STS 1987/2002, 10 de Junio de 2003

Ponente:D. José Antonio Marañón Chávarri
Número de Recurso:3061/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1987/2002
Fecha de Resolución:10 de Junio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRÁFICO DE DROGAS. La Sala está de acuerdo con la apreciación como contraindicio por el Tribunal de instancia de las distintas versiones dadas por el acusado sobre la autorización para recoger el paquete, ya que en la declaración judicial no aludió a que hubiese recibido el encargo de la destinataria de recoger el paquete, y en la declaración en la vista sí menciona tal mandato. Se estima en parte la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que condenó a dicho recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosalia Rosique Samper.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Villafranca del Penedes, instruyó Sumario con el número 1 de 1999, contra Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha , dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "El día 12 de junio de 1998, sobre las 12 horas, el acusado Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió con su vehículo y acompañado de Elsa , que se hallaba indocumentada y que trabajaba en su establecimiento, un club de alterne denominado DIRECCION000 , sito en la CARRETERA000 nº NUM000 de Avinyonet del Penedes (Barcelona), a la estafeta de esta población. Esta, siguiendo instrucciones del acusado, se dirigió a su interior para recoger un paquete postal remitido desde Peñon-Cali (Colombia) y cuyo destinatario, según se encontraba consignado en el expresado paquete, era una tal "Alejandra ". constando como domicilio de la misma el del propio Club de alterne. Al no serle entregado a Elsa por carecer de documentación, aunque llevaba el Aviso de entrega de Correos, que se había recibido en el repetido establecimiento, el acusado entró seguidamente y así consiguió la entrega del paquete, pues aunque Elsa no llevaba documentación conforme era la expresada Alejandra , ni tampoco contaba con autorización alguna de la destinataria, era conocido en la estafeta como la persona que regentaba el club de alterno. Al salir de Correos, ambos fueron detenidos, por agentes de la Guardia Civil, portando el paquete, que una vez abierto resultó contener un peso neto de 578,600 gramos de cocaína, con una pureza media en base de 68%, y con un precio en el mercado ilícito de 8.203.800 ptas".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Antonio como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y a cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.3 del CP. de 1995, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de nueve años y un día y a la pena de multa de ocho millones doscientas tres mil ochocientas nueve pesetas, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley , por el acusado Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 24.2 de la CE. referente a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del CP..

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita el apoyo parcial del segundo motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veinte de noviembre del año dos mil dos.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El primer motivo del recurso de casación de Antonio se formula al amparo de los arts. 5.4, 11.1 y 240.1 de la LOPJ, y en él se denuncia la transgresión del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías:

  1. En relación a la lesión de la presunción de inocencia, señala el recurrente que, con absoluto respeto a los hechos declarados probados, entiende que con la prueba que se practicó en el juicio oral no quedó acreditado que Antonio fuera autor del delito por el que ha sido condenado, y que la duda planeó durante la celebración de dicho acto.

  2. La vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías se considera cometida por tres hechos o sucesos procesales:

  1. - Por la falta de pesaje a presencia policial o en una farmacia próxima de la sustancia encontrada en el paquete abierto ante el Juez, y por haberse hecho entrega de dicha sustancia a los Agentes de la Guardia Civil, sin conocer la cantidad realmente intervenida; y por el hecho de que además estuvo en dependencias policiales por un tiempo demasiado prolongado y sin control alguno.

  2. - En segundo lugar, se considera cometida la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por la diferencia existente en los diversos dictámenes periciales, y sobre todo porque en el informe obrante al folio 116 no se hace constar a quien le fue intervenida la sustancia estupefaciente analizada, ni de que Juzgado se trata.

  3. - Y en tercer lugar, se considera vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías por la falta de constancia del número del atestado, que luego se da por la Guardia Civil, en relación a unos agentes que no habían intervenido en las actuaciones policiales.

    Como antecedentes procesales, se hace constar en el recurso que con fecha 8 de junio de 1998 se interesó del Juez de Guardia de Barcelona la entrega controlada de un paquete sospechoso de contener sustancia estupefaciente, según se había detectado el día 5 anterior por la GIFA, y que iba dirigido a una tal Alejandra , con residencia en Avinyonet del Penedés. La entrega fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona en funciones de guardia, en auto sin fechar, dictado en aplicación del art. 263 bis de la LECrim. al folio 3.

    Se considera en el recurso que el paquete a que se refería la entrega controlada no debió haber sido transmitido a Antonio , ya que no acreditó estar autorizado por la destinataria Alejandra a recogerlo, exhibiendo un permiso escrito o el DNI de dicha Alejandra .

    Critica también el recurrente que la petición de la Guardia Civil al Juzgado de la apertura del paquete se formulara el día 13 de junio de 1998, cuando la detención de Antonio y de Elsa había tenido lugar el día 12.

