STS, 8 de Febrero de 1997
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 3081/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Rocío, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Minsiterio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Sánchez Fernández.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ronda, incoó P.A. nº 100/90 contra Rocíoy otros, por Delito Contra la Salud Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha quince de julio de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: El pasado día 14 de noviembre de 1989, Gabriel, mayor de edad y sin antecedentes penales, se había desplazado junto con otros cuatro amigos desde Alcalá del Valle a Ronda, donde decidieron adquirir algunas papelinas de heroína para su consumo, ya que todos eran adictos a tal droga. Gabrielfue el encargado de la compra y recibió a tal efecto tres mil pesetas de dos de los componentes del grupo, poniendo el otras cuatro mil pesetas, juntado así siete mil pesetas que, en la zona de Las Peñas de Ronda, entregó a la acusada, Rocío, mayor de edad y sin antecedenes penales, apodada "Bombi", a cambio de siete papelinas. La policía, que vigilaba la zona, sabedora de que en ella se practicaba tal tráfico, intercepto el vehículo en que viajaba el grupo de amigos, interviniendo las siete papelinas, que fueron analizadas, resultando contener heroína, con peso conjunto de 0'2 gramos y valor en el mercado ilícito de cinco mil pesetas."(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Rocíocomo autora criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificarivas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR Y MULTA EN CUANTIA DE 1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de dieciséis dias, caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes, con las accesorias, respecto a la pena privativa de libertad impuesta, de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales de este juicio.- Asímismo debemos de absolver y absolvemos al acusado Gabrieldel delito Contra la Salud Pública de que venia siendo acusado pro el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas de este juicio.- Dejense sin efecto cuantas medidas de aseguratorias se hayan acordado respecto a la persona y los bienes del acusado absuelto, cuya libertad, consecuentemente, se decreta, debiendo librarse para que tenga efecto inmediato mandamiento al Sr. Director del Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre, donde se encuentra internado.- Séale de abono a la condenada, para el cumplimiento de la pena privativa delibertad, todo el tiempo que de ella a estado privada, en razón de esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Procedase al comiso de la droga intervenida y désele el destino legal.- Póngase en conocimiento esta resolución de la Secretaria de Estado para la Seguridad y de la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.- Remitase al Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil de la condenada, a fin de que la termine conforme a derecho.- Llevese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.- contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."(sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de la acusada Rocío, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
UNICO.- Amparado en el art. 5-4 de la LOPJ, pro violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24-2 de la C.E. toda vez que no se ha practicado prueba de cargo con las debidas garantías procesales que pueda se considerada apta y suficiente para enervar tal derecho constitucional
.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo no evacuó dicho trámite.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de enero de 1997.
Un único Motivo se formaliza por la representación de la condenada como autora de un Delito contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de Prisión Menor y un millón de pesetas de Multa, accesorias y costas, para -al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J.- denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.
Alega quien recurre que la infracción tiene su fundamento en que "no se ha practicado prueba de cargo con las debidas garantías procesales."
Dado que el Tribunal de instancia basa la condena en el testimonio vertido por el coimputado en el Juzgado, testimonio que fue rectificado en declaración posterior y en el acto del juicio oral, la recurrente argumenta que tal declaración no contó con las garantías legales, pues dicho coimputado no estuvo asistido de Letrado y además aquélla fue declarada nula por Auto de la Audiencia.
La incidencia procesal precitada tiene realidad objetivada en la causa, más debe ser referida en su total integridad, veracidad circunstancial y definición de la cualidad en cuya virtud fue prestada tal declaración para conocer el verdadero alcance de dicha incidencia y poder valorar debidamente la capacidad incriminatoria qeu se discute, así como también si el comportamiento jurisdiccional, aceptando ese testimonio en una de las versiones ofrecidas puede ser o no homolagado casacionalmente o merece el reproche deslegitimador de inculpación que le asigna la recurrente.
Para ello, nada mejor que el exámen completo de los autos amparado por la invocación del Principio constitucional aludido, una vez que, a la luz de la jurisprudencia de la Sala marcada por las pautas del Tribunal Constitucional, definamos el ámbito operativo de la Presunción de Inocencia y la viabilidad de la opción valorativa adoptada por el Tribunal de instancia cuya justificación está plasmada en el primero de los fundamentos jurídicos de la combatida.
Con la perspectiva analítica anunciada, debemos reafirmar, retomando términos de la sentencia de 21-3-95 que no corresponde a la Casación cuando se invoca la presunción de inocencia, desmontar todo el entramado lógico deductivo realizado por la Sala sentenciadora y sustituirlo, sin más, por el criterio propio. Nuestra misión se reduce a comprobar si ha existido actividad probatoria, si ésta ha sido de cargo y si, en los casos en que la prueba sea indirecta, nos encontramos ante un discurso razonador lógico y no arbitrario o absurdo, pero sin posibilidad de proceder en este Recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS, entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y
36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS.., también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).
Por otra parte -como viene señalando reiteradamente este Tribunal- "para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relacion con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (art. 741 de L.E.Cr. y 117-3º de la C.E.).
