STS 424/2003, 1 de Septiembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 2 de Dos de Estella, incoó Diligencias Previas con el número 720 de 2000, contra Juan Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, cuya Sección Tercera, con fecha dieciocho de octubre del año dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Sobre las 16,30 horas del día 20 de julio de 2000, los guardias civiles con tarjeta de identidad números NUM000 y NUM001 , cuando se encontraban realizando un "control de seguridad ciudadana" por la carretera de Lerín de la Población de Allo (Navarra), observaron a una persona circulando en una bicicleta que se ponía nerviosa al verlos, por lo que procedieron a su identificación, resultando ser le inculpado Juan Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Seguidamente los citados guardias civiles procedieron a realizar un registro superficial del inculpado, sacando éste del bolsillo trasero del pantalón dos bolsitas, una conteniendo 4,8 gramos de cocaína con una riqueza del 80% y la otra conteniendo 5,7 gramos de cocaína con una riqueza del 42,4%, cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 99.949,50 pesetas.

Dicha droga la había adquirido en una calle de Pamplona, para distribuirla y consumirla con sus amigos en las fiestas de la localidad que iban a comenzar el día 21 de julio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS a Juan Francisco , como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, contra su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, MULTA de NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTAS Y NUEVE (99.949) PESETAS , con responsabilidad personal de un día cada 10.000 PESETAS, así como al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso y su posterior destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Juan Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 368 del CP..

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día trece de marzo del año dos mil tres.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- En el Fundamento Primero de la sentencia recurrida se considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del CP. Se entiende por el Tribunal enjuiciador que hubo una tenencia de cocaína con finalidad de tráfico. El presupuesto objetivo de tal tenencia consistió en la ocupación de 4,8 gramos de cocaína con una pureza del 80% y de 5,7 gramos con una concentración del 42,44, y la intención de tráfico aparece acreditado por las declaraciones del inculpado ante la Guardia Civil, ante el Juzgado y en la vista, en las que manifestó que la droga era para consumirla él y sus amigos, que podrían ser quince o veinticinco, durante las fiestas de su pueblo. Allo.

En el Fundamento Segundo de la sentencia impugnada se razona que la conclusión fáctica de la finalidad de tráfico puede extraerse aunque no haya más indicio que el de la cantidad de droga ocupada, al basarse también en prueba directa, como lo eran las declaraciones de Juan Francisco .

Se entiende en el expresado Fundamento Segundo que la doctrina jurisprudencial del consumo compartido no es aplicable al caso enjuiciado, en tanto que no se ha probado que concurran todos los requisitos exigibles para apreciar tal figura, que son los siguientes

1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos.

2. El proyectado consumo ha de realizarse en "lugar cerrado", y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes de la distribución o consumo, aparte evitar que el nada ejemplarizante espectáculo puede ser contemplado por otras personas, con el negativo efecto consiguiente.

3. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante.

4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes.

5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas; y

6. Ha de tratarse de un consumo "Inmediato" de las sustancias adquiridas.

Se entiende por el Tribunal sentenciador que en el caso enjuiciado no quedaron determinadas las personas que iban a consumir la cocaína, al no ser coincidentes las versiones de los testigos y del inculpado Juan Francisco sobre tal dato, y no consta que fuera a consumirse la droga en fiesta privada, sino que ello iba a ocurrir en celebración con trascendencia social.

2. - El único motivo del recurso de casación de Juan Francisco se formuló al amparo del art. 5.1 de la LOPJ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la CE., por haber sido condenado Juan Francisco como autor de un delito contra la salud pública sin que haya existido prueba de cargo suficiente para enervar dicho principio de presunción de inocencia; alegándose también por el recurrente que existe infracción de Ley Penal Ordinaria al considerar a Juan Francisco como autor de un delito contra la salud pública, pues en el acto del juicio no se ha practicado prueba suficiente para incriminarle, al no haberse acreditado en ningún momento del procedimiento el elemento subjetivo de la figura delictiva del art. 368 del CP.

   1. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

      A juicio del recurrente, no existe en la causa prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente. Unicamente consta que se le ha ocupado a Juan Francisco una cierta cantidad de cocaína, pero no se ha acreditado que la ofreciera en venta, no habiéndose por tanto probado el elemento subjetivo del delito de tráfico de drogas, por no constar en el proceso datos indiciarios suficientes de los que inferir la finalidad de tráfico o transacción. El único hecho probado es la posesión de cierta cantidad de cocaína

   2. Infracción de Ley Sustantiva.

      Entiende el recurrente que la sentencia recurrida carece de la mínima actividad probatoria de cargo exigible para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad, ya que de las pruebas practicadas en el juicio oral tan sólo pueden deducirse vagos indicios insuficientes e inadecuados.

