGUNDO

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991, con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica (STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohiben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE, guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

En el supuesto que examinamos, de acuerdo con la doctrina que se acaba de dejar expresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez especial, y es que además, por los propios razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, no era absurdo ni arbitrario entender que eran los Juzgados de Instrucción de Huelva los competentes para instruir estas diligencias y buena prueba de ello es que en esta Sala se ha mantenido, en varias resoluciones, ese mismo criterio y aunque la interpretación que se sustenta en el recurso pudiera también ser defendible, ello en modo alguno hubiera supuesto la vulneración del principio del Juez predeterminado por la Ley que se invoca en el motivo, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de conservación de los actos procesales (art. 242 LOPJ), en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan al sistema como también sostiene gran parte de la doctrina a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones (STS. 10.12.2003), pues la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer de los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes -art. 65.1 d) LOPJ. y la de los Jueces Centrales para instruir las causas correspondientes -art. 88 LOPJ- está condicionada a dos circunstancias que deben concurrir cumulativamente: la comisión del delito por bandas o grupos organizados y la producción de efectos -por el delito- en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales. En el caso sometido a enjuiciamiento el primer requisito es cuestionado por el propio recurrente en el motivo segundo, y en cuanto al segundo está ausente. Lo que a estos efectos importa no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que estos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas Audiencias, lo que no ha acaecido en el caso que se analiza en que se trata del transporte por un camión de una partida de droga, vehículo que tiene que transitar por distintos lugares, desde su acondicionamiento en Torres de Cotillas, perteneciente al partido judicial de Molina de Segura (Murcia), hasta Cádiz, en concreto Algeciras, desde donde partió para Marruecos, y regresó a la misma localidad, ya con la carga del hachís, hasta finalmente Rosal de la Frontera ya en la Provincial de Huelva, donde fue interceptado y se practicó un primer registro, y Santa Barbara, donde fue llevado y se realizó un segundo registro en el que descubrió la droga, lo que determino la competencia del Juzgado de Valverde del Camino, partido judicial donde se aprehendió dicha sustancia, y en el que entiende cometido el delito contra la salud pública a los solos efectos de determinar la competencia territorial, al configurarse como delito de riesgo y no de resultado.

En consecuencia el enjuiciamiento de los hechos por parte de la Audiencia Provincial de Huelva responde a una interpretación razonable de las reglas de competencia, lo que en cualquier caso excluye la infracción constitucional denunciada del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley.

TERCERO

En segundo lugar denuncia la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley a un proceso con todas las garantías, art. 242 y 117.3 y 4 CE.

Considera el recurrente que conforme el art. 263 bis LECrim. es el Juez de Instrucción competente el que podrá autorizar la circulación o entrega vigilada y el Juez competente debe determinarse en función del territorio donde se realice una actividad delictiva conforme la norma prevista en el art. 14 LECrim. Pues bien, de la solicitud inicial que realiza la Guardia Civil el 26.10.98 (folios 1 y ss.) se deduce que la petición de vigilancia y entrega controlada de vehículo se formula por su creencia de haberse realizado una labor de preparación de un camión en una nave sita en la Torres de Cotillas (Murcia) el cual fue seguido por los Agentes informantes a través de Almería, donde en la localidad de Chirivel, su conductor se entrevistó con persona presuntamente relacionada con actividades ilícitas, para terminar embarcando rumbo a Marruecos desde el Puerto de Algeciras lugar en el que se esperaba su vuelta.

Por ello, los posibles fueros determinantes del Juez ante el que se debía solicitar la autorización de vigilancia y entrega controlada serán: Juzgados en Molina de Segura (Murcia), partido al que pertenece Torres de Cotillas; Juzgado de Almería al que pertenezca Chirivel, o bien Juzgado de Algeciras-Cadiz y sin embargo la Guardia Civil formuló su petición ante el Juzgado manifiestamente incompetente como era el de Murcia capital, cuyo Juzgado nº 4, el mismo día 26.10.98, dictó auto acordando la entrega controlada del vehículo para a continuación dictar auto de inhibición a favor del Juez Decano para su reparto, no obstante lo cual con fechas 29.10, 2.11.19.-11.98, dictó a petición de la Guardia Civil sucesivas prórrogas de dicha autorización, y el 10.11.98, a solicitud de la fuerza actuante, acordó el registro del vehículo que había sido intervenido en Rosal de la Frontera (Huelva) "como consecuencia la lógica y necesaria de la entrega controlada ya acordada, para finalmente inhibirse el 19.11.98 al Juzgado nº 6 de dicha capital, inhibición que no fue aceptada por este último, y que previo informe del Ministerio Fiscal determinó una nueva inhibición al Juzgado de Molina de Segura el 26.11.98, y llegados los autos a este Juzgado, nuevo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de no ser éste competente, sino el del lugar del comiso de la sustancia ilícita.

Mientras tanto todos los actos de vigilancia, seguimiento y entrega controlada del camión, así como el registro se han practicado en virtud de acuerdo de un Juzgado manifiestamente incompetente en clara vulneración de lo previsto en el art. 263 bis en relación con el art. 14 LECrim., por lo que conforme a los arts. 11.1, 238 y 240 LOPJ. procede declarar la nulidad de aquellas resoluciones de vigilancia y entrega controlada dictadas por el Juzgado de Instrucción 4 de Murcia, del auto de registro de 10.11.98, así como practica del mismo del camión intervenido y de tales diligencias policiales practicadas como consecuencia de las anteriores..

Lo cierto es que el art. 275 LOPJ. permite a los Jueces realizar cualesquiera diligencias de instrucción penal en lugar no comprendido en territorio de su jurisdicción, cuando el mismo se hallase próximo y ello resultare conveniente.

El tema "decidendi" en relación a los requisitos domiciliarios, cuya aplicación analógica a otros supuestos similares como el presente de entrega y vigilancia controlada debe admitirse, está recogido en sentencias de esta Sala de 8.9.2000, 28.2.97 y 22.5.95, en esta última se dice: Se funda esta dirección impugnativa en el dato real de que el auto habilitante fue dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Instrucción de S. y que el Juzgado competente territorialmente era el de igual clase de C. Pero tal alegación está carente de consistencia decisoria si se tiene en cuenta la norma contenida en el art. 22.2 LECrim. que establece el principio de conservación de las diligencias necesarias para la comprobación del delito y en general, las de reconocida urgencia: cualidad obviamente concurrente en una diligencia de registro domiciliario (STS. 23.6.99) o en otras como la del caso que analizamos.

Por tanto aunque se entendiera que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia no era el "competente" para acordar aquella vigilancia y entrega controlada -lo cual no deja de ser discutible pues no olvidemos que en referencia a registros domiciliarios el art. 546 LECrim. refiere la competencia para la emanación del auto al Juez de Instrucción al que venga atribuido el conocimiento de la causa, en detrimento, por tanto, de aquel otro del lugar en que esté ubicado el domicilio a registrar- ello no viciaría de nulidad la diligencia de entrega controlada efectuada bajo tal autorización judicial en base al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, con soporte en el ya citado art. 22.2 de la LECrim., de forma que los efectos anulatorios de los arts. 11.1, 238 y 240 LOPJ. únicamente se producirían en los casos en que el auto provenga de un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de los delitos, lo que no ocurrió en el caso que se analiza habida cuenta de que el auto habilitante fue dictado por Tribunal competente orgánicamente y el camión al que presuntamente se le había ya practicado el habitáculo para la droga,, en lugar no comprendido en su jurisdicción pero territorialmente limítrofe, había ya empezado a circular en su demarcación.

CUARTO

En tercer lugar denuncia nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) a obtener una tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), dependencia y sometimiento de la policía judicial a los Jueces (art. 126 CE); subordinación de todos los poderes públicos al imperio de la Ley (art. 9 CE); inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y derecho de defensa (art. 24.1 CE).

Interesa la declaración de nulidad de todo lo actuado durante la instrucción de la causa por cuanto recoge el resultado de una actuación policial e incluso judicial relativa a registros en lugar cerrado, sean o no catalogados de domicilio, así como la practica de diligencias de prueba en las que se ha incurrido en vicios procesales de imposible subsanación y que afectan directamente a Derechos Fundamentales de los imputados.

En concreto, solicita en primer lugar la nulidad de los registros practicados en el camión M- 0741KL y semiremolque T02118-R.

Reproduce la alegación de que dicho registro se acuerdo por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia, que no era competente al efecto. El registro se practica el día 10.11.98 en Rosal de la Frontera ante el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aracena, cumplimentando un exhorto remitido por el Juzgado de Murcia al estar en curso un proceso judicial y como un acto más, sujeto a control judicial derivada de la entrega controlada tal y como determina el art. 263 bis LECrim. Dicho registro, según consta en el acta levantada por el Sr. Secretario, practicado a presencia de los ocupantes del vehículo, dio resultado negativo (folio 27), sin embargo a partir de este momento comienzan una serie de irregularidades, pues sin autorización de los Juzgados de Instrucción de Murcia o de Aracena, ni tan siquiera la comunicación a los mismos y es más contraviniendo el auto dictado por el Juzgado de Instrucción de Murcia nº 4, que ordenó que el registro se practicara a presencia del Sr. Secretario, la fuerza actuante actuó de la siguiente forma:

1) Trasladan el camión "motu propio" a Sana Barbara de Casas, partido judicial de Valverde de Camino, sin el consentimiento de los ocupantes del mismo, presuntos autores del delito, valiéndose del procedimiento regulado en el art. 263 bis LECrim. al "tratarse de una entrega controlada".

2) Practica un nuevo registro del camión (folio 285) donde ahora si aparece sustancia ilícita, todo ello pese a que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción 4 de Murcia (folio 35) acordó que el registro "habría de efectuarse en presencia del Secretario Judicial".

3) El registro se practica sin autorización en forma de los conductores del camión, presentes participes.

4) En cualquier caso, sin la presencia ni consentimiento alguno de la persona interesada, tantas veces repetido en las solicitudes de entrega controlada, el hoy recurrente Rafael .

Tal proceder vulnera, a juicio del recurrente el art. 126 CE, arts. 31, 34 y 35 LO. 2/86 de Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado, arts. 443, 445, 446 LOPJ, art 282, 285, 295, 297 LCrim, art. 333 de la misma Ley procesal, y supone una violación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), y a obtener una tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y del derecho de subordinación de todos los poderes públicos al imperio de la Ley, (art. 9 CE), reconocimiento de la potestad jurisdiccional a los Juzgados y Tribunales (art. 117.3 CE), y por ultimo del derecho de defensa (art. 24.1 CE) al vedarse a los imputados la posibilidad de contradicción, por ello conforme a lo previsto en el art. 11.1 en relación con los arts. 238 y 240 LOPJ, se solicita se acuerde la nulidad del traslado y registro del citado vehículo en Santa Barbara, partido judicial de Valverde del Camino y la de todas las diligencias policiales tales como investigaciones, detenciones y otros registros practicados como consecuencia de los anteriores, así como de cualquier otra diligencia que directa o indirectamente tenga que ver con dicha prueba indebidamente obtenida.