Asimismo, y con el aval de constantes pronunciamientos, debemos señalar que la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (Ss.T.C. 80/1.986, 82/1.988, 201/1.989, 217/1.989, 161/1.990, 80/1.991, 282 y 328/1.994 y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de Junio y 6 de Noviembre de 1.992, o 3 de Marzo de 1.993) que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. En concreto dicha doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/1.988, S.T.S 14 de Abril de 1.989, 22 de Enero de 1.990, o 14 de Febrero de 1.991) admite en los casos de testimonios contradictorios previstos en el art. 714 de la L.E.Criminal que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, correspondiendo su valoración al Tribunal de Instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Criminal.
En el presente supuesto nos encontramos, una vez más, ante la validación probatoria de las actuaciones policiales y sumariales cuando en el plenario se observa una discrepancia notoria entre el contenido inicial de las declaraciones y lo manifestado y oído en el momento del juicio oral.
Es cierto que la prueba efectiva y válida debe estar rodeada de las garantías que proporciona la publicidad, inmediación y contradicción de las sesiones del juicio oral, pero ello no impide que algunas actuaciones de la fase previa de investigación se consoliden como instrumentos probatorios si se someten al contraste necesario que se deriva de su reproducción pública y oral. Cuando se produce una diferencia entre testimonios probatorios sumariales y los manifestados ante el Tribunal sentenciador se puede someter a contraste su contenido y depurar las discordancias para obtener de manera directa una conclusión válida sobre la veracidad de unas u otras.
Lo acaecido a lo largo de la instrucción de la presente causa presenta las siguientes incidencias: la Policía procede a la detención de Gabrielpor su posible participación en un delito de tráfico de drogas, al ocuparse en su poder siete papelínas de heroína. Como tal detenido declara en Comisaría asistido de letrado, sin que de su declaración se derive imputación alguna para la acusada, siendo puesto en libertad por la Policía.
Citado por el Juzgado comparece y declara como testigo, (folio 24) declaración en la que afirma que la persona que le vendió la droga para su consumo y el de sus amigos fue la acusada, conocida como "Bombi", exponiendo que no lo manifestó así en Comisaría ni la reconoció en rueda por miedo a la misma.
El Fiscal formula escrito de acusación contra Gabriely Rocío, la defensa de Gabrielsolicita la nulidad de lo actuado al no haber declarado como imputado, la Audiencia por Auto de 2 de julio de 1993, (folio 78), decreta la nulidad acordando retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictarse el auto de conclusión de diligencias previas, a fin de que se oiga a Gabrielcomo imputado.
En su declaración ya como imputado Gabrielrectifica su testimonio anterior y afirma que la acusada sólo le dijo que persona le podía vender droga a su requerimiento, testimonio que mantiene en el acto del juico oral.
Por tanto, la declaración del coimputado que ha servido de base a la condena se practicó sin vulneración de derecho alguno, ya que lo hacía en calidad de testigo, por lo que no era precisa la asistencia de letrado. Tal declaración no fue calificada de nula por la Audiencia, lo que afirmó dicho Tribunal, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, es que nadie puede ser acusado sin haber sido oído previamente como imputado.
Es cierto que el contenido de esa declaración no podría ser utilizado en cuanto perjudicara al acusado hoy absuelto, y en tal sentido se pronunciado la combatida, pero si puede, sin embargo, ser tenida como prueba de cargo en cuanto imputación concreta a otra persona, dado que tal declaración incriminatoria se practicó sin vulneración de derecho alguno, pues en ese momento quién la prestó acudía al Juzgado como testigo.Sólo después varió su situación y manifestaciones, pero la cuestionada declaración se sometió a contradicción en el juicio oral y pudo el Tribunal en base a aquélla y a la inmediación del testimonio dar mayor credibilidad a una que a las otras.
En definitiva y de acuerdo con las concretas precisiones jurisprudenciales que se contienen en Sentencias como las de 20-10-95, 17-5 y 19-7-96, tal declaración, realizada en un sentido claramente incriminatorio, constituye un medio racional y legítimo de prueba que no vulnera ningún derecho fundamental ya que no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en calidad de testigos y ante la autoridad judicial, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar la investigación y concretar los elementos probatorios que, permitan con justificada credibilidad, sostener la acusación contra otras personas, siempre que estos datos esten incorporados a la causa con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y el momento del juicio oral.
Por último, hemos de referirnos, como bien hace el Ministerio Fiscal, a que el Tribunal alude también al testimonio incriminatorio de otro testigo, testimonio que, sin embargo, no puede ser valorado como tal ya que aquél no compareció al acto de la vista y no se dió lectura a sus declaraciones de conformidad con lo establecido en el art. 730 de la L.E.Cr. como era posible al encontrarse en ignorado paradero, aunque sí podria serlo complementariamente por via de testimonio de referencia a que alude el policía que comparece como testigo y se refiere al reconocimiento e identificación efectuado por aquél.
Por todo lo expuesto procede la desestimación del Recurso.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusada Rocío, contra la sentencia dictada el día 15 de julio de 1.995 por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra la misma, por delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Recurso nº 3081/95
Sentencia num. 145/97
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Comuníquese esta resolucion a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García-Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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