STS 779/2004, 15 de Junio de 2004
| Ponente | Luis-Román Puerta Luis |
| ECLI | ES:TS:2004:4141 |
| Número de Recurso | 1096/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 779/2004 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Francisco, contra sentencia de fecha 11 de octubre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ramos Arroyo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, instruyó sumario con el nº 1 de 2.003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha once de octubre de 2.003 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El procesado Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de dedicarse al suministro de cocaína a cambio de dinero a terceras personas, el día tres de febrero de 2.003, se desplazó hasta la ciudad de Quito (Ecuador) en donde adquirió 928 grs. de una sustancia, que tras su análisis resulto ser cocaína, con una pureza del 83%. Para transportarla hasta nuestro país, introdujo la droga en 100 cilindros recubiertos de latex, que fue ingiriendo a lo largo de 12 horas, hasta quedar alojadas en sus cavidades internas, siendo detenido por funcionarios de la Policía Nacional en la Estación de Renfe de Alicante el día doce de febrero de 2.003, interviniéndole dos bolsas, en las que portaba 71 de los cilindros mencionados, que previamente había expulsado vía anal en Madrid, donde había llegado el mismo día en que fue detenido procedente de Ecuador, hospedándose por unas horas en un Hostal de la calle Atocha de Madrid, teniendo aún cuando fue detenido en sus cavidades internas el resto de los cilindros, que fueron expulsados por el procesado después de su detención en centro sanitario. La policía ha tasado la droga intervenida en 72.110 euros.
De las pruebas practicadas, la Sala no entiende probado que la procesada Raquel, mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviera conocimiento ni cooperase en el transporte de cocaína al que se dedicaba Carlos Francisco".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos a la procesada en esta causa Raquel del delito contra la salud pública que se le imputaba con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.
Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Carlos Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de ciento cuarenta y cuatro mil doscientos euros (144.200 ¤), con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago del cincuenta por ciento de las costas causadas.
Abonamos a dicho procesado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.
Requiérase al condenado al abono, en plazo de quince días de la multa impuesta.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma, por la representación del recurrente recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolverse en la sentencia todos los puntos alegados por la Defensa.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó sus dos motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diez de junio pasado.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de fecha once de octubre de dos mil tres, condenó al acusado Carlos Francisco como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, en cuantía de notoria importancia, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa de ciento cuarenta y cuatro mil doscientos euros.
Contra la anterior resolución, la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación por error de hecho en la valoración de la prueba y por incongruencia omisiva.
Se formula el motivo primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con referencia "a los Fundamentos de Derecho quinto, sexto, octavo y noveno de la sentencia recurrida".
Alega la parte recurrente que acude a este cauce procesal "por entender que se ha producido error en la apreciación de las pruebas practicadas que obran en autos del presente procedimiento y que, entendemos arrojan un resultado definitivo diferente del reflejado en sentencia"; para luego, en el desarrollo del motivo, referirse, en primer término, a la "cantidad de notoria importancia" de la droga intervenida, y, en segundo término, al "estado de necesidad".
Respecto de la primera cuestión -la cantidad de cocaína que el acusado trajo a España-, se dice que el Sr. Carlos Francisco manifestó "que desconocía el peso e incluso el tipo de sustancia que traía"; que el análisis de la droga "debía estar suscrito por dos peritos"; y que en este tipo de análisis existe siempre "un margen de variabilidad o error".
Respecto de la segunda cuestión -la posible estimación de un atenuante de estado de necesidad-, se dice en el motivo que el acusado actuó en la forma que lo hizo por causa de las amenazas recibidas de un tal Luis Miguel, que le manifestó que conocía su vivienda, a su familia y cual era el colegio donde estudiaba su hija de tres años, por lo que no tuvo más remedio que hacer lo que hizo, concurriendo todos los requisitos precisos para la estimación de la atenuante de estado de necesidad.
Ante todo, debemos poner de manifiesto que en la formulación del motivo no se han observado las exigencias legales. La parte recurrente no ha citado un solo documento que acredite los errores que denuncia, ni, por tanto, las declaraciones de los mismos que se opongan a las declaraciones de la resolución recurrida, como demanda el cauce procesal elegido (v. arts. 855 y 884.4º y 6º LECrim.); y, además, relaciona los errores que denuncia con los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, cuando los errores a que se refiere dicho cauce procesal se refieren al relato fáctico de la correspondiente resolución judicial y no a sus fundamentos jurídicos. Ello hubiera justificado sobradamente la inadmisión del motivo y, en este trámite, su desestimación. No obstante, este Tribunal va a dar respuesta a las argumentaciones de la parte recurrente interpretando generosamente su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.).
En lo que se refiere a la estimación del subtipo agravado de la "notoria importancia" -expresión que, indudablemente, constituye un concepto jurídico indeterminado-, es notorio que este Tribunal, velando por las exigencias propias del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.), en el pleno no jurisdiccional del día 19 de octubre de 2001, acordó fijar el límite a partir del cual debe apreciarse dicho subtipo, que, tratándose de la cocaína, como es el caso, es el de 750 gramos de droga pura; cuando, hasta ese momento, el límite utilizado por la jurisprudencia había sido sensiblemente inferior -sobre los 125 gramos- (v. SS. T.S. de 30 de octubre de 2001 y 17 de febrero de 2003, entre otras).