El motivo se desestima.

Omite el recurrente que el primer registro que se practicó en presencia del Secretario Judicial sobre las 17,55 horas del 10.11.98 dio efectivamente resultado negativo, pero que fue a instancia del propietario del camión Lorenzo , en presencia del Secretario, al manifestar que estaba dispuesto a facilitar el traslado del camión como del semiremolque hasta una zona habilitada para el almacenamiento del producto que contenía, pulpos, así como a que por Agentes de la Guardia Civil se procediera al registro del camión y semiremolque, haciendo constar que no había podido ser sacada la carga por falta de luz y de sitio adecuado para evitar el deterioro de los productos transportados, por lo que se procedió al traslado de aquellos al matadero Municipal de Santa Barbara (Huelva), y a un nuevo registro de los mismos sobre las 18 horas del día siguiente, y en presencia del propietario, arrendatario del camión y semiremolque, de los detenidos y sus letrados, así como de dos testigos, con expresa autorización del propietario y arrendatario, quienes observaron la base del interior del camión y comprobaron como ésta tenia signos de manipulación encontrándose como recién pintada, por lo que se procedió a trasladar la zona y descubrir la droga transportada.

QUINTO

Siendo así no se aprecian las vulneraciones de derechos constitucionales denunciados.

Como dice la STS. de 5.5.2000 la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esencial de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida personal y familiar. El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/84, de 17 de febrero y 110/84, de 26 de noviembre, que "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública" y añade el Tribunal Constitucional que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en el hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella".

Un vehículo-camión que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. su registro por Agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y en su caso, recogerlos efectos o instrumentos de un delito no precisa de resolución judicial, como sucede en el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles, como se expresan entre otras, las SS. 19.6 y 13.10.93, 24.1.95, 19.6.96, 21.4.97, 16.5.2001, 4.7.2002.

Es igualmente doctrina de esta Sala, por ejemplo S. 28.4.93, que las normas contenidas en el Titulo VIII del Libro II LECrim. que lleva como rubrica " De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y dela detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 18 CE. y por ello sus exigencias garantisticas no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o vehículo de motor, que puede servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona.

Y lo cierto que dicha doctrina y criterio jurisprudencial es también extensiva al registro de un remolque en orden a comprobar su carga. Es evidente que un remolque de carga, que es utilizado con dicha finalidad de medio de transporte de una mercancía, no constituye un espacio donde se prolongue la esfera privada de un individuo, ni tampoco constituye una emanación o exteriorización de ese ámbito de privacidad que comentamos.

En consecuencia la ausencia de autorización judicial o del interesado en las diligencias de investigación policial de un hecho delictivo que justificaba y proporcionadamente incluyen en la inspección de un vehículo automóvil, no implican vulneración de derechos constitucionales, no siendo aplicable a las pruebas obtenidas, así el art. 11.1 LOPJ.

SEXTO

Cuestión distinta es el valor probatorio de estas inspecciones. Como regla general, al tratarse de meras diligencias de investigación -dice la STS. 7.10.2002- carecen en si mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudieran derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los Agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con todas las garantías de la contradicción y la inmediación (SSTS. 63/2000, 756/2000 óSTC. 303/93).

La diligencia de registro de un vehículo puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E.Criminal (requisito formal). Ahora bien, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (art. 284 de la L.E.Criminal)"

En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo -que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad- sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (SSTS. 5.5.2000,20.3.2000, 28.1.2000).

El Tribunal Constitucional en Auto 108/95, de 27 de marzo, reitera, respecto a la prueba preconstituida, la doctrina que expresó en la sentencia 303/93, al afirmar que "siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba (artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus Abogados". Añade esta resolución del Tribunal Constitucional que "de lo anterior se desprende que hubo en el proceso prueba suficiente de la efectiva ocupación de la droga en el vehículo intervenido, puesto que el acto de aprehensión no sólo gozaba en esta caso de la condición de prueba preconstituida sino que fue ratificada en el acto del juicio oral por los policías que habían participado en la práctica de dicha diligencia."

En el caso presente, el hallazgo de la sustancia prohibida puede ser acreditado por cualquier medio de prueba como ha sido la plural testifical de los Guardias Civiles participes en la diligencia que relataron al Tribunal sentenciador las circunstancias y resultado de la misma, lo que constituye prueba licita y suficiente para declarar acreditado el hecho.

SEPTIMO

No resulta atendible el argumento de que como el segundo requisito no se efectuó en presencia del Secretario Judicial, se contravino lo acordado por el Auto del Juzgado de Instrucción 4 de Murcia, que expresamente así lo indicó "por ser consecuencia lógica y necesaria de la entrada controlada ya acordada y procedente acceder a la citada solicitud, que si bien en sentido estricto no requiere autorización judicial, se acuerda su aplicación de una interpretación extensiva del concepto de domicilio y dada la existencia de diligencias judiciales abiertas a fin de que se practique a presencia del Secretario judicial y a los efectos de descubrir la existencia de sustancia estupefaciente.

Ello es así, en primer lugar porque la ausencia del Secretario Judicial en dicho registro no supone vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria en todo caso que precediese Auto judicial y que por ende, la infracción que supone aquel defecto no traspasa el plano de la legalidad ordinaria -más aun en casos como el presente en que no se trata propiamente de domicilio-. Postura esta uniforme e inequívoca en la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC. 290/94, 309/94, 349/88, 184/93 y 223/94) ni tampoco afecta a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes manifestaciones (SSTC. 349/88, 184/93, 94/99 y 171/99).

Y en segundo lugar no podemos olvidar que el principio rector de nuestro ordenamiento y característica primera constitucionalmente practicada del domicilio, en términos generales, cual es la de su inviolabilidad y que supone que incluso en el seno de una investigación delictiva, tiene la excepción primera de que el registro venga autorizada por su titular, y esta Sala viene definiendo el consentimiento a estos efectos como "un estado de animo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (STS. 1.4.96, 17.1.97, 4.3.99).

El art. 551 LECrim. considera que ha otorgado su consentimiento aquella persona, que requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro, ejercita por su parte los actos que de él dependan para que el registro pueda tener efecto, sin invocar la inviolabilidad del domicilio.

Y en el caso presente fue el propietario del camión quien solicitó el traslado del mismo al Matadero Municipal de Santa Bárbara, para evitar el deterioro de los productos transportados y poder continuar el registro del camión al día siguiente y tanto él como el arrendatario dieron autorización expresa a este nuevo registro.

OCTAVO

Nulidad del registro practicado en la nave sita en paraje La Pilica de Torres de Cotillas (Murcia) el 5.12.98.

Considera el recurrente que el 4.12.98 se practicó registro en la citada nave en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de Molina de Segura en atención a un presunto delito contra la salud pública, derivado todo ello de la interceptación del camión como consecuencia de su entrega controlada. Dicho registro resultó negativo respecto de sustancias estupefacientes, pero al parecer otros elementos como posibles instrumentos de manipulación de metales, pinturas y matriculas se suspendió la diligencia, quedando los mismos bajo vigilancia policial.

Por ello al día siguiente 5.12.98 se solicita nuevo registro por la Guardia Civil haciendo constar que "como quiera que este concepto no era recogido en el mandamiento de entrada y registro, así como la impasibilidad del mismo se optó por no proceder a la incautación de los indicios".

El nuevo registro se acordó por auto de la misma fecha con el fin de encontrar vestigios relacionados con drogas, así como dinero joyas, armas "así como supervisión de matriculas y bastidores y objetos que tengan relación con el acondicionamiento del doble fondo de los vehículos. el registro se realizó el mismo día 5 a las 14,00 horas, si bien en ausencia de los pretendidos titulares de la nave, el recurrente Rafael y su hermano Carlos Ramón , pese a que ambos se encontraban detenidos y a plena disposición de la Fuerza actuante

Por ello y como ya en el primer registro -que fue suspendido con resultado negativo- tampoco estuvo presente Rafael , pues la Guardia Civil a quien acudió fue a casa de su hermano Carlos Ramón - posteriormente acusado y absuelto en sentencia- a pedirle que les acompañaran a abrir la nave, lo que éste realizó cogiendo las llaves de la oficina de su hermano Rafael , practicándose este primer registro, no obstante conocer la Guardia Civil que el usuario de la nave era éste ultimo y no Carlos Ramón como así hizo constar éste en el registro, y en ambos registros tampoco consta la presencia de los dos testigos que requiere la ley Procesal para practicar el registro en forma, ha existido vulneración del art. 18.2 CE, y ha de aplicarse el art. 11.1 LOPJ, declarándose la nulidad de los registros practicados en dicha nave, así como de cualquier vestigio de prueba recogido durante la practica de los mismos, y la nulidad de las declaraciones de los acusados sobre reconocimiento de cualquier objeto, mercancía o sustancia que pudiera existir en dicho lugar, y de todas las diligencias policiales tales como investigaciones, detenciones y pruebas periciales que directa o indirectamente tengan que ver con el resultado de dicho registro.

La anterior petición de nulidad debe ser desestimada.

Ciertamente que el Derecho Fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad (art. 18. 1 y 2 CE), y la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LCRim. no constituye aquél domicilio alguno (SSTS. 6.10.94 y 11.11.93) por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE. al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio (SSTS. 27.7.2001, 3.10.95, 27.10.93), siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94, al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del Art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios.

El reproche que el recurrente hace a los registros efectuados por orden judicial es que no se hicieron estando presente dicho imputado.

Sin embargo ninguno de estos registros afectaron al domicilio de un ciudadano, sino que se llevaron a cabo en una nave que no tenia tal consideración.

Esta cuestión ha sido abordada por la doctrina, tanto constitucional como jurisprudencial, que la ha resuelto en sentido opuesto al que se sienta en el recurso. en cuanto a la primera, el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 22/84 de 17.4 que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohibe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad. Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim. "el edificio o lugar cerrado o la parte de el destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".

