STS 535/2004, 21 de Abril de 2004

Ponente:Diego Ramos Gancedo
Número de Recurso:1045/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:535/2004
Fecha de Resolución:21 de Abril de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. La degradación penológica por la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada se extiende a todas las penas previstas legalmente para el tipo penal y no sólo para las privativas de libertad, de suerte que el Tribunal a quo ha incurrido en infracción de ley al imponer al acusado la pena de multa por el triple del valor de la droga objeto del tráfico. En primera instancia se condenó al imputado. Se estima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el inculpado Ildefonso, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, que le condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Arduán Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián incoó procedimiento abreviado con el nº 44 de 2.002 contra Ildefonso, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, que con fecha 5 de mayo de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Ha resultado probado que Ildefonso, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, con antecedentes penales cancelables o no computables para la reincidencia, el día 23 de agosto de 2.001, sobre las 13,45 h., vendió una papelina de heroína a Franco en la Calle Rentería de Pasajes. Ha redultado probado que a cambio de la papelina Franco le entregó 2.000 ptas. Ha resultado probado que la transacción fue vista por Agentes de la Ertzaintza que ocuparon a Franco la papelina que acababa de comprar. Ha resultado probado que dicha papelina ocupada contenía 0,07 gramos de heroína con una riqueza de 54,04%. Ha resultado probado que tras la detención y mientras era conducico a la comisaría, el acusado arrojó al suelo del vehículo cuatro bolsitas termoselladas, que contenían un total de 0,37 gramos de heroína con una riqueza del 54,04%. No ha resultado probado que esta heroína fuera destinada a la venta a terceras personas. No ha resultado probado que el dinero ocupado por la Ertzaina al acusado (43.395 ptas.) procediera de la venta de estupefacientes. Ha resultado probado que el acusado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes y se encuentra en estos momentos en tratamiento de desintoxicación.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a Ildefonso como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía con el carácter de muy cualificada recogida en el art. 21.2º del C.P. a la pena de dos años de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo para el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 27,76 euros, con responsabilidad de cinco días de privación de libertad en caso de impago, debiendo satisfacer el condenado las costas procesales derivadas dal presente procedimiento. Procede devolver al condenado el dinero intervenido. Se decreta el comiso y destrucción de la droga aprehendida. Frente a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª de esta Audiencia Provincial de San Sebastián para ante el Tribunal Supremo preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el inculpado Ildefonso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del inculpado Ildefonso, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Breve extracto de su contenido: Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 L.E.Cr., por infracción de lo dispuesto en los arts. 70 y 66.4 del Código Penal al no haberse efectuado reducción de, al menos un grado, en la pena de multa impuesta a mi representado; Segundo.- Breve extracto de su contenido: Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la L.E.Cr., por infracción de lo dispuesto en los arts. 70 y 66.4 del Código Penal al no motivarse por el Tribunal la pena privativa de libertad impuesta a mi representado.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su primer motivo, solicitando la desestimación del segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de abril de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado y ahora recurrente fue condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P., en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como consecuencia de haber vendido a un tercero una papelina de heroína de 0,070 gramos con una pureza del 54'04%. Apreciada la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2 C.P., la A.P. rebajó la pena en un grado, imponiéndole finalmente la pena de prisión de dos años y multa por el triple del valor de la droga objeto del ilícito tráfico, esto es 27,76 euros al haberse declarado el valor económico de la misma en 9,20 euros.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por incorrecta aplicación del art. 70 en relación con el 66.4 C.P., alegándose que la pena de multa no ha sido degradada como exige el último precepto citado.

El reproche debe ser estimado toda vez que la degradación penológica por la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada se extiende a todas las penas previstas legalmente para el tipo penal y no sólo para las privativas de libertad, de suerte que el Tribunal a quo ha incurrido en infracción de ley al imponer al acusado la pena de multa por el triple del valor de la droga objeto del tráfico, siendo así que la ley establece que dicha pena oscila entre el tanto y el triplo de dicho valor, por lo que, siendo éste de 9,20 euros, la pena de multa, rebajada también en un grado, se habrá de imponer entre 4,60 y 9,20 euros, conforme a lo dispuesto en el art. 70 C.P. Por ello en la segunda sentencia se fijará la mencionada pena en 6 euros con arresto sustitutorio de dos días para caso de impago.

TERCERO

Por el mismo cauce casacional se denuncia infracción del art. 66 C.P. por falta de motivación en la individualización de la pena privativa de libertad. El recurrente no formula censura alguna a la rebaja en un grado de la pena de prisión acordada por el Tribunal a quo, sino que el reproche se centra en alegar la ausencia en la sentencia de la explicación que justifique el porqué ha decidido fijar la pena en dos años cuando la escasa entidad del hecho hace que aquélla no debería exceder del mínimo legal una vez rebajada la pena, un año y seis meses de prisión.

Ciertamente que, efectuada la degradación de las penas en un grado por mor de la apreciación de una atenuante muy cualificada, el Tribunal deberá aplicar seguidamente la regla 1ª del art. 66 para establecer la concreta sanción "razonándolo en la sentencia", al no concurrir otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a los criterios legalmente establecidos de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En el caso presente, la sentencia impugnada, que se ha de mover entre un año y medio y tres años, justifica la pena de dos años que impone ".... atendiendo a los criterios de proporcionalidad de la pena y de la gravedad de la conducta". Esta motivación no es que sea un modelo de individualización penológica, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional, que los jueces de instancia no han obrado caprichosa o arbitrariamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva.

Obsérvese, por otra parte, que la pena finalmente impuesta se sitúa en la mitad inferior de la legalmente prevista una vez degradada la pena, precisamente por la escasa gravedad de la conducta delictiva que ha sido evaluada como elemento para avalar la proporcionalidad de la sanción, con lo que, de hecho, esa escasa gravedad de la conducta ilícita opera, de hecho a modo de, si bien debe subrayarse que ni aún la concurrencia real y efectiva de alguna circunstancia atenuatoria típica de las previstas en el art. 22 C.P. exige la imposición de la pena en el mínimo de la extensión establecida por la ley, por lo que mucho menos habrá de exigirse cuando no se haya apreciado por el Tribunal sentenciador.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su primer motivo, interpuesto por el inculpado Ildefonso; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de fecha 5 de mayo de 2.003 en causa seguida contra el mismo por delito de tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián, con el número 44 de 2.002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, por delito de tráfico de drogas contra el acusado Ildefonso, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Antonio y Antonia, nacido el 11 de febrero de 1.968 en Irún y con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001-NUM002. de Irún, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de mayo de 2.003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a excepción del octavo, en lo que concierne a la pena de multa, que será sustituida por el primero de la primera sentencia de esta Sala.

Condenamos a Ildefonso como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía con el carácter de muy cualificada recogida en el art. 21.2º del C.P. a la pena de dos años de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo para el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 6 euros, con responsabilidad de dos días de privación de libertad en caso de impago, debiendo satisfacer el condenado las costas procesales derivadas del presente procedimiento. Procede devolver al condenado el dinero intervenido. Se decreta el comiso y destrucción de la droga aprehendida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.