STS 1303/2002, 11 de Julio de 2002
| Ponente | D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2002:5188 |
| Número de Recurso | 3707/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1303/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Sebastián , contra Sentencia núm. 82/2000, de fecha 10 de octubre de 2000, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictada en el Rollo de Sala núm. 34/2000 dimanante del P.A. 4405/99, del Juzgado de Instrucción núm. 4 de esa Capital, seguido contra dicho acusado por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Cebrián Palacios y defendido por la Letrada Doña Margarita Ferrero Anta.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Zaragoza incoó P.A. núm. 4405/99 por delito contra la salud pública contra Sebastián , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 10 de octubre de 2000 dictó sentencia núm. 82/2000, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado y así se declara que el acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 15 de noviembre de 1999 sobre las 21.00 horas, se encontraba dentro del Bar Pepe que se hayaba situado en la calle Andrés Vicente. Abelardo , que es toxicómano, se acercó a la puerta de dicho establecimiento y con un gesto le indicó al acusado que saliese a la calle. Ambos deambularon hasta la esquina de las calles Andrés Vicente y Fray Juan Regla donde hay una peluquería que estaba con a luz encendida y el acusado le entregó una papelina de droga a Abelardo , que la guardó en la mano derecha y ésta en el bolsillo derecho de su anorak, y que resultó contener mezcla de heroína y cocaína con una riqueza media de 23,7 % y 20,8 % respectivamente, y peso neto de 0.40 gramos recibiendo del citado, en pago de la misma 5000 pesetas.
En el momento en que se le detuvo al acusado Sebastián , se le intervinieron 7.415 pesetas.
En el registro efectuado con la correspondiente autorización judicial, el 16 de noviembre de 1999 en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 núm. NUM000NUM001NUM002 de esta ciudad, se hallaron en el dormitorio del acusado y en el forro de una chaqueta de su propiedad 2 bolsitas de plástico conteniendo cada una 3 papelinas, en total 6 papelinas, que contenían igualmente mezcla de heroína y cocaína con una riqueza media de 23.3% y 22.7% respectivamente, con un peso total de 2.16 gramos, así como dos trozos de haschís con un peso de 0.65 gramos, sustancias todas ellas que el acusado poseía para su venta y 65.000 pesetas. El valor de dichas sustancias en el mercado es de 35.000 pesetas.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a Sebastián por un delito de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud del art. 368 del C. Penal estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al procesado Sebastián , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 pesetas y pago de costas.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona en su caso, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Procédase por el instructor a la formación de pieza separada de responsabildiad civil que deberá tramitar hasta su conclusión con arreglo a derecho actuando en la misma respecto de las cantidades ocupadas."
Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Sebastián recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Sebastián , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Lo invocamos al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. por infracción de Ley, por aplicación indebida del precepto penal sustantivo del art. 368 del C. Penal.
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- Lo invocamos al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim., por quebrantamiento de forma.
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- El art. 5 párrafo 4 de la LOPJ, establece la infracción de precepto constitucional como otro motivo de casación por entenderse infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24.2 de la CE , concretamente el derecho a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución, en el supuesto de admisión, y solicitó su inadmisión por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de julio de 2002.
La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección tercera, condenó a Sebastián , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su tipo básico, y en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, frente a cuya resolución judicial se formalizan tres motivos de contenido casacional por dicho acusado, condenado en la instancia, impugnando todos ellos el Ministerio fiscal en esta sede casacional.
El motivo segundo del recurso, formalizado al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser rechazado de plano, por su incorrecta formulación.
En efecto, dicho precepto autoriza el recurso de casación cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.
Nada de ello ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional. Al contrario, el relato factual es claro y concreto, sin contradicción alguna, y lo único que cuestiona el recurrente es la prueba que sirvió al Tribunal de instancia para tenerlos por probados, lo cual debe ser motivo de otro cauce casacional, como en efecto se articula.