Lo que es evidente que no lo constituía el local de autos que era utilizado para fines comerciales o industriales distintos al de servir de habitación a sus titulares, por lo que no regia para él la garantía de los arts. 18.2 CE y 545 LECrim. siendo válidas tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial previa, como el registro hecho con tal autorización, pero sin cumplir todas las previsiones del art. 569 LECrim., tal como repetidamente viene afirmando para tales casos la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.2.92, 19.7, 27.11 y 9.12.93 y 21.2.94 y del TC. S. 228/97 de 16.12) que sostiene que no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales y que habremos de excluir de tal concepto y su correlativa garantía constitucional, aquellos lugares cerrados que, por su afectación, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad -como ocurriría con los almacenes, las fábricas las oficinas y los locales comerciales-. Respecto a estos últimos locales no obstante le dispensa del Auto judicial autorizante como presupuesto de validez, lo misma doctrina constitucional anteriormente aludida, viene a exigir que en los registros de estos inmuebles sean observados los requisitos y garantías que para cualquier edificio o lugar cerrado, exigen los arts. 567 y ss. LECrim. y muy particularmente la presencia del Secretario Judicial en su practica y documentación, a los fines de su valoración como prueba preconstituida cual acaeció en los registros que se analizan en los que estuvo presente el Secretario Judicial también en estos supuestos la ausencia de algunos de estos requisitos formales podrían resultar subsanados mediante otros instrumentos probatorios formalmente válidos, tales como el reconocimiento del titular del local o la declaración de los testigos que hubieran tomado parte en el registro.

En consecuencia debe declararse la validez de los registros de la nave reseñados en el Hecho Probado de la sentencia, hechos -aun cuando no fuera necesaria- con autorización judicial.

NOVENO

Finalmente, aun cuando lo argumentado ya sería suficiente para desestimar la petición de nulidad interesada, debemos acordar en orden a la ausencia de Rafael en los dos registros las SS. de esta Sala de 11.2.2000 y 9.4.2003 que desarrollan una extensa doctrina en relación a las personas que deben estar presentes en el registro domiciliario, partiendo de que el interés afectado por la diligencia de entrada y registro ordenada judicialmente en un domicilio particular -que se insiste no es el caso actual- es el inherente ala intimidad y privacidad domiciliaria, cuya protección adquiere rango constitucional en el art.18.2 CE. Por tanto, el interesado cuya presencia exige el art. 569 LECrim. es el titular del domicilio registrado, cualidad que se ostente con independencia de que se tenga o no la condición de propietario o arrendatario. No es lo relevante la dimensión patrimonial de estos derechos sino el derecho personalismo o la intimidad, que corresponde a quien por cualquier titulo o sin él tiene en el domicilio que ocupa el ámbito material de su privacidad. Pero al mismo tiempo, en la medida en que la diligencia autorizada judicialmente sea una prueba preconstituida con eficacia demostrativa como prueba de cargo, es interesado el imputado, cuya presencia se dirige a satisfacer exigencias del principio de contradicción, para que aquella tenga validez probatoria. El hecho de que la cualidad de imputado en el procedimiento y de titular del domicilio registrado normalmente coinciden no debe ocultar que es la segunda laque específicamente determina la condición de interesado "a que se refiere el art. 569 LECrim.". Así resulta claramente de las referencias al interesado contenidas en los arts. 550, 566 y 570 LECrim. Por lo que en definitiva, el interesado cuya presencia exige el art. 569 es el titular del domicilio registrado, que es el que, en su caso, puede consentir la entrada y el que debe recibir la notificación del auto judicial que lo autoriza, sin perjuicio del derecho que al imputado corresponda en su condición de tal de intervenir en la diligencia de registro. Son numerosas las sentencias de esta Sala en las que se mantiene la validez y eficacia de los registros efectuados ausente la persona investigada siempre que hubiesen estado presente el titular del domicilio, o en el caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, es suficiente la presencia de cualquiera de ellos en la diligencia, incluso cuando no se corresponda con el investigado (SSTS. 12.3.96, 19.1.99, 11.2.2000).

Más tajante y ya uniforme resulta la jurisprudencia en exigir en todo caso la presencia del interesado -persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto en que sea distinta del titular del domicilio o este se halle presente o rehuse su presencia en la diligencia Tal presencia, se dice, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe de rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto mismo en que se lleva a cabo no puede cumplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral (SSTS. 21.11.97, 27.10.99). El Tribunal Constitucional sin embargo para los supuestos en que el acusado no estuvo presente en la diligencia de registro del domicilio en que fue localizada la droga, pero si lo estuvo su compañera sentimental la titular del domicilio, vino a declarar que aquella ausencia es constitucionalmente irrelevante y no lesiona el derecho a la inviolabilidad del domicilio (STC. 171/99 de 27.9).

Partiendo de la anterior doctrina en el registro del día 4.12.98 estuvo presente tanto el propietario de la nave como el hermano del recurrente, también inculpado Carlos Ramón , quien facilitó la llave y autorizó la entrada, y en el practicado al día siguiente, con la presencia del Secretario Judicial, el auto habilitante fue notificado a los dos imputados ya detenidos, sin que hiciesen alegación alguna en orden o en solicitud de presenciar la diligencia.

DECIMO

Nulidad de la prueba pericial practicada en autos acerca de la pintura.

Considera el recurrente que se produjeron defectos insubsanables en la practica de dicha prueba, al haberse producido defectos insubsanables en cuanto a las piezas de convicción y obviado a los interesados y a las Defensas durante todo el proceso en este aspecto, vulnerándose tanto el derecho a un proceso con todas las garantías, como el de Defensa que reconoce el art. 24 CE.

Así se señala que la pieza clave de dicha prueba pericial eran los tres botes de pintura azul que fueron hallados en la nave sita en el paraje La Pilica de Torres de Cotillas, dichos botes debieron quedar a disposición del Juzgado, bajo la supervisión del Sr. Secretario Judicial, y varios días antes de solicitarse por la Guardia Civil del Juzgado la practica de la toma de muestras en el remolque y se acordase la practica de la prueba pericial de la pintura -17-12-98- ya se había solicitado del Juzgado, en concreto el 5.12.98, la entrega de los tres botes de pintura azul

Es decir, las citadas piezas de convicción ya estaban en poder la de la Guardia Civil varios días antes, contraviniendo lo establecido en los arts. 326, 334 y 338 LECrim. lo crea la más absoluta inseguridad a la parte recurrente.

Igualmente en la toma de muestras practicada en Aracena se obvia a los interesados, cercerando el art.- 333 LECrim. y vedando cualquier posibilidad de contradicción y defensa, pese a que el recurrente se encontraba privado de libertad y a disposición judicial.

Finalmente se alega que así mismo se vulneró el derecho previsto en el art. 466 LECrim. al no haberse notificado el nombramiento de los peritos a los acusados, por lo que dichas diligencias de prueba se han practicado sin su conocimiento, así como el derecho a nombrar a su costa perito que intervenga en el acto pericial previsto en el art. 471 de dicha Ley.

Por ello, conforme determina el art. 11.1 LOPJ. se interesa la nulidad de la entrega de los botes de pintura acordadas el 5.12.98, la nulidad de la toma de muestras de pintura en Aracena de fecha 4.2.99, y la del dictamen pericial emitido en fecha 25.3.99 acerca de la correspondencia de dichas muestras.

Esta petición de nulidad deviene inaceptable.

La Policía judicial tiene como imperativo constitucional, art. 126, la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le corresponde la practica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y su autoria, y para la efectividad de este cometido está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o prueba que acrediten su participación, como se recoge en el art. 282 LECrim. tal como aconteció con los botes de pintura hallados durante el registro que fueron puestos a disposición judicial, sin contravención, por tanto, de los arts. 326, 334 y 338 LECrim. Si posteriormente se solicita la entrega por parte del Juzgado de dichos botes y así se acuerda por la autoridad Judicial, se trata ya de una actuación judicial que no puede confundirse ni asimilarse con las diligencias de investigación llevadas a cabo por técnicos de la Policía Judicial y sin que suponga irregularidad alguna que en base a esa entrega por parte del Instructor y la autorización judicial posterior para extraer muestras de la pintura del peso del Remolque T-02118-R a fin de remitirlas al Centro de Investigación y Criminalistica de la Dirección General de la Guardia Civil en Madrid, se remitan directamente por la Guardia Civil las muestras de pintura de los botes, para la realización de la correspondiente prueba pericial judicialmente acordada.

La pretendida vulneración del art. 333 LECrim. en la obtención de muestras de la pintura del camión y del art. 466 y 471 de la misma Ley Procesal al no haberse notificado el nombramiento de los peritos a los acusados, por lo que dichas diligencias de prueba se han practicado sin su conocimiento, ni posibilidad de nombrar a su costa perito que interviniera en el acto pericial. serían en su caso infracciones de legalidad ordinaria, que no conllevarían a la nulidad de la pericial practicada.

DECIMO PRIMERO

En efecto la jurisprudencia de esta Sala (s. 23.2.94) ya destacó la peculiaridad de los informes emanados de los Laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Policía de indudable carácter pericial, aunque con más garantías técnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que las partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis y posibilidad, pro tanto, de contradicción, ya convocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando la contraprueba procedente. En el supuesto de autos, el acusado recurrente conoció el dictamen del Gabinete de Identificación de la Policía evacuado durante el sumario y no instó la comparecencia de los peritos para rebatir sus conclusiones, con lo que no puede ahora en este trámite casacional cuestionar tal dictamen, al que tácitamente prestó su aquiescencia. Es obligado, por tanto, concluir que la prueba se ha practicado con riguroso cumplimiento de las exigencias legales, y en consecuencia el motivo debe rechazarse...".

En el mismo sentido más recientemente la jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral.

Por ejemplo la sTS. 31,1,2002 afirma que:

" La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena (ssTS. 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002=. Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación

del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la sTS. de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la sTS.16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (ssTS. 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el TC. (ss. 127/90 de 5.7 y 24/91 de 11.2) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados por la fase previa al juicio basado en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso por estimarse que hubo una aceptación tácita para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (ssTS. 5.5, 14 y 30.12.95 y 23.1 y 11.11.96).

DECIMO SEGUNDO

Nulidad del análisis de la sustancia estupefaciente

El análisis obrante al folio 800 de las actuaciones se practicó igualmente sin la participación, ni tan siquiera el conocimiento de los interesados y de sus defensas por lo que fue expresamente impugnado por la defensa del recurrente en el acto del juicio.

Considera el recurrente, reproduciendo el motivo anterior, que la vulneración de los preceptos que regulan la prueba pericial conllevan una vulneración del principio de contradicción, así como de sus derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa reconocidos en el art. 24.1 CE. por lo que conforme determina el art. 11.1 LOPJ. interesa que se acuerde la nulidad del dictamen pericial de la sustancia y de las diligencias que directa o indirectamente estén relacionadas con la anterior.

