STS 1172/2004, 21 de Octubre de 2004

PonenteD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2004:6692
Número de Recurso1832/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1172/2004
Fecha de Resolución21 de Octubre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Gloria, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª) que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Hurtado Pérez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Roquetas de Mar instruyó Sumario con el número 2/2000, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha 2 de mayo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el mes de junio de 1997, la procesada Gloria, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como camarera en el pub "Imagen", sito en la calle Velázquez de Roquetas de Mar. Durante aproximadamente una semana dentro de dicho mes, se dedicó a la venta de dosis de cocaína en dosis de 1 ó 0´5 gramos, operación que realizaba dentro de dicho establecimiento, sin que conste acreditada la identidad de quien le proporcionaba la sustancia y, en particular, sin que conste acreditado que participaran en dicha actividad los también procesados Aurelio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que trabajaba como encargado en la discoteca "Bambú", sita en la avenida Carlos III de la barriada de Aguadulce de Roquetas de Mar; Carlos Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, que desempeñaba las funciones de portero de dicha discoteca, y Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales, dueño de ambos establecimientos.

La tramitación de la presente causa en su fase de instrucción se ha prolongado durante casi cuatro años desde mayo de 1997 hasta febrero de 2001, pese a que en agosto de 1997 ya se habían practicado tanto las intervenciones telefónicas como el resto de las medidas de investigación que dieron lugar a la imputación de los procesados, los cuales habían sido puestos a disposición judicial en ese último mes citado salvo el procesado Jorge, que por entonces se hallaba fuera del territorio nacional."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos la procesada Gloria, como autora directa de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, concurriendo la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas en la tramitación como muy cualificada, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al pago de un cuarto de las costas procesales.

Y debemos absolver y absolvemos a los procesados Carlos Ramón, Aurelio y Jorge del mismo delito contra la salud pública que se les imputó; dejamos sin efecto el auto de procesamiento respecto de los mismos, así como las medidas cautelares adoptadas frente a ellos, y declaramos de oficio tres cuartas partes de las costas procesales.

A la condena le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Acredítese la solvencia o insolvencia de la procesada condenada."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Gloria recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo en el artículo 851, de la LECr. al no expresarse en la Sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos y consignar como hechos probados concepto que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del Fallo. Segundo.- Por infracción de Ley, en base al art. 849 de la LECr. por haberse infringido los siguientes artículos: El art. 368 del C. Penal, por aplicación indebida. El art. 369.2 del C. Penal, por aplicación indebida. Tercero.- Por infracción de Ley, en base al nº 2 del art. 849 de la LECr., por haberse producido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 852 de la Ley de Enj. Criminal y al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial. QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de octubre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, el último de los cuales, por cuyo examen procede que comencemos dada su naturaleza, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones (artículos 18 y 24.2 de la Constitución Española), al no haber contado la Audiencia, con prueba válida bastante para el sustento de la conclusión condenatoria, a partir de la nulidad en que, a juicio de la recurrente, incurren las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la Guardia Civil, que irradiarían además sus efectos anulatorios, a su vez, sobre el resto del material probatorio disponible.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración, por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la argumentación contenida en el motivo del Recurso objeto de examen en este momento, como ya se ha dicho, se dirige contra la validez de las pruebas sobre las que se construye la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia, partiendo, en primer lugar, de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en que habrían incurrido las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la policía, lo que acarrearía para la información con ellas obtenida el carácter nulo propio de esa infracción, nulidad que, a su vez, se extendería (art. 11 LOPJ) a todas las consecuencias probatorias derivadas de tales intervenciones, entre ellas las que son utilizadas por el Tribunal "a quo" en fundamento de su condena.

A este respecto y toda vez que la primera de tales alegaciones se refiere a la inexistencia de autorización judicial válida para la injerencia en el derecho afectado, hemos de recordar cómo, en efecto, de acuerdo con lo que la Sentencia recurrida razona, esta Sala viene admitiendo reiteradamente como válida y suficiente, a pesar de las dudas que tal aceptación pueden suscitar, la denominada "motivación por remisión" en los Autos autorizantes de las "escuchas" telefónicas, tanto como en los dictados para las entradas y registros domiciliarios y otras injerencias semejantes.

Ello significa que ha de integrarse la fundamentación contenida en la Resolución judicial, por desgracia tantas veces insuficiente en sí misma y ajena a los argumentos aplicables al caso concreto, con las razones expuestas por la autoridad policial solicitante de la autorización para la práctica de la diligencia, en el entendimiento de que el Juez, al tomar su decisión, tiene presentes esas razones que le han sido expuestas y que, por ende, pueden considerarse como elementos racionales que condujeron a la concesión del permiso solicitado.

Si bien, obviamente, para que pueda acudirse a la doctrina expuesta, dando validez a la autorización concedida, es imprescindible que, si no el Auto judicial, sí, al menos, el oficio policial de solicitud contenga elementos de carácter objetivo que, aún cuando obviamente no tienen por qué constituir prueba de la existencia de la comisión del delito perseguido pues, en ese caso, no resultaría ya precisa la diligencia interesada, al menos acrediten la existencia de sospechas razonables de la existencia del ilícito y de la participación en él de los implicados en la investigación, así como de la proporcionalidad, oportunidad y exigencia de la adopción de la medida restrictiva de derechos.