Dice el "factum" resumidamente que el acusado, cuando se encontraba en un bar, fue llamado por un toxicómano, Abelardo , y con un gesto le indicó que saliese a la calle; ya en ésta, deambularon hasta una esquina en la que hay un peluquería (con las luces encendidas, y que en consecuencia, iluminaba ese tramo de vía pública perfectamente), entregándole el acusado a Abelardo una papelina con mezcla de heroína y cocaína (descrita en el "factum"), que éste guardó con la mano derecha en el bolsillo derecho del anorak, pagando por ella al acusado la cantidad de cinco mil pesetas. Después, se autorizó un registro domiciliario, y se encontraron otras sustancias estupefacientes de similares características..
De modo que el relato es claro, por lo que este motivo tiene que ser desestimado.
El motivo tercero y el primero están interrelacionados y deben ser resueltos conjuntamente, en tanto que por el tercero, formalizado por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invoca como vulnerada la garantía constitucional de inocencia, y el primero, erróneamente viabilizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vuelve a insistir sobre temas exclusivamente probatorios, alegando una especie de "error de tipo" que está totalmente fuera de lugar, ya que la droga aprehendida en el domicilio del acusado no es más que un refuerzo de la convicción judicial, porque el hecho sancionado lo es la venta de una papelina a cambio de determinada cantidad de dinero, hecho típico como tráfico de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes con nitidez absoluta, en el art. 368 del Código penal, siendo pacífica nuestra doctrina jurisprudencial al respecto. A modo de ejemplo, la Sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2001, lo dice claramente: la "venta de una papelina con heroína y cocaína, por más que tal objeto sea de mínimas proporciones, ha de llevar consigo necesariamente la condena conforme a lo dispuesto en el art. 368 CP en su inciso relativo a las sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud". En este mismo sentido, Sentencia de 29 de enero de 2001, e innumerables resoluciones anteriores.
Con relación al acervo probatorio en que se basa el Tribunal de instancia para la condena del recurrente, conviene recordar que se trataba del testimonio de un agente de policía que vió perfectamente la operación, interceptó al comprador, pero no pudo detener al acusado en ese momento porque se encontraba solo. A tal efecto, también nuestra doctrina jurisprudencia declara reiteradamente que dicho testimonio enerva la presunción de inocencia, si sus declaraciones son claras y han sido sometidas a contradicción procesal en el seno del debate que todo plenario constituye. En tal sentido, véase la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2001, en caso similar al ahora enjuiciado, entre otras muchas. Hemos dicho también que las declaraciones testificales de los agentes de la policía judicial tienen la consideración de testimonio, apreciables como éste, mediante las reglas del criterio racional (art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
De la lectura del acta del juicio, que se transcribe con todo detalle en las actuaciones, aparece el testimonio del P.N. NUM003 que afirma ante el Tribunal que vió cómo el comprador entregaba un billete de cinco mil pesetas al acusado, en razón de la iluminación existente en la zona y de la poca distancia a la que se hallaba (seis o siete metros), así como percibió directamente la operación del comprador de llevarse al bolsillo derecho aquello que le entregaba el acusado, interviniendo inmediatamente "sin perderlo un instante de vista"; cuando lo intercepta, el policía pide que le enseñe la mano y el bolsillo del abrigo, sacando su mano y dentro de ésta la papelina a que se refieren los hechos, "no existiendo nada más en el bolsillo", manifestando el comprador al policía que ha sido el acusado quién le ha vendido la droga, retractándose sin embargo en el acto del juicio oral, lo que fue apreciado por el Tribunal de instancia, dentro de las funciones valorativas que le corresponden en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que esta Sala Casacional no puede invadir en modo alguno, por no haber gozado de la inmediación que tuvieron a su disposición los jueces "a quibus". La papelina encontrada tenía una mezcla de heroína y cocaína del 23.7 por 100 y 20.8 por 100, respectivamente, de análogo porcentaje a las halladas en el registro domiciliario al acusado. Por si fuera poco, en dicho registro la persona que convive con el inculpado, al ser hallada la droga dijo "Pepe, la han encontrado, ¿qué digo?", lo que también fue valorado por la Sala sentenciadora.
De modo que no hay infracción legal ni de precepto constitucional, y en consecuencia, ambos motivos tienen que ser desestimados.
Se imponen las costas procesales al recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación legal del acusado Sebastián , contra Sentencia núm. 82/2000, de fecha 10 de octubre de 2000, que le condenó en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 pesetas y pago de costas. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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