Basta con dar reproducidos los razonamientos expuestos en el precedente Fundamento Jurídico para desestimar esta petición de nulidad, tal como recuerdan las SSTS. 1521/2000 de 3.10 y 1255/2002 de 4.7 en orden al valor probatorio de la prueba pericial por organismo oficiales, siempre que, conocida por la parte ésta no tomó iniciativa alguna para su aclaración o repetición, sin olvidar que igualmente esta Sala ha recogido en varias sentencias, el mandato que se contiene en el apartado 2º del art. 11 LOPJ en el que se dispone que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal ...". Así en la S. 1732/2000 de 10.11, se expresa que el derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 CE no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrachen abuso de Derecho, fraude de Ley o procesal, según el art. 11.2 LOPJ, ni la indefensión tiene un contenido forman sino material (SS. 14.2.95, 2.4.96, 23.3.2000) y consiste en la privación del derecho a una parte de alegar y demostrar sus propios derechos, es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en si, sino por la incidencia sobre aquellas facultades de la parte que se resumen en el derecho consagrado en el art. 24 CE (SSTC. 149/87, 290/93) y para poder considerar la existencia de indefensión no ha de existir una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia del lesionado o por falta de diligencia procesal, tal infracción resulta irrelevante a efectos constitucionales.

En cuanto a la falta de control judicial por ser una unidad administrativa de que toma muestras, pese y analiza la droga, es de señalar que tratándose de estupefacientes o sustancias psictrópicas, el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros ratificado por España mediante Instrumento de 3.2.96 y el Convenio de Uso de las segundas de 21.2.71, obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias cuando son decomisadas, siendo su creación un medio para impedir que las drogas tóxicas circulen por dependencias públicas distintas para ello (SSTS. 3.7.2002, 19.3.2001, 6.7.88).

En el supuesto que se analiza la parte no formuló en su escrito de conclusiones provisionales impugnación al informe pericial -ni siquiera llegó a presentar dicho escrito- la sorpresiva impugnación en el inicio del juicio oral, como cuestión previa, constituye, dice la STS. 4.7.2001 un supuesto perfectamente incardinable en los de abuso de Derecho, fraude de Ley o procesal, según el art. 11.2 LOPJ, y por consiguiente no puede eliminarla eficacia probatoria que es de otorgar "prima facie" a esos dictámenes periciales, cuando las partes no han manifestado ni disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, por lo que de acuerdo con la doctrina de esta Sala que se ha dejado antes mencionada, nos encontramos ante una prueba preconstituida, introducida en el acto del juicio oral, que puede ser valorada por el Tribunal sentenciador.

DECIMO TERCERO

Análogo pronunciamiento desestimatorio ha de recaer en relación a la nulidad de destrucción de la sustancia estupefaciente por vulneración de Derechos Fundamentales al no notificar a las partes el día y hora señalada al efecto y haber destruido el objeto del delito, dejando a las partes sin posibilidad de contradecir si realmente la sustancia existió, si pesaba lo que la Guardia Civil o Centro Administrativo constata y de qué sustancia se trataba.

Es un dato innegable que se desprende de las actuaciones que el inculpado no mostró oposición alguna a la destrucción de la droga, sin que haya presentado petición contradictoria encaminada a desvirtuar la diligencia de pesaje.

Así como consta que por providencia de 4.3.99 (folio 816), se acordó antes de proceder a la destrucción de la droga intervenida, guardando muestra suficiente, poner en conocimiento de las defensas de los imputados dándoles traslado de los análisis a fin de que en término de 5 días pudieran interesar análisis contradictorio. Las partes no formularon alegación alguna y el 23.10.2001 se procedió a la destrucción de la droga, a presencia de la Secretaria Judicial (folio 1601).

El peso y la naturaleza de la sustancia está acreditada por el informe oficial que figura al folio 800, y la materialidad de la existencia de la droga ocupada está acreditada por la testifical practicada en el plenario, por lo que cualquier discusión sobre este extremo y el considerable volumen de la droga carece de consistencia. El debate sobre el peso exacto de la droga podría justificarse en aquellos casos en que se discuten unos gramos que pudieran tener relevancia punitiva a los efectos de fijar las fronteras con la cantidad de notoria importancia, pero en un caso como el presente, en el que se intervienen 894 kgs. de hachís, carece de sentido ya que no encontramos ante cantidades que kilo arriba o kilo abajo, no varían la calificación acordada por la Sala sentenciadora (STS. 31.3.2001).

Y en relación al incumplimiento de lo dispuesto en el art. 338 LECrim. es conveniente recordar que ya en la sentencia 782/97 de 2.6, se dice que la destrucción de la droga sin cumplir los requisitos previstos en el art. 338 LECrim. constituye una irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad de los anteriores análisis que es lo que el recurrente parece pretender.

En la sentencia 12.7.99 se afirma que la destrucción de la droga sin la previa audiencia del interesado o de su representante legal, supone una infracción de las previsiones legales que sólo adquiere relevancia cuando ha podido causar efectiva indefensión al acusado. Y en las SS. 29.5.95, 20.1.2000, 3.7.2002 se recuerda que la operación de destrucción no es una diligencia de prueba, sino una medida que debe adoptarse a la vista de los gravisimos problemas que plantea la conservación. almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción, especialmente cuando de drogas se trata. Añadiendo que cuando tal operación se realiza sin cumplir con todos los requisitos del art. 338, estamos ante una irregularidad que no priva de valor probatorio de los análisis realizados.

DECIMO CUARTO

Vulneración del derecho de presunción de inocencia art. 24.2 CE.

Entiende el recurso que la sentencia recurrida vulnera dicho artículo que declara que todas las personas tienen derecho a un proceso con todas las garantías a una mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia las diligencias de prueba obtenidas deben considerarse nulas por infracción de derechos fundamentales denunciados en los anteriores apartados y no existe prueba de cargo validamente constituida.

Además, aún considerándose válidas tales diligencias no existe prueba de cargo contra el Sr. Rafael , más que indicios de su posible participación de un acto preparatorio impune, y que tampoco reúnen los requisitos para ser considerados prueba de cargo, conforme a la doctrina acerca dela prueba indiciaria.

Descartada la nulidad de las diligencias de prueba derivadas del seguimiento y entrega controlada así como los de los registros del camión y nave de los acusados y demás diligencias analizadas en los precedentes Fundamentos, no puede entenderse producida dicha vulneración.

En efecto el derecho a la presunción de inocencia tiene rango de derecho fundamental en nuestro ordenamiento al aparecer reconocido en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Así se desprende también del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar, en primer lugar, que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo cuyo contenido sea suficientemente incriminatorio, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que tal prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Ello no implica una autorización para valorar de nuevo las pruebas personales, pues la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente, es presupuesto de la valoración de esta clase de pruebas, de forma que la valoración del Tribunal de instancia no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria que deba ser corregida.

No siempre se dispone de prueba directa, de modo que en algunos casos es preciso recurrir a la llamada prueba indirecta o indiciaria, en la cual, mediante un mecanismo lógico complejo se puede llegar a afirmar la realidad de un hecho mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados. Los requisitos del mecanismo racional a emplear por el Tribunal han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. Así, por ejemplo, la STS de 23 de noviembre de 1998, según la cual "como prueba objetiva de cargo se admite la llamada prueba de indicios por la que a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por esta Sala, y compendiados en las Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997, en términos reiterados en las Sentencias de 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 1998. Tales requisitos son: A) Que los indicios estén plenamente acreditados; sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 julio y 16 diciembre 1996, entre otras). B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias de 18 octubre 1995; 19 enero y 13 julio 1996, etc.). Y C) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado".

En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén debidamente acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

La sentencia antes citada continúa diciendo que "el control casacional de tales exigencias tiene dos límites: A) por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, correspondiendo ese juicio valorativo al Tribunal de instancia (artículo 741 LECrim); y B) queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal de instancia siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano (Sentencias de 23 mayo y 5 octubre 1997; y 14 mayo, 8 junio y 30 noviembre 1998)".

DECIMO QUINTO

En el caso presente la sentencia de instancia no solo forma su convicción en los dos indicios a que se refiere el recurso: que el camión fue visto por los Agentes en la nave el 23.10.98, y que la pintura del camión es de la misma marca y color que la encontrada en el registro de la nave, sino en la prueba directa del testimonio de los Guardias Civiles que intervinieron en las vigilancias y registros de la nave alquilada por el acusado.

Así en el Fundamento de Derecho noveno hace constar:

"Tales elementos probatorios consisten: En la testifical del Guardia Civil con núm. De carnet profesional núm. 29039443, del Grupo Fiscal y Antidroga de Murcia, quien explicó en el acto del Juicio que tenían conocimiento de que el acusado venía dedicándose al tráfico de drogas, por lo que en el curso de las investigaciones descubrieron que había alquilado una nave en un pueblo de Murcia, ante lo cual le sometieron a vigilancia, y encontraron la nave en las inmediaciones del Cementerio de Torres de Cotilla (Murcia), sobre la que montaron un dispositivo de vigilancia estática comprobando como entraba el camión oyen ruidos como de estar trabajando sobre el camión, escucharon radiales y pensaron que estaban practicando un doble fondo por lo que le siguen hasta Algeciras donde embarca para Marruecos. Confirma que en una ocasión llegó Rafael a la nave, habla con algunas personas fuera, que fingían realizar labores de albañilería y dentro se oían trabajos de mecánica. Dándoles la sensación de que las personas que se encontraban fuera estaban vigilando. El camión estuvo un día en la nave y lo conducía el acusado Fidel , encontrándose documentación de este acusado que ahora no se juzga en la nave. Al respecto el Guardia Civil con carnet profesional núm. NUM005 explicó como Rafael tenía antecedentes por delito de tráfico de drogas y vigilaron la nave, que no figuraba inscrita como taller y sin embargo escucharon ruidos de mecánica, de taladros. La nave no tenia actividad industrial alguna. Confirma a preguntas del Letrado que entró el camión y se oían ruidos en la nave, si bien existen contradicciones sobre el tiempo que estuvo el camión que siguieron y que finalmente fue interceptado con el hachís, en la nave, contradicciones que como explicó se deben al tiempo que ha transcurrido desde entonces. El testigo G.C. núm. NUM006 . Estuvo vigilando la nave y en estas vigilancias comprobó como se oían ruidos de maquinaria, sin que se realizaran tareas de carga y descarga, sin poder precisar el tiempo que estuvo el camión, recuerda que lo vio salir de la nave y lo siguieron. En esta vigilancia a la nave también participó el G.C. núm. NUM007 , durante varios días y varias noches oyendo ruidos en la nave de rotaflex y que el único semiremolque que vio salir fue el del camión que se interceptó. El G. C. Num. núm. NUM008 participó en las vigilancias a la nave desde las 10 hasta las 23 horas, confirmando igualmente que se oían ruidos de rotaflex y espátulas. Los testigos confirman que la nave se encuentra en un sitio despoblado y en el que los ruidos eran fácilmente perceptibles no realizándose actividad alguna ni industrial ni comercial, solo existían un palets de vinagre, como efectivamente mantiene el acusado y ninguna otra mercancía.