Sobre el número de peritos que han de emitir los informes judiciales, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim. -"se hará por dos peritos"-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial (v. STS 5 de octubre de 2001), y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial -como aquí sucede- (v. SSTS de 18 de diciembre de 1997, 19 de octubre de 2000 y 15 de enero de 2002). En todo caso, en relación con esta cuestión, es preciso tener en cuenta también que, en el procedimiento abreviado, la propia ley establece que "el informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito" (v. art. 788.2 LECrim.) y que las garantías del proceso penal alcanzan tanto al proceso ordinario como a las distintas modalidades del abreviado, por lo que el número de peritos no puede considerarse requisito esencial del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho (art. 24 C.E.).
En relación con los posibles errores de los informes periciales, baste decir que la sentencia de esta Sala que se cita en el motivo (la STS de 5 de junio de 2000) es de fecha anterior al acuerdo del pleno no jurisdiccional de este Tribunal -anteriormente citado- que aumentó de modo notable el límite hasta entonces tenido en cuenta para apreciar el subtipo de la notoria importancia, y que, en dicha sentencia, se precisa que la referencia al posible error fue hecha por la autora del peritaje "en las aclaraciones del juicio oral". Por lo demás, no debemos olvidar tampoco, a estos efectos, el elevadísimo número de dosis psicoactivas que podrían haberse elaborado con la cantidad de droga intervenida al acusado (770,24 gramos de cocaína pura), dado que, tratándose de derivados de la cocaína, como sucede en el presente caso, tales dosis son de unos cincuenta miligramos, según los datos facilitados al efecto por el Instituto Nacional de Toxicología.
Finalmente, las manifestaciones que se atribuyen al acusado, en el sentido de que el mismo desconocía el peso e incluso el tipo de sustancia que traía, carecen de toda relevancia a los efectos pretendidos por la parte recurrente. De un lado, por tratarse de simples declaraciones personales (no de ningún tipo de documentos); y, de otro, porque, en cualquier caso, conociendo el acusado que transportaba droga, estaríamos ante un supuesto de dolo eventual, suficiente para la estimación del tipo penal cuestionado.
Y, por lo que se refiere a la pretendida estimación de una atenuante de estado de necesidad, es preciso reiterar que los hechos que podrían justificar su estimación no han sido recogidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida, pues, como dice el Tribunal de instancia, "no hay prueba alguna que acredite la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal" (v. FJ 8º); pues, de modo evidente, en el trámite casacional no cabe apreciar error alguno sobre el particular sobre la base de lo manifestado por el propio acusado.
Por las razones expuestas, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.
El segundo motivo del recurso, con sede procesal en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que "no hay pronunciamiento expreso en la sentencia acerca de la atenuante de colaboración con la justicia", solicitada por la defensa del acusado "en la fase del juicio oral".
Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que la colaboración del acusado con la policía "no quedó (...) en una mera conducta pasiva, de dejar hacer, sino que fue un comportamiento activo, informando a la policía de aquellos datos que ésta desconocía, acerca de posibles pistas para detener a los principales responsables de la comisión del delito ..".
La incongruencia omisiva, como se conoce técnicamente el quebrantamiento de forma que aquí se denuncia, es un vicio "in iudicando" consistente en la omisión de todo pronunciamiento por parte del Tribunal, en su sentencia, sobre alguna cuestión jurídica planteada por alguna de las partes del proceso, para cuya estimación es precisa, según ha declarado reiteradamente este Tribunal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) ausencia de pronunciamiento sobre alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo -no fáctica-; y, 2º) que tal cuestión o pretensión haya sido planteada oportunamente con las correspondientes formalidades legales; normalmente, por tanto, en el trámite de calificación definitiva (v. art. 732 LECrim. y SS. T.S. de 30 de junio de 1992 y 12 de enero de 1998, así como STC de 13 de febrero de 2003).
En el presente caso, es evidente que no concurren los anteriores requisitos porque, en el trámite de calificaciones definitivas, las partes se limitaron a mantener con tal carácter sus conclusiones provisionales (v. acta del juicio oral -folios 80 y sgtes.-) y, en ellas, la defensa del acusado no planteó en forma alguna la cuestión a que se refiere en este motivo.
En cualquier caso, es evidente también que en el relato fáctico de la sentencia combatida nada se dice que pudiera servir de fundamento a la estimación de la atenuante pretendida por la parte recurrente; y, por otra parte, hay que tener en cuenta igualmente que la policía que detuvo al acusado y le intervino la droga que portaba, venía sometiendo a los dos acusados, desde hacía algún tiempo, a vigilancias y seguimientos, tras haber tenido noticia de sus posibles actividades relacionadas con el tráfico de drogas, por medio de los cuales tuvo conocimiento del viaje de los acusados a Ecuador y de su regreso a España el día en que, finalmente, fueron detenidos e intervenida la droga cuya posesión ha sido la determinante de la condena del hoy recurrente.
Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Carlos Francisco contra sentencia de fecha 11 de octubre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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