STS 1182/2004, 26 de Octubre de 2004
| Ponente | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:6804 |
| Número de Recurso | 331/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1182/2004 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Pedro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han costituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.de la Rubia Ruiz.
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- El Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, instruyó Sumario con el número 2/2003 contra Pedro, Carlos José e Marcelina, y una vez cocluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta con fecha veinte de enero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran probados los siguientes hechos: El día 19 de diciembre de dos mil dos, los acusados Pedro e Marcelina, de nacionalidad mejicana, mayores de edad y sin antededentes penales, se dirigieron al Hotel Cortes sito en la calle Santa Ana número 25 de Barcelona y solicitaron dos habitaciones. Les fueron asignadas las habitaciones NUM000 y NUM001. La procesada Marcelina y el también procesado Carlos José residian en la habitación NUM000. La habitación nº NUM001 aparece registrada en la pantalla del ordenador del citado Hotel a nombre de Luz.
La camarera que efectuaba la limpieza de la habitación NUM001 en el Hotel Cortes al efectuar este servicio el día 21 de diciembre a las 12,30 horas se sorprendió por el mal olor a productos químicos que había en la habitación y se alertó ante la existencia de una bolsa encima de una mesita que al sacar el polvo y caérsele al suelo perdió una sustancia pulverulenta de color blanco, que por el aspecto de la sustancia y el envoltorio del paquete podía ser sustancia estupefaciente. Por lo que la camarera dio cuenta de estos hechos a recepción que procedió a avisar a la Policía.
En dicha habitación había maletas grandes cerradas y sin deshacer.
Comprobados estos hechos, la policía interesó diligencia de entrada y registro en dichas habitaciones. Y cuando el acusado Pedro pretendía entrar en la habitación NUM001 con la llave de la habitación en su mano y en la cerradura de la habitación, procedió a su detención. Además de la llave se le ocuparon las llaves de la caja de seguridad de la citada habitación, 6700 euros, y documentación a nombre de Sergio con su fotografía.
A los acusados se les informaron de sus derechos como detenidos por delito de tráfico de sustancia de estupefacientes con carácter previo a la diligencia de entrada y registro constando documentada la diligencia de información de derechos nuevamente como efectuada a las 21 hors del citado día.
El día 21 de diciembre de dos mil dos se acordó auto de entrada y registro en dichas habitaciones que se notificó al acusado Pedro. El mismo día a las 22 horas se inició la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente en dichas habitaciones, con la intervención en ambas del secretario judicial y a presencia en ambas diligencias del acusado Pedro y la efectuada en la habitación NUM000 a presencia de los tres acusados, diligencias que finalizaron a las 23,55 horas del mismo día. En la habitación NUM001 se incautaron 27 paquetes que contenían sustancia estupefaciente cocaína, que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 27 kilogramos y una riqueza del 75,9%, 25 de estos paquetes estaban precintados y se encontraban en el interior de dos maletas, en una de ellas que estaba situada al lado de la mesita de noche habían 20 paquetes y en la otra que estaba ubicada en el interior del armario de la habitación habían 6 paquetes y el restante paquete que estaba desprecintado se encontraba en el interior de una bolsa encima de otra mesita de la habitación. Debajo de esta mesita y en el interior de una bolsa se intervino un billete usado a nombre de Pedro Jesús y la correspondiente tarjeta de embarque. En el interior de la última maleta se ocuparon 173.900 euros.
La posesión de la cocaína intervenida en la habitación NUM001 la tenía el acusado Pedro con los fines de comerciar con ella y distribuirla a terceras personas.
En el registro de la habitación NUM000 se intervino una maleta perteneciente a la Sra. Marcelina y una maleta perteneciente al acusado Carlos José en cuyo interior se encontraron documentos mejicanos extendidos a su nombre.
En el momento de la detención a la acusada Marcelina se le intervino la cantidad de 3055 euros y diversos billetes de avión a su nombre y al del acusado Carlos José.
El kilogramo de cocaína en el mercado ilícito tiene un precio de 34.127 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Absolvemos a los acusados Carlos José e Marcelina del delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal del que venían acusados. Declaramos de oficio dos terceras partes de las costas procesales.
Condenamos al acusado Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de once años de prisión multa de 2.500.000 euros e inhabilitación durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.
Se abona el acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.