El camión cuando sale de la nave es seguido por los Guardias Civiles, con la autorización judicial, hasta que llega al puerto del Algeciras donde embarca rumbo a Marruecos (testigos G. C. núm. NUM009 , NUM005 . NUM006 ). Cuando el camión vuelve al cabo aproximadamente de un mes, es seguido por los agentes (núm. NUM007 y los dos primeros nombrados), desde la Aduana hasta Rosal de la Frontera donde fue interceptado. Los agentes explican que ante la carga que transportaba el camión, pulpos, decidieron buscar un sitio para evitar que la mercancía pereciera, por lo que no pudieron practicarlo hasta el día siguiente. El socio de la empresa de transportes del camión Sr. Lorenzo facilitó a la Guardia Civil lo datos de cómo estaba confeccionado el frigorífico y al abrirlo se dio cuenta de que el suelo estaba recién pintado que lo habían manipulado quitando la parte de arriba de fibra. El propietario Sr. Ricardo explicó como dio la autorización para que abrieran el suelo, la plataforma que tenía la pintura reciente. Ambos confirman que allí estaba la droga. Plataforma que construyeron tapando las juntas con fibra de vidrio y pintándola con la misma pintura encontrada en la nave de Torres de Cotilla alquilada por el acusado. Destacando igualmente, la pericial de los Agentes de la Guardia Civil que analizó el bote de pintura, destonillador y pata de cabra encontrados en la nave y comprobó y así lo ratificó en el plenario, que se correspondía con el tono de color y marca, con la pintura del suelo del camión frigorífico.

Por ello, la deducción que de estas pruebas extrae el Tribunal sentenciador para llegar a la conclusión de que el acusado tenía encomendada la función de preparar el fondo del camión para transportar la droga desde Marruecos, camión que manipulaba en la nave alquilada al efecto en una zona despoblada para evitar ser descubiertos, no puede entenderse sea irracional, es decir arbitraria o absurda, sino coherente y ajustada a las reglas de la lógica y de la general experiencia. Sugerencia correcta que no incurre en la arbitrariedad proscrita en el art. 9.3 CE. La pretensión del recurrente cuestionando la prueba testifical de los Agentes en base al tacógrafo del camión y las conclusiones de la pericia no es propia de la vía casacional elegida, pues dentro de la prueba indiciaria el recurrente podrá discutir si concurren los indicios o datos objetivos a partir de los cuales se debe construir la inferencia. Ahora bien, reconocidos por el Tribunal, no puede la parte desconocer su existencia por no hallarse debidamente acreditados o por no haber sido valorados en forma adecuada, ya que las pruebas acreditan e imponen su realidad sólo pueden ser objeto de valoración por parte del Tribunal de inmediación, y también una vez determinados los indicios, su capacidad probatoria o virtualidad para generar deductivamente una conclusión será igualmente función exclusiva y excluyente del Tribunal de origen, que solo podrá ser revisada desde el prisma de la racionalidad en base al cual se excluiría cualquier argumentación o juicio discursivo arbitrario o absurdo.

DECIMO SEXTO

Actos preparatorios impunes.

Considera el recurrente que en el hipotético caso que se estimara como cierto y probado su participación en la preparación de los bajos del camión, dicha actuación por si sola no puede considerarse un acto de ejecución sino un acto preparatorio impune que en nada habría lesionado el bien jurídico protegido de la salud pública.

El motivo no puede prosperar.

Es cierto que, por regla general, los actos preparativos quedan fueran del ámbito señalado al delito intentado y vienen considerados como impunes al no significar su realización un peligro directo, inmediato y concreto o unívoco para la seguridad de los bienes jurídicos, cuya línea limítrofe o frontera debe colocarse en el terreno de la tipicidad concretamente en la zona del tipo por ellas afectada de tal manera que hoy resulta pacifico entre los penalistas que si tales actos exteriores inciden en el llamado núcleo del tipo, es decir si suponen la realización del verbo activo que rige la figura delictiva, deben ser considerados como de ejecución, mientras aquellos otros que mantienen su actividad en la zona periférica por no ir dirigidos a la ejecución del verbo rector, sino solamente a posibilitar y facilitar ésta, vienen siendo calificados como preparatorios de tal suerte, por ejemplo que en el homicidio intentado se requiere para su existencia que el autor haya empezado a matar, no bastando que haya comprado el cuchillo, o una pistola o una sustancia venenosa, pues tales actos todavía no van dirigidos directa e inmediatamente a la muerte de un hombre y asimismo en el tipo de la estafa para que pueda darse el delito en su forma imperfecta, habría que empezar a engañar y defraudar poniendo en acción ante el sujeto pasivo, el ardid o maquinación ideados con el fin de inducirla a que consienta o realice por si misma el perjuicio patrimonial, que tiende a producir el lucro del agente; criterio mayoritario en la doctrina científica y recibe el nombre de teoría formal objetiva, sin que falten autores que encontrándola demasiado estrecha e impunista baten de complementarla y ampliarla a través de la teoría objetivo individual, que acoge en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre "ex post" y según una concepción natural y normal de los hechos ("id, quod plerumque accidit") como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado.

Ahora bien, en los delitos contra la salud publica la doctrina de esta Sala SS. 26.3.97, 21.6.99, 23.1.2003, 3.12.2003, señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP, y que, por sus propias características, no suponen ni precisan de la posesión material de la droga, el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

En el caso actual se describen unos hechos en que el acusado tenía encomendada la tarea de preparar los fondos de los camiones en que posteriormente se iba a cargar la droga camuflada para su distribución ulterior. El recurrente, por tanto, se prestó a aportar y efectivamente aportó ese elemento decisivo e imprescindible para el plan, incorporando así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros, y ejecutando un acto típico que lo convierte en autor de un delito consumado. La descripción de la conducta típica de autor en el art. 368 es de tal amplitud que comprende no solo cualquier acto de tráfico, sino también cualquier otro acto que de cualquier modo suponga el favorecimiento, la facilitación o la promoción del consumo ilegal, de modo que los hechos atribuidos al recurrente constituyen actos de favorecimiento del trafico ejecutado por terceros y por lo tanto del consumo ilegal de drogas. Se trata, por ello, de conductas consideradas como autoría por el precepto citado.

En efecto, la amplitud descriptiva del injusto típico que configura el delito de tráfico de drogas (art. 368) integra comportamientos de participación secundaria, si no de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotropicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, como la de los restantes participes no juzgados, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad o intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que en coordinación con las otras de sus consortes delictivos, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que desde el momento en que la droga entre en el circuito del transporte ya puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está vocada.

DECIMO SEPTIMO

Vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE).

Se solicitó por la defensa que se apreciara .la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que fue desestimada por la sentencia, por no haberse denunciado el retraso por las partes, su actitud rebelde, las cuestiones de competencia planteadas, y la utilización de recursos, razonamientos que impugna el recurrente pues no tiene obligación ninguna de denunciar retrasos y las incidencias procesales que se señalan no fueron provocadas por su representación, y lo cierto es que un proceso que podía haber sido juzgado en unos meses o un año, lo ha sido en más de cinco, de forma absolutamente injustificada.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de más de 5 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (STS. 19.6.2000, 12.2.2001).

Al margen de lo anterior e insistiendo en que la expresión dilaciones indebidas es un concepto indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales, la presente causa fue compleja con sucesivas intervenciones de distintos juzgados y cuestiones de competencia practicadas entre los Juzgados de Molina de Segura y Murcia, decidida por la Audiencia Provincial en favor de la primera, entre Molina y Aracena, llegando al Tribunal Supremo para resolver la competencia a favor del segundo y finalmente entre Aracena y Valverde del Camino, resuelto por la Audiencia de Huelva a favor del primero y varios acusados en situación de rebeldía.

La pretensión de la parte es pretender un tratamiento individualizado de su condición y plantearlo como si fuera obligatorio que sus vivencias procesales nada tuvieran que ver con los demás implicados, es imposible. No se puede pretender una posición procesal autónoma en el seno de un proceso en que la raíz o nexo es precisamente la existencia de una organización criminal, lo que resultaría hacer todos solidarios en el tramite procesal.

Por ello no puede calificarse de indebidas las dilaciones de la causa motivadas por actuaciones procesales cuales son las de competencia, de orden publico, y otras por la conducta de algunos de los imputados.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

DECIMO OCTAVO

Vulneración a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa (art. 24 CE).

Entiende el recurrente que tiene derecho a utilizar el recurso de apelación previsto en el art. 73 LOPJ., tras la reforma de la Ley 19/2003 de 23.12, que su apartado 3 declara que los Tribunales Superiores de justicia conocerán como Sala de lo penal: "c) el conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales".

Derecho a una segunda instancia que viene recogido igualmente en el art. 13.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. El art. 248.4 LOPJ. declara que al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y en su caso los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y el plazo para ello.

La sentencia objeto de este recurso adolece del defecto de no indicar el recurso que se podía interponer contra la misma, por lo que estima la parte que debe acordarse la nulidad desde el momento de dictarse la sentencia, a fin de que habida cuenta la modificación de la Ley antes citada, se incluya en la misma la mención del derecho a formular recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia.

La improcedencia de esta petición resulta evidente.

En primer lugar como han puesto de relieve las SSTC. 151/91 de 10.7 y 203/91 de 28.10, la indicación de los recursos, preceptiva según el art. 248 LOPJ. no constituye una parte del contenido decisorio de la resolución notificada, sino una información al interesado, quien lógicamente no está obligado a seguirla si entiende que existe otro recurso procedente y además dicha indicación no constituye ni la Ley ni siquiera una información del Juez o Tribunal, sino una indicación que debe hacerse al notificarse la resolución; lo cual reduce, obviamente su valor legal y en consecuencia obliga a considerarla así, aunque se haya expresado como un apéndice en la resolución dirigida al Agente notificador.

En segundo lugar, como señala el Ministerio Fiscal, no está desarrollada la implantación de la apelación que la Ley 19/2003 de 23.12 de modificación de LOPJ. aplaza en su Disposición adicional segunda.

Y en tercer lugar, hemos de señalar que el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no reconoce un derecho a lo que entendemos por doble instancia, como celebración de un nuevo juicio con nueva celebración de prueba, sino más exactamente el derecho de todo condenado por delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos aun Tribunal superior conforme a lo prescrito en la Ley, previsión esta ultima que permite cierta flexibilidad en la conformación legislativa del examen sobre el fallo condenatorio y la pena. Aunque no tiene un reconocimiento expreso en la constitución integra el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de aquella (STS. 3.2.2003).