    Se reitera en el recurso que se produjo la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, con la omisión del pesaje del estupefaciente en la diligencia de apertura del paquete, obrante al folio 5 de las diligencias Previas. Se critica por el recurrente que solo se decidiera abrir a presencia judicial una de las nueve barras del paquete que presuntamente contenían cocaína, depositándose su contenido en un frasco. Se entiende en el recurso que tal forma de realizar la diligencia de apertura del paquete irrogó indefensión.

    Se critica también por el recurrente el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante al folio 44, por la tardanza en pedirse la pericia por la GIFA -el 4 de julio de 1998-, por la especificación sobre la sustancia intervenida- alcaloidecoca cocaína- y por el pequeño montante de estupefaciente sometido a análisis -0,298 gramos, con pureza del 79%-.

    También se cuestiona en el recurso el informe del Laboratorio Territorial de drogas de Barcelona, reflejado en el Fax de la Guardia Civil obrante a los folios 63 a 65 de las Diligencias previas, por no hacerse referencia en el acta de recepción a la persona a la que se le incauta la droga ni al Juzgado que instruye las Diligencias, y porque en el informe del folio 65 se aprecian las mismas omisiones y tampoco se hace mención de las Diligencias a que se refiere la droga, y se señala una cantidad de droga -728 gramos bruto- y una pureza del 68% -que es muy diferente y muy superior a las fijadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

    A juicio del recurrente, las deficiencias y discrepancias en los informes periciales sobre la droga, unidas a la falta de pesaje en la diligencia judicial de apertura, crea serias dudas sobre la cantidad de cocaína realmente incautada a Antonio , por lo que sólo cabe dar por probada la cantidad que recoge al folio 44 del informe del Instituto Nacional de Toxicología, que no puede considerarse, por su poca entidad, como destinada al tráfico.

    Se critica también en el recurso que la sentencia impugnada haga mención a un número de Diligencias que no constaban en la Diligencia Inicial, y que no se puede identificar con ese atestado y en el que se hacen contar unos agentes que nunca antes habían intervenido en el atestado que dio origen a las presente diligencias.

  4. - El Ministerio Fiscal entendió en su dictamen que no se había vulnerado el principio del proceso con todas las garantías, en cuanto que la diligencia de apertura del paquete era correcta, no siendo necesario el pesaje de la sustancia encontrada en el mismo.

    Consideró el Ministerio Público que tampoco se había violado el principio de presunción de inocencia, en cuanto que el Tribunal de instancia contó con los siguientes elementos probatorios: el paquete se envió por correo y en su interior se encontró cocaína; el acusado consiguió el paquete postal; el paquete era para el recurrente, si bien no es óbice que se dirigiera a otra persona. Todos estos elementos y las declaraciones contradictorias del acusado fueron valoradas por el Tribunal enjuiciador, el que, en conciencia, llegó al convencimiento del hecho.

  5. - Según la sentencia de esta Sala 1005/98, de 3 de octubre, el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equisdistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, sino lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión.

    En la sentencia de esta Sala, 1493/99 de 21 de diciembre se señala que no cualquier irregularidad procesal determina una vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, sino únicamente aquella que suponga valoración de una prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales o bien que generen indefensión en sentido material al acusado.

    Según la sentencia de esta Sala 329/2000, de 29.2, el derecho a un proceso público con todas las garantías tiene una serie de manifestaciones concretas: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley e imparcial, el derecho a la defensa y asistencia de Letrado, el derecho a ser informado convenientemente de la acusación, el derecho a un proceso público contradictorio y sin dilaciones indebidas, a la igualdad de partes, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia.

    Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, manifestada, entre otras, en las sentencias 34/94 de 31.1, 41/98 de 24.2, 14/99 de 29.2, 228/2000 de 2.10, 87/2001 de 2.4, las infracciones a las normas o reglas procesales solo constituyen una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, si con ellas se ocasiona una merma relevantes de las posibilidades de defensa.

  6. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente apartado, el motivo primero, en cuanto denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, no puede ser acogido, puesto que ni concurrieron las irregularidades procesales que señala el recurrente, ni tampoco es apreciable disminución de las posibilidades de defensa.

    La apertura del paquete postal se ajusta a los requisitos procesales, señalados en los arts. 583 a 588 de la LECrim., puesto que fue acordado en auto motivado y estuvo presente en la diligencia la persona a la que se ocupó el paquete -el acusado Antonio - asistido de Letrado, y no se incurrió en infracción procesal alguno por no haberse pesado a la presencia judicial o en una farmacia cercana, la cocaína hallada en el interior del paquete.