Déjese en inmediata libertad a los acusados Carlos José e Marcelina por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el procesado Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Pedro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por error en la apreciación de la prueba, art. 849-2º L.E.Criminal. Segundo.- por infracción de ley del artículo 849.1 L.E.Cr. y al amparo del artículo 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho a la asistencia letrada y de defensa previsto en el artículo 24.2 de la C.E. y de los arts. 238.3 y 240 y 11 de la L.O.P.J. y 18.2 de nuestra Carta Magna. Tercero.- al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración de derecho a un proceso con todas las garantías y de defensa previsto en el art. 24.2 de la C.E. y de los arts. 238.3, 240 y 11 de la L.O.P.J. y 18.2 de nuestra Carta Magna al ser vulnerado el principio de contradicción procesal. Cuarto.- por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr. por vulneración de los arts. 556, 568 y 589 de la L.E.Cr. Quinto.- al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio previsto por el artículo 28.2 de nuestra Carta Magna en relación con los arts. 545 y ss. de la L.E.Cr. y 238.3, 240 y 11 de la L.O.P.J.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el dia 13 de Octubre del año 2004.
El primero de los motivos, que el recurrente articula por la vía del art. 849-2 L.E.Cr., claramente equivocada, lo circunscribe a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que tutela el art. 24-2º de la C.E.
El cauce adecuado hubiera sido el art. 5-4 L.O.P.J., o bien el art. 852 o incluso el 849-1º ambos de la L.E.Criminal. 1. Al desarrollar el motivo cuestiona la existencia de prueba para justificar una sentencia de condena, pero para ello lleva a cabo valoraciones probatorias que exceden de los límites permitidos por el cauce procesal que lo sustenta.
El censurante contempla la prueba pretendidamente de cargo desde su personal perspectiva, valorándola con arreglo a los criterios que le resultan más beneficiosos, ignorando u obviando los que considera perjudiciales. En esta línea sostiene que no existe prueba contundente que acredite que las dos maletas que fueron halladas en la habitación NUM001 del Hotel Cortés de Barcelona, le pertenecieran; que la habitación no estaba a su nombre y la posesión de la llave no acredita que tuviera conocimiento del contenido de referidas maletas.
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El Tribunal, en el fundamento de derecho segundo, analiza el conjunto de pruebas que le conducen a la conclusión de la existencia del delito y la participación en él del recurrente; y son estos dos aspectos del objeto procesal, los que, en esencia, deben estar debidamente acreditados para que pueda hablarse de que el derecho a la presunción de inocencia se ha enervado; pruebas directas o indiciarias que han de ser suficientes, regularmente obtenidas e introducidas en el proceso y racionalmente valoradas por el Tribunal sentenciador.
Y en efecto, el Tribunal se sirvió de abundantes pruebas de naturaleza incriminatoria, tanto directas como indiciarias. Entre éstas podemos reseñar las siguientes:
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prueba testifical de la empleada del hotel y de su director que justifican la existencia de sustancias malolientes, altamente sospechosas de ilicitud en la habitación NUM001, que alquiló el acusado, dando como nombre de la presunta titular Luz .
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los testigos policías que incautaron la droga existente en las dos maletas e intervinieron los efectos que el acusado llevaba consigo y los habidos en el Hotel.
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por la misma testifical resultó probado que el impugnante poseía la llave de la habitación NUM001 y fue detenido al intentar abrirla.
Entre las pertenencias figuraba la llave de la caja de seguridad de esa habitación y documentación a nombre de Sergio que, al parecer, utilizaba el acusado. En el interior del cuarto fue también habido un billete usado a nombre de Sergio y la correspondiente tarjeta de embarque.
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documental, integrada por el acta de la Secretaria judicial, levantada a consecuencia de la intervención de la droga, a presencia del recurrente.
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prueba pericial sobre peso, naturaleza y grado de pureza de la sustancia incautada.
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testifical integrada por las declaraciones del personal del Hotel y de los otros dos acusados, según los cuales nadie había visto o conocía a la persona cuyo nombre había sido facilitado al Hotel, como presunta usuaria de la habitación NUM001.
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6.700 euros que le fueron ocupados, en el momento al acusado, y la cantidad de 173.900 euros hallados en el interior de una de las maletas intervenidas, sin dar explicaciones convincentes de la procedencia de tal dinero.
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Con toda esa constelación de pruebas directas e indiciarias, unido a las fundadas inferencias del Tribunal, se estima acreditado, no que la droga le perteneciera al acusado, sino que sobre las sustancias tóxicas y el dinero encautado tenía plena disponibilidad. La cuantía de la droga es dato suficiente para concluir que se destinaba al tráfico o consumo de terceros.
Con las pruebas habidas no se puede llegar a otra conclusión razonable. Nadie facilita llaves a otro con posibilidad de acceso a un producto que en el mercado habría alcanzado un precio de 34.127 euros, por kilogramo (se aprehendieron 27 Kg.), así como 173,900 euros, en metálico.
La prueba fue valorada, conforme a las reglas de la lógica y pautas de experiencia. El motivo no puede prosperar.
Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) y al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., en el correlativo entiende infringido el derecho de defensa y el de asistencia letrada, previsto en el art. 24-2 C.E., todo ello en relación a los arts. 238.3 y 240 y 11 de la L.O.P.J. y 18.2 de nuestra Carta Magna.
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La nulidad de actuaciones que el recurrente propugna lo es por considerar ilícita la prueba obtenida en virtud de la entrada y registro de la habitación nº NUM001 del Hotel Cortés de Barcelona , consecuencia de la infracción de los derechos de asistencia letrada y defensa, por cuanto ni asistió letrado a las diligencias, ni se le informó de sus derechos como tal detenido.
En el desarrollo del motivo el recurrente realiza una amplia exposición sobre la exigencia de que el detenido deba ser asesorado por su letrado para prestar el consentimiento que permita llevar a cabo el registro en la habitación del hotel, que presuntamente ocupaba.
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El impugnante ha ignorado los argumentos de la Audiencia, que dio adecuada respuesta a esta pretensión.
En el motivo se confunden situaciones y el recurrente pretende traer a colación la jurisprudencia aplicable para una hipótesis o presupuesto fáctico que no es el que se contempla en este caso.
El derecho a la libertad y sus restricciones, regulado en el art. 17.3 de la Constitución española, hace una remisión a la legislación ordinaria, al objeto de delimitar y precisar los derechos que competen a los detenidos. Éstos se contienen en el art. 520 de la L.E.Cr. en la que aparece el derecho a designar letrado, para que desde ese momento pueda presentar escritos, hacer alegaciones o interponer recursos; pero en lo atinente a su intervención personal o presencial, el derecho del detenido a servirse de letrado sólo alcanza a la asistencia a las declaraciones que preste policial y judicialmente o a cualquier reconocimiento de identidad que pueda practicarse.
Partiendo de este contenido legal, es obvio que el recurrente no podía exigir la presencia de letrado en la diligencia de registro, por cuanto la policía disponía de mandamiento para llevarlo a cabo durante el lapso temporal que el instructor le fijó.
Cosa distinta hubiera sido que a falta de mandamiento la autorización para practicar el registro tuviera su legitimidad en la voluntad libremente expresada por el morador. La prestación del consentimiento para autorizar el registro, sí puede entenderse como manifestación de voluntad, en la que las garantías de libertad y espontaneidad de la misma deben estar asegurados por la presencia de letrado. Pero este no es el caso.
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En cuanto a la información de sus derechos, como detenido, las diligencias sumariales despejan cualquier duda sobre su corrección procesal. La Secretaria dio fe de que, en el momento de la detención y antes de practicar la diligencia de entrada y registro, el recurrente fue informado de sus derechos como detenido y del auto judicial que autorizaba la injerencia en la habitación que presuntamente ocupaba. La negativa a firmar no debilita la fe pública judicial, que asegura su realización (art. 281-2º L.O.P.J.).
También fue informado de esos derechos cuando fue trasladado a Comisaría al objeto de llevar a cabo la correspondiente identificación y proceder a tomarle declaración como imputado.
En definitiva, ninguna vulneración de derechos constitucionales o procesales se ha producido ya que, en supuestos de detención, las leyes (art. 569 L.E.Cr.) y esta misma Sala viene exigiendo en el registro la intervención del detenido y no de su abogado, con fines de garantizar la regularidad de la diligencia y en alguna medida introducir la pertinente contradicción, que posteriormente en el plenario puede verse reducida por la preconstitución de una actuación investigadora de fundamental importancia en el acreditamiento de los hechos. El recurrente al declarar como imputado reconoció haber estado presente en la diligencia de entrada y registro de las dos habitaciones del hotel en las que se practicó.
El motivo no puede, pues, prosperar.
En el tercero de los motivos, por igual cauce procesal (art. 5-4 L.O.P.J.), denuncia la infracción del art. 24-2 de la C.E. en relación al 238.3, 240 y 11 de la Ley primeramente citada, así como el art. 18.2 C.E., al vulnerarse el principio de contradicción procesal.
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El censurante insiste en iguales o similares argumentos, con el matiz de que la nulidad de la prueba obtenida es ahora por ausencia de contradicción. La causa es la misma, la ausencia de letrado en la realización de la diligencia de entrada y registro, lo que, a su juicio, vicia la prueba obtenida, que no debe surtir efectos.
Añade que, en dicha diligencia, sólo estuvo presente él, pero no los demás detenidos, cuya inasistencia debe provocar la ineficacia de la prueba, dimanante del registro.
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Hay que reiterar que el acusado estuvo presente en la diligencia y ello la hace plenamente legal. La preconstitución de prueba estuvo garantizada por la regularidad procesal de su desarrollo y constancia de la misma, dada la intervención de fedatario judicial y la propia presencia del detenido, ahora recurrente.