La cuestión planteada ha sido resuelta en numerosas sentencias de esta Sala. En ellas se entiende que el recurso de casación penal, en el modo en que es aplicado actualmente, cuando cabe dentro de su ámbito conocer de las infracciones de precepto constitucional (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim), particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5, pues cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena «sea sometida a un Tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley», en nuestro caso las disposiciones de la LECrim, debidamente ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución según la interpretación dada esta sala del TS. (SS 18.4.2002, 29.11.2001, 27.3.2000, 13.7.2002).

El Tribunal Constitucional, por su parte, viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio; 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio, y en la 12/2002 de 28 de enero, señalando que en determinados delitos es el recurso de casación el que cumple esta garantía de doble instancia penal, pues no solo está al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración en Derecho del obrar judicial, sino que al desenvolver la indicada función protege también al justiciable (SSTC 37/1988, de 3 de marzo, 69/1990, de 5 de abril, 80/1992, de 28 de mayo, 374/1993, de 13 de diciembre, 91/1994, de 21 de marzo, y 184/1997, de 28 de octubre).

DECIMO NOVENO

El motivo segundo de casación, formulado en el art. 849.1 LECrim. por vulneración del art. 65.1 d) LOPJ. así como arts. 368 y 369 CP. y 390 y 392 en relación con el art. 74 CP.

Entiende el recurrente dentro de los tres apartados en que divide el motivo, la falta de competencia para conocer del asunto que correspondería a la Audiencia Nacional; los hechos declarados probados no son incardinables en el tipo de delito contra la salud pública ni se dan los presupuestos para la agravación especifica de organización, y los hechos declarados probados no constituyen delito de falsedad, ni tampoco se dala continuidad delictiva respeto de dicho ilícito.

El primer apartado relativo a la cuestión de competencia ya ha sido analizado en el motivo anterior por lo que procede su desestimación dándose por reproducidos los razonamientos contenidos en los dos primeros Fundamentos de Derecho de la presente resolución para evitar inútiles repeticiones.

VIGESIMO

En relación al segundo apartado reproduce igualmente las partes sus alegaciones en relación a los actos preparatorios impunes y considera, con respecto a los hechos probados de la sentencia, que nada se declara probado respecto a que los trabajos de acondicionamiento del camión se realizasen en la nave, ni tampoco que fueran por cuenta del recurrente, y aún en el supuesto de que considerar integrados tales hechos probados con los Fundamentos de Derecho en los mismos sólo se hace constar que los Agentes de Policía vieron entrar el camión a la nave y que la pintura de los botes hallados en la misma coincidía en cuanto a marca y color con la utilizada para pintar el camión, por lo que en virtud de estos hechos no puede llegarse a la deducción lógica de que el acusado conociese que la preparación de los trabajos del camión fuese para un transporte de drogas.

Por ello entiende el recurrente, que los hechos probados no determinan la comisión del delito contra la salud pública pues ni en actos descritos lesionan el bien jurídico protegido en dicho tipo ni tampoco resulta acreditado, ni siquiera mínimamente el elemento subjetivo o conocimiento del recurrente la finalidad de realizar dichos actos.

El motivo se desestima.

En el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los Fundamentos Jurídicos, han de dedicarse a explicar porqué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción del Ley del art. 849.1 LECrim., cuestionando la razonabilidad o corrección de la inferencia realizada.

Si se Trata de un delito contra la salud pública, como es el caso actual, y se han producido actos de favorecimiento y de cooperación que suponen el sustrato fáctico de la condena, estos deben aparecer descritos en el relato de hechos, aunque en la fundamentación se expliciten después cuáles han sido las pruebas que han permitido realizar aquella afirmación. Es cierto que las resoluciones judiciales han de ser interpretadas y consideradas en su conjunto, asumiendo el relato de hechos probados completados, en lo necesario, por las referencias fácticas que, aunque sea indebidamente, se contengan en los razonamientos jurídicos, pues así se viene admitiendo por una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 16 julio 1998, 9 octubre y 21 diciembre 1995, 22 diciembre y 24 noviembre 1994, 1 julio 1992 y 2 julio 1986, entre otras muchas, citadas por la STS nº 987/1998, de 20 de julio). Sin embargo, con carácter general, no debiera ser necesario acudir a los fundamentos jurídicos de la sentencia para conocer los hechos relevantes para la calificación, ni aún en sus aspectos subjetivos.

Ahora bien en la redacción de hechos probados de la sentencia se hace constar que miembros del Grupo fiscal y antidroga de la Guardia Civil tuvieron conocimiento que Rafael había alquilado una nave industrial situada en lugar próximo al cementerio de Torres de Cotillas, donde se realizaban tareas relacionadas con el tráfico de drogas por lo que en los dais previos al 23.10.98 montaron un servicio de vigilancia estática para comprobar las actividades que se hacian en su interior y así oyeron como procedente del interior se escuchaba trabajar a operarios con máquinas de cortar, por lo que sospechando que preparaban los bajos fondos del camión, permanecieron allí hasta que en la tarde del 23.10.98, vieron salir de la nave el camión cabeza tractora marca volvo F. 12 matrícula W-.... y el semiremolque frigorífico T.0218.R... que siguiendo las instrucciones del acusado Rafael , el conductor , un acusado que ahora no se juzga, se dirigió hacia Marruecos a cargar el hachís....

Estos hechos se complementan con la afirmación fáctica contenida en el Fundamento de Derecho octavo que concluye que el acusado tenia encomendada la función de preparar los fondos de los camiones para transportar la droga desde Marruecos en camiones que manipulaban en la nave alquilada al efecto en una zona despoblada para evitar ser descubiertos.

De todos estos datos que el Tribunal ha considerado suficientemente acreditados, racionalidad de tal convicción que se ha analizado en los Fundamentos de Derecho 14 y 15 de esta resolución, puede deducirse la comisión por el recurrente del delito del art. 368 CP.

VIGESIMO PRIMERO

Respecto a la no concurrencia de la agravación especifica de organización y pertenencia a la misma del recurrente, considera igualmente que de los hechos probados, ni siquiera a través de su integración con los Fundamentos de Derecho, se deduce su concurrencia al no poder confundirse esta agravación con el hecho de dos o más delincuentes se pongan de acuerdo para ejecutar un hecho delictivo y no estar probados los requisitos exigidos jurisprudencialmente, pues no existe concierto entre las partes, no existe pluralidad de partes, no existe distribución de tareas, no existen elementos sofisticados ni de transporte, ni de comunicación, no se da tampoco la independencia de la propia organización, como tal ente, respecto de sus integrantes; y no existe voluntad de continuidad.

La anterior alegación hace necesario recordar que la jurisprudencia ofrece un criterio lineal y preciso en este sentido: la organización ha de entenderse en la amplia extensión de su mismo concepto, abarcando el que varias personas programen un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea preciso una ordenación perfecta. La organización implica así una multiplicación de los efectos gravisimamente nocivos de esta delincuencia porque el numero y grupo potencia las posibilidades de realización de la actividad delictiva y por el cierto sentido de protección reciproca que el actuar de forma grupal significa (ssTS 17.3.93, 16.10 y 13.12.98). La s. 6.7.90 habla de un plan previamente concertado y dirigido, a veces, por personas que no participan necesariamente en los actos directos de comercio y difusión de la droga, y en las de 18.4.91 y 12.2.93 se añaden las notas de estructura jerárquica y cierta permanencia Si existen los elementos de acuerdo o plan previo para de difusión, distribución de roles y cometidos, utillaje y estructura inmobiliaria, que dotados de una cierta durabilidad y designio de continuidad van más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito, se está en presencia del subtipo examinado (ss. 8.2.93, 21.1.94, 12.9.94, 10.11.94, 14.2.95, 18.9.95, 2.4.96, 4.6.96, 21.5.97, 13.10.97, 7.4.98, 5.12.98, 11.1.99, 29.5.99, 6.9.99, 11.4.2002). La sTS. 1.3.2000 sintetiza los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparte de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. (en igual sentido sTS. 18.9.2002).

La organización que opera como agravante en el delito del art. 368 CP. requiere que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos u otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que la dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del numero de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (sTS. 25.5.97 y 10.3.2000), bien entendido que para que se este subtipo agravado no es preciso que todos los inculpados participasen directamente en sus actos de comercio o difusión de droga.

No obstante, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoria o coparticipación (s. 21.5.97, 4.2.98, 28.11.2001), la existencia de personas coordinadas -sin sujeción jerárquica- no supone la existencia de organización (s. 25.2.97). La organización es un "aliud" y un "plus" frente a la mera codelicuencia (s.1.3.2000). La s. 4.2.98 subraya que la organización no se identifica con la simple codelincuencia, siendo innecesario que el tráfico abarque amplios espacios geográficos, pero si exige una cierta vocación de continuidad (s. 13.10.97, 7.4.98).

La sTS. 12.9.2002 precisa que en nuestro Código no se dice que ha de entenderse por organización o asociación a los efectos de la concurrencia de esta agravación. Según doctrina de esta Sala al efecto cualquier red estructurada, cualquiera que sea la forma de tal estructuración, que agrupa a una pluralidad de personas, ordinariamente con una jeraquización y un reparto de papeles entre ellas, y siempre que haya alguna duración en el tiempo, bien porque hayan sido varios los hechos delictivos realizados con la misma o similar estructura, bien porque, aunque solo se haya acreditado un hecho, de éste hayan quedado de manifiesto unas características que revelen una cierta vocación de continuidad. Así las cosas todas las personas participes en el delito integradas en tal estructura ("pertenencia") incurren en este subtipo agravado.

Entendemos que pese a los términos "incluso de carácter transitorio" y "aun de modo ocasional" utilizados en este art. 369.3 es imprescindible para su aplicación el mencionado requisito de carácter temporal, así lo deducimos de los propios términos "organización o asociación" que no cabe concebir si no es con una duración más o menos prolongada. Tiene que haber algo mas que una mera reunión de personas para adquirir. Es algo más que la simple codelincuencia la razón de ser radica en la mayor facilidad comisiva y mayor peligrosidad que existen cuando hay esa estructura más o menos ordenada al fin de delinquir en esta clase concreta de delitos tan graves para la salud y la convivencia de los ciudadanos.