      Se señala en el recurso que Juan Francisco siempre manifestó que la droga era para su consumo y el de sus amigos. Aunque hablara en su primera declaración de "distribuir" la cocaína, no se refería a venta o transacción, sino a consumo compartido con sus compañeros de cuadrilla. La diferencia en la fijación del número de amigos en las distintas declaraciones no es, según el recurrente, elemento inculpatorio, ya que había transcurrido más de un año entre los hechos y el juicio oral, y además las diferencias en cuanto al número de amigos son mínimas.

      Entiende el recurrente que las expresiones utilizadas por el inculpado y los testigos sobre la forma de repartir la sustancia ("a ojo", de forma aproximada) a cambio de una aportación dineraria concreta, revela que no se trataba de personas dedicadas al tráfico de drogas.

      Se pone de relieve en el recurso que el consumo de la cocaína tendría lugar en sitio cerrado, al que únicamente acudirían los miembros del grupo (un "Txaviste").

      También señala el recurrente que, aunque no comparecieron a la vista más que dos testigos, fueron propuestos seis y, podrían haberse llamado a los cuatro que no pudieron comparecer.

      Se indica en el recurso que no se le encontraron a Juan Francisco instrumentos de medición y pesaje de los normalmente utilizados para el corte de la droga por los traficantes, ni tampoco le fue hallado montante importante de dinero -se le ocuparon sólo 1200 ptas.- señalándose por el recurrente que no se le detuvo a Juan Francisco porque se sospechase de él o se dedicase al tráfico de estupefacientes, sino que, su interceptación fue casual y el mismo inculpado sacó la cocaína de su bolsillo voluntariamente, pensando que portar droga para el propio consumo no estaba sancionado por la Ley.

      Se pone de relieve además en el recurso que Juan Francisco era consumidor de cocaína, no era adicto, pero sí un consumidor en fines de semana y fiestas, con amigos, según lo afirmado por el inculpado, y aunque no se haya acreditado su condición de consumidor mediante informe pericial, ya que no es un toxicómano.

      Según el recurrente, la cantidad de droga detentada por Juan Francisco -diez gramos- no excede de las dosis necesarias para el consumo durante un fin de semana, a realizar por varias personas. Se añade en el recurso que la droga la llevaba Juan Francisco en los bolsillos de su pantalón, pero no oculta, como suelen portearla los traficantes.

      Vuelve a reiterar el recurrente que no es habitual dividir las dosis de cocaína para su venta de forma aproximada, sino que lo normal es que la sustancia se pese minuciosamente cuando se va a vender o adquirir, puesto que una ínfima diferencia en la cantidad supone una importante variación en el precio.

      Se concluye en el recurso que el Tribunal enjuiciador solo contó con un indicio, el de la posesión de cocaína para inferir de él la finalidad de tráfico, y tal indicio es insuficiente. Entiende el recurrente que, en atención a la cuantía, la droga aprehendida podría haber sido utilizada tanto para consumo, como para el tráfico, por lo que debe acudirse a otras circunstancias concurrentes, como la condición de consumidor del tenedor, sus fuentes de ingresos y la falta de intervención de útiles para el peso, coste, medición y distribución de la droga, circunstancias que en este caso conducen todas ellas a declarar la inocencia del acusado.

      Según el recurso, sólo se infiere el elemento subjetivo del tipo delictivo de la primera declaración, en cuanto en ella se emplea la palabra "distribuir", que se saca del contexto del resto de las palabras vertidas por Juan Francisco , realizándose una interpretación realmente arbitraria y poco coherente con el resto de los hechos probados y de la referida declaración, para así poder convertirla en la prueba de cargo necesaria para construir la culpabilidad de Juan Francisco , por no existir indicios que permitan fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad.

3. - El Ministerio Fiscal dictaminó que el recurso debería inadmitirse, puesto que el derecho a la presunción de inocencia del recurrente no podía prevalecer, ya que el Tribunal enjuiciador contó con múltiples indicios acreditados por prueba directa que en una relación lógica y racional permiten concluir en la forma que lo hizo dicho Tribunal. Los indicios, según el Ministerio Público, son los señalados en la fundamentación de la sentencia, observación por la Guardia Civil, que realizaba un control rutinario, de una actitud de nerviosismo por parte del acusado, el hallazgo de dos bolsas de cocaína con un elevado índice de pureza en poder del acusado y las propias declaraciones de éste en el sentido de que la droga era para su consumo y para ser consumida en las fiestas del pueblo.

   Según el Fiscal, el mantenimiento de la tesis del consumo compartido no puede ser acogido desde la perspectiva de la presunción de inocencia, pues ello supondría una distinta valoración de la prueba practicada que solo compete, comprobada su existencia y racionalidad de la inferencia, al Tribunal de instancia. Y tampoco puede ser acogida la tesis del consumo compartido desde la supuesta infracción de Ley ordinaria, pues tal vía casacional implica el respeto absoluto al relato de hechos probados.

4. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE. y en los más caracterizados Tratados Internaciones sobre derechos fundamentales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96, 157/96, 148/97 de 29.9, 220/98 de 16.11, 111/99 de 14.6, 171/2000 de 26.6, 209 y 222 de 2001 y 17/2002 de 28.1), y de esta Sala (SS. de 31.3 y 17.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, 798/97 de 6.6, 631/98 de 26.6, 683/99 de 29.4, 572/99 de 16.4, 1894/2000 de 11.12, 1256/2001 de 27.6, 211/2002 de 15.2, 164/2002 de 8.2 y 32/2003 de 16.1), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   Practicada una mínima prueba, en principio la valoración de la misma corresponderá al Tribunal enjuiciador, según dispone el art. 741 de la LECrim.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir los hechos delictivos al acusado; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en fase instructoria, fueron introducidos en el dabate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim.; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.

   La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97 de 11.2, 68/98 de 30.3, 157/98 de 13.7, 7/99 de 20.1, 44/2000 de 14.2 y 109/2002 de 6.5), y por esta Sala (SS. de 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/86 de 21.5, 41/97 de 21.1, 1138/97 de 23.9, 236/98 de 21.2, 48/97 de 21.1, 979/2000 de 31.5 y 1980/2000 de 25.1.2001), como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º consten unos hechos básicos que han de estar completamente acreditados por otras pruebas, hechos que deben figurar en la narración histórica de la sentencia; 2º que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 3º que se expongan los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

   En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

   La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

   En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencias de esta Sala de 28.4.95 y 29.4.95, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93).

   En las sentencias de esta Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11), se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.

   Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.

   Según se declara en la sentencia de esta Sala de 118/95 de 27.1, la valoración social de los actos de consumo compartido de drogas entre adictos, siempre con carácter gratuito, es la misma que pudieran tener los actos de consumo que estas personas pudieran realizar aisladamente, de manera que nada valorable como antijurídico tienen estos actos de autoconsumo, ya sean llevados a cabo en común o individual y aisladamente.

   La sentencia de este Tribunal 367/98 de 31.3, con cita de las sentencias de 25.6.93, 25.9.93, 10.11.93, 3.3.94, 3.6.94, 25.11.94, 29.1.95, 3.3.95, 2.11 y 25.11.95, señala los requisitos que han de concurrir en el consumo compartido para que éste resulte impune y que son: A) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 344 del CP. de 1973 -que es el antecedente del actual art. 368-, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; B) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en "lugar cerrado", y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo; C) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante; D) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin transcendencia social; E) Los consumidores deben ser personas "ciertas y determinadas", único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales ,; F) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

5. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, el recurso interpuesto por Juan Francisco debe desestimarse, ya que:

   1. No es apreciable la vulneración de la presunción de inocencia alegada, por haber quedado desvirtuada la misma por pruebas demostrativas de la adquisición por Juan Francisco de 10 grs. de cocaína con la finalidad de transmitirla a sus amigos, como lo son las declaraciones del inculpado en el juicio oral y en la fase instructoria, básicamente coincidente, las declaraciones de los Guardias que le ocuparon la droga a Juan Francisco y los informes periciales sobre la droga ocupada y sobre el precio de la misma, obrante a los folios 16 y 17 y propuestas como documental por el Fiscal.

   2. No es estimable indebida aplicación del art. 368 del CP., en su modalidad sancionadora del tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, puesto que, partiendo del relato de hechos probados, que debe se íntegramente respetado en una pretensión casacional basada en el art. 849.1º de la LECrim., es apreciable tanto el elemento objetivo - posesión de drogas tóxicas, concretamente de cocaína- como el elemento subjetivo del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del CP., en cuanto consta como probado, basado en las declaraciones de Juan Francisco , su propósito de transmitir la cocaína a terceros - concretamente a los amigos- para su consumo compartido.

   Faltaron en el caso enjuiciado los requisitos que, según la sentencia 367/98 citada en el precedente apartado, deben concurrir para que el consumo compartido sea atípico e impune, ya que no consta que los consumidores entre los que había de distribuirse la cocaína fuesen adictos y concretamente el inculpado no lo era, la cantidad de droga programada para su consumición no era insignificante -ya que consistía en 4,8 gramos de cocaína, con una pureza del 80%, y 5,7 gramos de la misma sustancia, con una riqueza del 42,4%- y el consumo de tal estupefaciente no iba a ser inmediato, sino que se iba a prorrogar durante los días de fiestas en la localidad de Allo.

   III.