La inexistencia de los otros dos, afectará, en todo caso, a aquéllos que por cierto fueron absueltos, bien por no tenerse en consideración la prueba obtenida en una habitación que no ocupaban, o por no acreditarse relación alguna entre recurrente y los demás en lo concerniente a la realización de actos o comportamientos que tuvieran por objeto la droga obtenida.
El recurrente debería acreditar la indefensión o falta de contradicción que haya podido producirle la no asistencia a la misma de los otros detenidos, cosa que no hace.
Por todo ello, la prueba obtenida es válida y susceptible de surtir efectos respecto al impugnante.
El motivo debe decaer.
En el homónimo ordinal, el recurrente, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., aduce vulneración de los arts. 556, 568 y 569 L.E.Cr. 1. Sostiene que la diligencia de registro es nula por la infracción de los preceptos que cita, particularmente por la falta de notificación del auto de entrada y registro a los interesados, iniciándose el registro sin su presencia, es decir, primero se entra en el domicilio y luego se notifia la entrada al interesado.
Pone de relieve que la existencia de un mandamiento judicial de entrada y registro no cubre todas las expectativas constitucionales sobre el derecho al proceso debido, por lo que la ausencia de los interesados, pudiendo haber estado presentes, afecta a sus posibilidades reales de ejercitar su defensa, con lo que se conculca un valor constitucional, como es, el de la interdicción de la indefensión.
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El recurrente incide en los mismos argumentos utilizados en los anteriores motivos.
La protesta, desde el punto de vista formal, debe ser rechazada, ya que la asienta en el art. 849-1º L.E.Cr., que exige la vulneración de un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) y es visto que los preceptos que estima infringidos son todos ellos de naturaleza estrictamente procesal.
Pero aunque en aras a la tutela judicial efectiva, entendiéramos que la alegación podía también reconducirse a la infracción procesal, con repercusión en derechos fundamentales de esta clase (art. 5-4 L.O.P.J. y 24-2 C.E.) el motivo tampoco merecería acogida, porque el recurrente estuvo presente en la práctica de la diligencia. Así lo explicó el fundamento jurídico primero de la combatida y así lo confirma la propia diligencia de entrada y registro en la que el secretario judicial constata que antes de iniciarse la práctica de la misma se le hace saber al recurrente el motivo de la intervención de la comisión judicial, mediante notificación por lectura íntegra y entrega de copia literal del auto habilitante y con instrucción de los derechos que le asisten. Asimismo en el contenido de la diligencia se afirma que se halla presente el detenido, pero se niega a firmar.
Con todo ello es evidente que el motivo no puede prosperar.
En el último de los motivos, acogiéndose al cauce que ofrece el art. 5-4 L.O.P.J., denuncia la violación de domicilio(art. 18-2 C.E.), en relación al art. 545 y ss. L.E.Cr. y los arts. 238.3, 240 y 11 L.O.P.J.
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La razón del motivo la asienta el recurrente en que la policía entró en las habitaciones del hotel antes de obtener el mandamiento judicial. Ello lo deduce del hecho probado contenido en la pag. 5 de la sentencia, en la que se dice que "comprobados estos hechos por la policía, interesó mandamiento de entrada y registro".
Ello, en su opinión, provocaría la nulidad de la diligencia, sin posibilidad de tener en consideración todo lo hallado en el registro que estaría viciado por falta de mandamiento.
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El recurrente realiza una deducción pero, de los términos literales del factum o de los fundamentos jurídicos, no se deduce que la policía estuviese previamente en la habitación, en la que después fue hallada la droga. La policía contaba con las manifestaciones del personal del hotel dedicado a limpieza y de su director o encargado al que se dio cuenta.
El intenso olor de la habitación, que pudo ser descrito ante la policía, las sustancias que se cayeron al suelo al limpiar una mesita, donde se hallaba la bolsa que las contenía; incluso el análisis o contemplación de la sustancia, de haber sido recogida por la limpiadora, etc, pudieron ser base suficiente para requerir el mandamiento, pero en ninguna parte de las diligencias practicadas en la causa, ni en la sentencia (factum y fundamentación jurídica) consta que la policía actuante entrara en el domicilio antes de obtener el mandamiento habilitante.
Antes, a lo sumo, pudieron estar las personas del hotel encargadas de limpiar y arreglar las habitaciones, que se hallaban autorizadas por el contrato de hospedaje, en cuanto que la realización de tales tareas competía a los servicios hoteleros.
Por todo ello el motivo debe rechazarse y con el el recurso.
Las costas se imponen al recurrente por así establecerlo el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el procesado Pedro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta de fecha veinte de enero de dos mil tres, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Juán Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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