    Los defectos referentes a los informes periciales sobre el estupefaciente intervenido no suponen infracción procesal relevante, ni integran vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

    La diferencia en la pureza de la cocaína que se aprecia entre el informe de toxicología del folio 44, en que consta una concentración del 79%, y el de Sanidad de Barcelona, obrante al folio 116, en el que consta un riqueza de base del 68%, no implica una vulneración procesal, sino una diferencia de valoración probatoria, que ha llevado al Tribunal en el relato de hechos probados a aceptar el dictamen del laboratorio de Barcelona, como más favorable al reo.

    La falta de mención en el informe de Sanidad de Barcelona del nombre del acusado, como persona a la que se le ocupó el paquete, en el que encontró la sustancia estupefaciente, no supone ningún defecto de la pericia, en cuanto que la procedencia judicial del paquete y la droga se halla suficientemente señalada en el informe, en cuanto al oficio remisorio del mismo, obrante al folio 115 se hace referencia al Juzgado Instructor, que es el 2 de Instrucción de Villafranca del Penedés y al número de Diligencias previas, que son las 586/98.

    Finalmente, las críticas expuestas en el escrito de formalización del recurso referentes a la falta de constancia del número del atestado, y al hecho de que posteriormente se diera por la Guardia Civil tal dato en relación a Agentes que no habían intervenido en las actuaciones, no resultan muy comprensibles y en todo caso tales omisiones o errores sobre el número del atestado, y los Agentes intervinientes no suponen indudablemente una vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantíais.

    Parece referirse el recurrente al oficio de 16 de julio de 1998, obrante al folio 37 de las Diligencias Previas, dirigido por el Teniente de la GIFA, D. Fidel al Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villafranca del Penedés,. en el que le participa que el número del Guardia Civil que acompañó al Cabo 1º NUM001 en las Diligencias 7071/98 era el nº NUM002 , y no el NUM003 . Pero, analizadas las actuaciones de la Guardia Civil anteriores al oficio mencionado, no aparecen señaladas con el número 7071/98 de atestado o diligencias, y en las mismas no aparecen mencionadas ni el cabo 1º NUM001 , ni el guardia NUM003 , aunque sí el guardia y el cabo NUM001 aparecen presentes en la diligencia de apertura judicial del paquete al folio 5.

    En el acto del juicio oral declararon el teniente de la Guardia Civil D. Fidel y los Guardias Civiles NUM004 y NUM002 , únicos que intervinieron en el procedimiento, según las manifestaciones del último, habiendo declarado los dos primeros que no se abrieron diligencias policiales.

  7. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE. y en los más caracterizados Tratados Internaciones sobre derechos fundamentales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96, 157/96, 148/97 de 29.9, 220/98 de 16.11, 111/99 de 14.6, 171/2000 de 26.6, 209 y 222 de 2001 y 17/2002 de 28.1), y de esta Sala (SS. de 31.3 y 17.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, 798/97 de 6.6, 631/98 de 26.6, 683/99 de 29.4, 572/99 de 16.4, 1894/2000 de 11.12, 1256/2001 de 27.6, 211/2002 de 15.2, 164/2002 de 8.2 y 32/2003 de 16.1), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

    Practicada una mínima prueba, en principio la valoración de la misma corresponderá al Tribunal enjuiciador, según dispone el art. 741 de la LECrim.

    En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir los hechos delictivos al acusado; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en fase instructoria, fueron introducidos en el dabate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim.; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respecto de los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.

    La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97 de 11.2, 68/98 de 30.3, 157/98 de 13.7, 7/99 de 20.1, 44/2000 de 14.2 y 109/2002 de 6.5), y por esta Sala (SS. de 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/86 de 21.5, 41/97 de 21.1, 1138/97 de 23.9, 236/98 de 21.2, 48/97 de 21.1, 979/2000 de 31.5 y 1980/2000 de 25.1.2001), como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º consten unos hechos básicos que han de estar completamente acreditados por otras pruebas, hechos que deben figurar en la narración histórica de la sentencia; 2º que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 3º que se expongan los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

    En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

    Es también doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, manifestada en el Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 y en resoluciones jurisdiccionales, como la sentencia 806/99 de 10 de junio, que los informes periciales emitidos por Gabinetes o Laboratorios Oficiales tienen validez sin necesidad de ratificación en el acto del juicio, si no han sido impugnados por algunas de las partes en el proceso penal.

  8. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente apartado, es rechazable el primer motivo del recurso, en cuanto en él se alega la vulneración de la presunción de inocencia, ya que las imputaciones fácticas incriminatorias contra Antonio aparecen acreditadas por los elementos probatorios ponderados por el Tribunal de instancia en el Fundamento segundo de la sentencia recurrida, consistentes en las declaraciones del acusado en el acto del juicio, en la diligencia de apertura del paquete posta, en las declaraciones en el plenario de los Guardias Civiles NUM005 y NUM006 , que ratificaron la diligencia de apertura, y narraron la recogida del paquete por Antonio , en la declaración en la vista del teniente de la Guardia Civil D. Fidel relativas al descubrimiento de posible droga en el paquete, tras el examen por los perros, y a la solicitud de entrega controlada del mismo, constituyendo también prueba de la naturaleza y pureza de la droga intervenida el informe pericial emitido por el Departamento de Sanidad de Barcelona, obrante a los folios 115 a 117 de las Diligencias Previas.