Pero sucede que, en el presente caso, resulta evidente la infracción del derecho fundamental mencionado (art. 18.3 CE) tras la simple lectura de la inicial autorización judicial (folio 8 de las actuaciones), que nada especifica en fundamento de la concesión de la autorización interesada, y del oficio de solicitud enviado al Juez por la Guardia civil (al folio 229), en el que únicamente se dice, en sustento de esa solicitud: "Al ser la mencionada discoteca Bambú, el lugar de reunión de los implicados en las diligencias citadas, es probable que este teléfono sea utilizado por estos para realizar sus llamadas comprometidas".

Siendo, de otra parte, tales personas a las que la Guardia Civil alude en su solicitud exclusivamente Jorge, Íñigo, Alberto y Aurelio, sin que por lo tanto aparezca citada, en ese momento inicial, como sospechosa de participar en la comisión del ilícito investigado la condenada en la instancia y aquí recurrente

No se contienen, por tanto, en las actuaciones, y por mucho que la policía sí pudiera disponer de ellos, datos que justifiquen suficientemente tan grave decisión como la de la autorización de injerencia en el derecho fundamental de los sometidos a investigación. Por lo que la práctica de esa diligencia, tan inadecuadamente autorizada, con las consecuencias y material probatorio de ella obtenidos, han de ser consideradas nulas, según lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando proclama que "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Otra cosa será el argumento, también esgrimido por la Audiencia en fundamento de su Resolución, de la existencia de unas declaraciones de la propia recurrente, en las que reconocía su participación en la comisión del delito que se le imputaba. Declaración que habría que considerar, a criterio de aquel Juzgador, desvinculada y no afectada por la nulidad de las "escuchas", con base en la aplicación de la doctrina de la "desconexión de antijuridicidad", elaborada por el Tribunal Constitucional (a partir de la STC 8/200 de 17 de Enero) y admitida, no sin ciertas excepciones y reticencias, por esta misma Sala (STS de 4 de Abril de 2002, por ejemplo).

Pero, resulta que, derivándose exclusivamente la implicación de Gloria en las actuaciones del producto de la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, puesto que en los primeros momentos en los que se interesan aquellas y en las referencias de que disponía originariamente la policía, la recurrente no figuraba aún entre los sospechosos relacionados con el delito objeto de investigación, acontece además, en el presente caso, que la confesante, si bien es cierto que inicialmente, en sede policial y en la primera declaración ante el Juzgado, reconoce, con asistencia letrada, la comisión del delito (folios 375 y 398), lo cierto es que, con posterioridad, en la indagatoria (folio 577) y en el propio acto del Juicio Oral, niega esa autoría y ofrece una explicación, más o menos creíble, para justificar el por qué del contenido de aquellas iniciales manifestaciones.

En este sentido, la aplicación de la excepcionalidad de una doctrina como la de la referida "desconexión de antijuridicidad", sobre una situación de retractación de la confesante, deviene en exceso forzada para, tan solo sobre ella, alcanzar una condena con olvido de la evidente vulneración previa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Máxime cuando no se admite el resto del contenido de tales declaraciones en lo que supone de incriminación de los otros coimputados, considerados por la policía, desde un principio, cómo los máximos responsables de los delitos enjuiciados y en los que Gloria tan sólo habría actuado como una partícipe subordinada a aquellos que han resultado, a la postre, absueltos por los Jueces "a quibus" por falta de pruebas de cargo válidas.

A tenor de lo anterior y puesto que, según lo ya referido, no puede afirmarse la existencia, en el enjuiciamiento en la instancia, de prueba de cargo válida y eficaz, con potencialidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, el presente motivo y, con él, el Recurso, debe ser estimado, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que consiguientemente se proclame la absolución de la recurrente, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos alegados en el Recurso

SEGUNDO

Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Gloria contra la Sentencia dictada contra ella por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, en fecha de 2 de Mayo de 2003, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Roquetas de Mar con el número 2/2000 y seguida ante la Audiencia Provincial de Almería por delito contra la salud pública, contra Gloria, DNI nº NUM000, nacida el 15 de febrero de 1969, hija de Luis y de María, natural de Jódar (Jaén), vecina de Roquetas de Mar, Carlos Ramón, DNI nº NUM001, nacido el 8 abril de 1951, hijo de Marcial y Austasia, natural de Madrid, vecino de Roquetas de Mar, Aurelio, DNI nº NUM002, nacido el 18 junio de 1957, hijo de José y Francisca, natural de Zambra de Ruta (Córdoba), vecino de Roquetas de Mar y Jorge, DNI nº NUM003, nacido el 22 diciembre de 1963, hijo de Francisco y Elena, natural de Dalías, vecino de Roquetas de Mar y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de mayo de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería.

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, ante la inexistencia de prueba válida de cargo contra la acusada, Gloria, suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que le ampara, procede la absolución de la misma respecto del delito contra la Salud pública por el que venía siendo acusada.

Dicho resultado absolutorio, a su vez, conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia, ex arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada, Gloria, del delito contra la Salud pública de que venía acusada en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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