Ahora bien, como recuerda la sTS 29.2.99 "no es necesario un organigrama detallado de todas y cada una de las actividades encomendadas a cada uno de los componentes del grupo, hasta que exista un entramado que funcione coordinadamente para potenciar las posibilidades del tráfico y difusión de la droga, sin que sea exigible que cada uno de los integrantes del grupo conozca permenorizadamente las misiones encomendadas a todos los participes en particular. "Criterio reiterado en la sTS 5.6.99 que añade: "la existencia de la organización no depende del conocimiento directo que los niveles jerárquicos más bajos de la trama tengan de los niveles más altos; todo lo contrario, en tanto existe entre unos y otros un sistema organizado de traslado de decisiones que funciona con independencia de la relación personal se pone de manifiesto su existencia".

No escapa a esta Sala que los problemas de prueba pueden ser, sin duda, importantes en este subtipo agravado, hasta el punto de que las evidentes dificultades probatorias que nos podemos encontrar, dada la clandestinidad de la organización y de sus actividades para demostrar directamente los presupuestos que conforman la estructura organizativa solo puede ser soslayadas mediante la utilización de la prueba indirecta, circunstancia, indiciaria o de presunciones (sTS. 12.34.96, 4.2.98, 10.6.99) que al amparo de los arts. 1249 y 1253, permite a través de los hechos que resultan plenamente acreditados (indicios) llegar al conocimiento de ese otro hecho difícil de justificar, la realidad de la organización, siempre que entre ellos exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y que los indicios cumplan las condiciones exigidas por la jurisprudencia para excluir la arbitrariedad y la irracionalidad en la formación del juicio sobre la valoración de la prueba (pluralidad, naturaleza incriminatoria e interrelación entre sí). La importancia que este tipo de prueba tiene en estos casos se sustenta en que normalmente no será posible probar cual es la estructura interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entre sus miembros, el cometido de cada sujeto o la jerarquización del grupo, por lo habrá de considerarse bastante con que quede de manifiesto la realidad de cada uno de los elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación entre ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el caso concreto no sea posible por el cuidado de todos los participes en no dejar huellas de su actividad delictiva (sTS. 4.2.98).

VIGESIMO SEGUNDO

Pues bien, en relación al caso que nos ocupa, sabido es que cuando en motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim. en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de serlos fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Siendo así en el relato fáctico se destaca:

"El acusado Rafael pertenece a una organización dedicada a la introducción en España de Sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, Hachís, desde Marruecos, teniendo encomendada la tarea de preparar los fondos de los camiones en que posteriormente se va a cargar la mercancía camuflada para su distribución posterior, por otro de los acusados a quien ahora no se juzga".

Explicitando en el Fundamento Jurídico noveno como concurren en el presente supuesto todos y cada uno de los elementos para apreciar la concurrencia de la circunstancia de organización, al darse una pluralidad de personas, con una coordinación y vocación de permanencia para introducir desde Marruecos grandes cantidades de hachís y su posterior distribución, con papel cada acusado claramente definido en esta actividad.

Así se señala como la función del acusado de preparar los fondos de los camiones "tenía dentro de la organización que se distingue de las funciones propiamente de transporte encomendadas a otras personas cuya participación ahora no se juzgan por encontrarse en rebeldía, así como de las actividades de coordinación atribuidas al otro acusado que tampoco se juzga, con quien contactó Rafael , a quien aquel le trajo el camión a su nave cuando se realizasen las labores de preparación del camión para facilitar la ocultación de la droga.

Este reparto de funciones viene también corroborado por el hecho de encontrarse en la nave tanto la documentación de los camiones y tarjetas de transporte como las matriculas falsas, como actividad complementaria en la preparación de los camiones o para la circulación sin levantar sospechas de los Agentes aduaneros o de la Guardia Civil.

Por tanto siendo posible como ya hemos razonado anteriormente- la admisión de hechos probados en fundamentación jurídica dado que las sentencias constituyen en todo armónico y por ello, el relato de hechos probados de las mismas puede ser complementado con las referencias fácticas contenidas en los Fundamentos Jurídicos, no es dudoso que en el caso enjuiciado se colmaron plenamente todos los elementos configuradores de la organización configuradores de la organización, a los fines del subtipo agravado del art. 369.6 CP. como fueron operación de amplio espectro para introducir en España una gran cantidad de hachís, casi 900 kgs., duración del proyecto ilícito con influencia objetiva sobre otras personas, reparto de papeles, medios idóneos para realizarla, con superior capacidad de agresión al bien jurídico protegido que van más allá del ocasional acuerdo y que los convierte a todos, con independencia de la duración en el tiempo en miembros de un ente diferenciado de la simple suma de sus circunstanciales integrantes.

VIGESIMO TERCERO

Artículos 390, 392 y 74 CP. Entiende el recurrente que no se cumplen los requisitos del delito continuado de falsedad, tanto en relación a las matriculas de vehículos encontradas en la nave como a la falsificación de la documentación.

En relación a las primeras nada dice la sentencia en los hechos probados acerca de que las matrículas las hubiese fabricado, falsificado o depositado en la nave el recurrente, quien nunca ha reconocido que fuesen suyas o las hubiese depositado en la nave. Dichas matrículas se ha comprobado que pertenecen a unos vehículos concretos pero nada acerca de si son o no auténticas, por lo que no se puede concluir que sean falsas, y ninguna de las mismas ha sido intervenida en un vehículo mientras circulaba por lo que la deducción de los Fundamentos de Derecho acerca de que esa debía ser su finalidad es una presunción en contra del reo, sin base probatoria alguna

El motivo no debe merecer favorable acogida. En el relato fáctico se recoge que el camión marca DAF 95-400 con núm. de bastidor NUM003 se le había retirado su matrícula legítima colocándole la matrícula W-....-BW correspondiente a un Opel Corsa y al semiremolque marca MIROFRET con núm. de bastidor NUM004 , matrícula DE-....-D que se corresponde con un semiremolque P2V115 basculante.

Ha habido en consecuencia una conducta consistente en sustituirlas placas legitimas de dos vehículos por otras auténticas pero correspondientes a otros vehículos, conducta que no se encuentra destipificada.

En efecto es cierto que tras la desaparición del CP. actual de la especifica tipificación de la sustitución, alteración u omisión de placa de matrícula, descrita en el art. 279 bis, se cuestionó la posibilidad de sanción de tales conductas a través de las figuras comunes de la falsedad, en especial cuando no se trataba de alteración -claramente incluida/ o de omisión (claramente excluida), sino de sustitución.

La polémica fue zanjada por esta Sala 2ª en Junta General de 27.3.98 a los fines de unificación de criterio en la aplicación del ordenamiento jurídico, donde tomó el acuerdo de que con relación a las placas de matrícula de vehículos, la sustitución de la verdadera por la de otro vehículo es conducta subsumible en el art. 390.1.1 CP. por ser la matrícula con el vehículo un documento conjunto.

Profundizando en este mismo sentido, a diferencia de otros documentos que tienen una fuerza probatoria propia por ejemplo un documento administrativo o una escritura notarial) la placa de matrícula tomada en si misma cauce de relevancia jurídica alguna. Sólo incorpora datos con esta relevancia cuando se fija sobre un vehículo, identificándolo. Es entonces cuando tiene naturaleza de documento, conforme a lo que señala el art. 26 CP. Al ser, pues, la misma naturaleza jurídico-penal de documento inseparable del vehículo al que identifica, la sustitución de una placa por otra supone la alteración de un elemento esencial en este complejo que identifica el vehículo, cual es la relación alfanumérica que aparece en la placa.

Reiterada jurisprudencia posterior ha insistido que la inexistencia de tipo semejante al art. 279 bis CP. 1973, no conduce a la despenalización de la conducta sino a su integración en el delito de falsificación documental del art. 390.1 en la medida que la matrícula del vehículo tiene todos los elementos que caracterizan a los documentos, SS. 8.11.2002, 8.10.2000 y 14.4.2000 que afirma:

En la STS 88/97, de 31-1-97, hemos sostenido que la falsificación de matrícula de un vehículo automóvil prevista en el antiguo art. 279 bis CP. 1973 no ha sido despenalizada. En efecto, la matrícula reúne los elementos que caracterizan a los documentos, toda vez que a través de su forma externa inconfundible corporiza una declaración de la autoridad correspondiente respecto del vehículo al cual se encuentra adherida, que es idónea tanto para probar quién es su propietario como la autorización para circular que concede dicha autoridad. En este sentido las matrículas quedan comprendidas en el art. 26 CP. (L.O. 10/95) y su falsificación no ha sido, por lo tanto, despenalizada. En definitiva, como bien dicen estas sentencias, la matrícula es un documento que contiene una declaración de la autoridad correspondiente respecto de un vehículo al que se encuentra adherida, y que es idónea para probar quien sin ser propietario, entre otras cosas luego, el colocar a su vehículo una matrícula distinta a la realmente atribuida por la autoridad administrativa implica una clara simulación de la realidad que induce a error sobre su autenticidad ya que revestiría una clara apariencia de legalidad que no se corresponde con la realidad.

Finalmente la alegación de no ser él quien realizó la operación material de sustituir las placas de los vehículos por lo que no se le puede imputar el delito de falsedad, ha de correr idéntica suerte desestimatoria, pues el hecho de que esa sustitución material se realizara por otra persona -como pudiera ser su hermano Carlos Ramón - no excluye la coautoria, ya que es reiterada la jurisprudencia que declara que en relación al delito de falsificación, opera el concepto de autoría mediata tanto como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, no solo al que materialmente efectúa la alteración sino también a aquél que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia, de manea que probado el concierto de ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado (STS. 22.3.2001, que cita la de 14.3.2000, 25.5.2002, 7.3.2003, 6.2.2004) en definitiva el dominio funcional del hecho.

VIGESIMO CUARTO

En relación a la falsificación de la documentación considera improcedente su calificación porque la sentencia nada dice en los hechos probados, acerca de que las documentaciones las hubiera confeccionado o depositado en la nave el recurrente y no se cumplen con los requisitos del tipo ya que el delito en falsedad en documento oficial requiere que la modalidad falsaria recarga "en" documento oficial y en el caso presente, el soporte utilizado no era su papel su cartulina oficial, sino papel normal.

No podemos compartir esta alegación. La simulación de un documento, creándolo ex novo, aunque para ello se utilice como vehículo un impreso en blanco está tipificada e incluida en el art. 390.1.2 (SS. 15.4.97 y 29.12.92) simular equivale a crear un documento configurándole de tal forma que produzca una apariencia de veracidad por su estructura y por su forma de confección (STS. 3.3.2000).

La sentencia de esta Sala de 11.7.2002 establece:

"tras la celebración del Pleno de 26.2.99, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código penal de 1995, en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9º del Código Penal de 1973.

Y en el caso de autos de la diligencia de informe de la Guardia Civil, folio 465 obrante en la pericial sobre tales documentos se hace constar: que los permisos de circulación (folios 429,430 y 431 han sido fabricados por medios informáticos y cumplimentados posteriormente con una máquina de escribir mecánica, siendo el papel utilizado similar al que emite la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre de tal forma que al tacto no se puede diferenciar de los fabricados por dicho organismo.

Que igual método han utilizado con las tarjetas de inspección técnica (folios 443, 444 y 443), siendo el papel y color similar al que emite el Centro de Publicaciones del Ministerio de Industria y Energía los sellos utilizados tanto de la Jefatura Provincial de Tráfico de Murcia, como de la estación de ITV de Redoran (Alicante) son falsos, una vez cotejados por dichos organismos así como las firmas estampadas en los permisos de circulación y tarjetas de inspección técnicas que no se corresponden con los de los funcionarios autorizados en dichos organismos.

Los seguros internacionales (folios 448, 449 y 450), en los vehículos DE-....-D y W-....-BW , han podido ser facilitados por cualquier Agente de seguro que tiene acceso a ellos, siendo posteriormente confeccionados por la misma máquina de escribir mecánica y respecto a las tarjetas de transporte (folios 457 y 458) el método consistió en realizar una fotocopia en color de un documento original, borrar a continuación todos sus apartados y volver a realizar otra fotocopia en color, la cual se cumplimente con los datos que interesa con la misma máquina de escribir.

Aparece pues claro que los acusados procedieron a confeccionar documentos falsos de manera completa, documentos mendaces que podían inducir a error sobre su autenticidad y que incorporaban afirmaciones relativas a los vehículos simulados e inveraces, con trascendencia jurídica, documento que era idóneo para pasar por auténticos en el tráfico jurídico al que iban destinados.

VIGESIMO QUINTO

Sostiene igualmente el recurrente que las fotocopias no pueden ser consideradas como constitutivas de la falsificación del tipo estudiado.

La cuestión planteada ha sido resuelta por esa Sala, así en S. 17.12.98 establece:

"Sostiene el recurrente, en efecto, que, siendo meras fotocopias los documentos considerados falsos, en los que no consta sello alguno que certifique su autenticidad, no puede decirse que con su elaboración se haya simulado un documento oficial.... De esta forma, los autores de la simulación no se habían limitado a extender en papel timbrado una supuesta resolución judicial y a fotografiarla para utilizar la fotocopia como instrumento del engaño sino que, simulando una firma y estampando un sello, incorporaron a la misma dos elementos que, como dice el Tribunal de instancia "evocan autenticidad y genuinidad".

Como se dice en las SS. de esta Sala de 1 junio y 5 octubre 1992, la falsedad realizada en una fotocopia no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento oficial, en el supuesto de que el original tuviese esa naturaleza, porque la fotografía sólo transmite la imagen pero no la naturaleza jurídica del documento fotografiado; pero si a la fotocopia de un documento oficial se añaden elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legítima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública. Si los acusados tan sólo hubiesen confeccionado una inexistente providencia y a continuación hubiesen sacado de la misma, sin más, una fotografía, la fotocopia resultante podía haber sido considerada -como lo fue por el Tribunal de instancia cuando así actuaron los acusados- como un documento privado cuya punibilidad estaría embebida en la correspondiente al engaño característico de la estafa a cuya comisión sirvió como medio instrumental. Pero cuando, una vez obtenida la fotocopia, se incorporan a la misma dos datos -la firma y el sello a que hemos hecho referencia idénticos a los que suelen utilizarse al comunicar a las partes de un proceso una resolución judicial-, entonces dicha fotocopia adquiere la condición de documento simulado idóneo para inducir a error sobre su autenticidad. Como esto fue precisamente lo que se hizo en los casos enjuiciados por la sentencia recurrida, se debe concluir que no fue indebida sino correcta la aplicación a los hechos de los artículos 303 y 302.9.º CP 1973, lo que nos lleva necesariamente a rechazar también el tercer motivo del recurso".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2001 establece para un supuesto muy semejante al ahora enjuiciado que:

"Sostiene el recurrente que la conducta enjuiciada no constituye delito de falsedad pues la documentación falseada (un permiso de conducir y una tarjeta de identidad francesa), se ha confeccionado a través de una reproducción (fotocopia) de los originales, en la que posteriormente se incorporó la fotografía del recurrente, por lo que al tratarse de alteración de fotocopias no cabe el delito de falsificación de documento oficial. Habría que añadir que tampoco la falsificación de un documento privado pues el documento de identidad no se falsifica "para perjudicar a otro".

Es cierto que esta Sala ha señalado reiteradamente (por ejemplo en sentencia de 14 de abril de 2000, núm. 674/2000, que si bien las fotocopias son documentos que pueden ser objeto de delito de falsedad, la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo supuestos de autenticación, por lo que las alteraciones que se realicen en las fotocopias no constituyen, en principio, falsedad en documento oficial sino en documento privado. Ahora bien, esta doctrina aplicable a los supuestos de falsedades materiales del núm. 1º del art. 390.1º del Código Penal de 1995 , en los que la falsedad consiste en la alteración del documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, no resulta mecánicamente trasladable a la modalidad de falsedad prevenida en el núm. dos del art. 390.1º del mismo Texto legal ("simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad"), que es el aplicable en el supuesto actual, pues en tal caso la naturaleza relevante a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello.

En el caso actual lo que se falsifica no es propiamente la fotocopia (mero instrumento) sino el documento de identidad que se pretende simular, falsificando una reproducción alterada que induzca a error sobre su autenticidad. En consecuencia resulta indiferente que como base del documento simulado se utilice una reproducción o fotocopia en color del documento original o un soporte de otra naturaleza: lo que se pretende simular, constituyendo en consecuencia el objeto de la falsificación, es un documento oficial y concretamente un documento oficial de identidad. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado".

VIGESIMO SEXTO

Doctrina plenamente aplicable al caso presente, la jurisprudencia que se cita en el recurso se contrae a supuestos en que se entrega o uso del documento se efectúa sin ocultar que tiene tal carácter, esto es que es de una fotocopia si bien con la finalidad de hacer creer que es fiel reproducción de su original. Circunstancias que no concurren en el caso enjuiciado en que, partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial se tratare. Creado un documento falso simulando íntegramente el original de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

No se trata, pues, de una fotocopia que se quiere hacer responda al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

La confección del documento falso, con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como pueden ser, a titulo meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, siempre que el resultado induzca a error sobre su autenticidad.

No se olvide que en el caso de autos la modalidad falsaria no es la del art. 390.1, en la que la alteración se produce en el mismo documento oficial, sino la prevenida en el art. 390.2, "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad", y en este supuesto la naturaleza a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular (documento oficial) no la del medio empleado.

Finalmente que los vehículos no llegaran a circular con las matriculas y documentación falsos resulta irrelevante por cuanto el delito se consuma desde el momento mismo de la alteración o imitación de la verdad cualquiera que sean los propósitos posteriores (SSTS. 26.12.91, 8.8.86).

VIGESIMO SEPTIMO

Con respecto a la inidoneidad de dichos documentos, por su mendacidad, falta de pericia en su confección, considera el recurrente aplicable la jurisprudencia sobre que las imitaciones burdas o groseras, incapaces de inducir a engaño al menos perspicaz no constituyen verdaderas falsificaciones.

El motivo se desestima.

La simple observación de los documentos falsos pone en evidencia que no es apreciable a simple vista el carácter de los mismos, presentando una apariencia de veracidad que solo desaparece ante la cuidada y detallada atención de un experto, que no de cualquier profano. Los detalles que el recurrente menciona, son ello, detalles fruto del estudio del documento.

La exclusión de la apariencia de verdad y capacidad para ser tenido como documento autentico requiere que ésta salte a la vista inmediatamente, sin ningún esfuerzo de atención o conocimiento especial del observante, de modo que el remedo sea flagrante, apercibidle e incapaz de inducir a error sobre su autenticidad bajo ningún concepto.

En este caso el informe pericial (folio 465) concluye que los permisos de circulación y las tarjetas de inspección técnica son de textura similar a las oficiales y no hay diferencia de tacto con las fabricadas por los Organismos competentes y que todas ellos, así como las placas de matriculas puedan pasar desapercibidos, llegando incluso o inducir a error a Agentes de tráfico, en caso de ser controladas en carretera, no puede ser de aplicación la jurisprudencia citada Así la STS. 1.3.2004 ha estimado que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y, además, que la falsificación se efectúa de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración le puede conocer la persona a la que va dirigida o imprevista por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (TS. 2.11.2001), es decir que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por si misma de manera evidente, claramente se advierte que los documentos falsos no presentas estas características que posibilitarían la atipicidad de la acción falsaria, ya que su apariencia material no evidencia una manipulación tan grosera y ostensible.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba acreditado por el documento obrante al folio 192, al estimar probado el Tribunal que el día 23.10.98 entre las 9,00 y las 23,00 horas el camión estuvo en la nave usada por el acusado, cuando de la lectura del disco de tacógrafo se puede comprobar que ese día partió a las 11,00 aproximadamente de Valencia y circuló hasta las 16,30 horas, por lo que no es cierto que dicho vehículo estuviese en Murcia a primera hora de la mañana, ni que estuviese parado todo el día, ni tampoco que saliese por la noche de la nave en cuestión.

Recordamos que la invocación de este motivo exige para su admisibilidad la concurrencia de los siguientes requisitos al como señala la S. 3.9.2003:

1) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la sTS. 10.11.95 en lo que se precisa por tal "... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originador o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma ...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y Acta del Plenario, entre otras.

La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que cabe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4) Que a su vez ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros documentos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras, y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los elementos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTS. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Condiciones que no se dan en el documento señalado. Así las afirmaciones que el recurrente extrae, al parecer, de la lectura del tacógrafo obrante por fotocopia al folio 192, -el original está al folio 331- precisarían su complemento por prueba adecuada y acreditativa de su veracidad, a la vista de la diligencia de la Guardia Civil uniendo los discos tacógrafos del camión W-.... (folio 330) en la que hace constar que se da la circunstancia de que el día 23, el camión estaba en el interior de la nave de Torres de Cotillas (Murcia) donde se supone practicaron el doble fondo del vehículo, es decir del remolque, para introducir la droga y a su vez, ese dato que pretende acreditar se encuentra en contradicción con prueba testifical directa practicada en el acto del juicio oral, de los Agentes de la Guardia Civil que vieron a aquel vehículo ese concreto día, entrar y salir de la nave.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

VIGESIMO NOVENO

Desestimándose el motivo, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Rafael , contra sentencia de 22 de enero de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, en causa seguida por delito contra la salud pública, confirmando dicha resolución; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Juan Saavedra Ruiz Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.