    En relación al conocimiento previo del contenido del paquete por Antonio , en el Fundamento segundo de la sentencia impugnada se razona que sí hubiera desconocido su contenido el acusado no hubiera actuado de la forma que lo hizo cuando fue a buscarlos, máxime cuando había creado una apariencia de que la destinataria era la camarera Elsa y al ir a recoger el paquete sin identificación, el empleado de la estafeta lo entregaría por la confianza que le inspiraba el acusado, y porque el paquete tenía como destino precisamente el establecimiento de éste. Tales inferencias no se consideran irrazonables y se aceptan por esta Sala la casación.

SEGUNDO

1.- En el motivo segundo del recurso de casación, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º del CP., por cuanto Antonio no es autor del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

Se entiende en el recurso que las explicaciones dadas por Antonio fueron suficientemente claras y sinceras acerca del motivo que lo llevó la mañana de autos a la Estafeta de Correos de Avinyonet del Penedés a recoger el paquete.

En el desarrollo del motivo se pone de manifiesto por el recurrente que alguien sin identificar debió de acceder de alguna manera al nombre de Alejandra que por aquellas fechas estudiaba en Barcelona, y ello porque es evidente que el nombre de aquélla pertenecía a una persona real. Se añade en el recurso que, tras el reconocimiento en rueda practicada por Antonio en instrucción, se logra desvelar que la Alejandra de Barcelona no era la persona que residía en Avinyonet del Penedes y que se hacia llamar así, persona a laque no se volvió a ver, como no se volvió a saber nada de Elsa , una vez obtuvo la libertad provisional. Se indica por el recurrente que Antonio fue víctima de una engaño, ya que, desconocedor del contenido del paquete y desconociendo incluso que se tratara siquiera de un paquete, acudió a recogerlo para hacer un favor, alertado por Elsa de que el Señor de Correos había manifestado su intención de devolverlo sino se recogía. Estima el recurrente que el único indicio que existe contra el acusado es el hecho de haber acudido a recoger el paquete, ya que no ha existido seguimiento policial de su persona, como posible implicado en tráfico de sustancias estupefacientes, ni ha podido acreditarse un concierto previo del remitente con Antonio , que no conoce Colombia, ni a nadie de aquel País o que haya residido en él. Se señala en el recurso que la camarera del bar de alterne, que se hacia pasar por Alejandra y que figuraba como destinataria del paquete no dejó el valioso contenido del mismo al albur de que fuese devuelto a su remitente, como se afirma en el Fundamento Segundo de la sentencia impugnada, ya que se sirvió de otras personas para recoger el envío, sin decirles cual era su verdadero contenido, ya que tan solo les pidió que se lo recogieran para que no se lo devolvieran al remitente, y que se lo guardaran hasta que ella volviera.

Entiende el recurrente que el hecho de que la destinataria del paquete no dejase autorización escrita pudo deberse a su propósito de no dejar firmado nada que la responsabilizase y la ligara con el envío. Se impugna en el recurso la afirmación contenida en el apartado e) del quinto párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, de que " Antonio consiguió obtener el paquete postal sin contar con autorización, dada la confianza entre el empleado de Correos y el acusado por tratarse de un municipio pequeño, lo que era conocido por él". Según el recurrente, lo que manifestó Antonio es que el funcionario de Correos le entregó el paquete sin más, que daba la impresión de que lo estuvieran esperando, porque sin exhibir autorización alguna ni ningún otro documento y sin firmar en ningún sitio, el paquete le fue inmediatamente entregado, y que él no se explica porque fue así, que quizás le conociera el empleado de correos, añadiéndose en el recurso que tal conocimiento no está confirmado, puesto que el funcionario no fue identificado, ni declaró en el juicio oral, afirmando el recurrente que el empleado de Correos pudo haber entregado el paquete, para quitarse el problema de encima, ya que tenía junto a él todos los días a los funcionarios policiales esperando a que alguien se presentase a recogerlo.

Se rechaza también en el motivo la argumentación del Tribunal de instancia en el párrafo sexto del Fundamento Segundo, al considerar contraindicio la diferente versión dada por el acusado en declaración judicial y en juicio oral sobre la autorización de la destinatarias del paquete, ya que en declaración judicial no hizo mención de ella y si en el acto de la vista El recurrente entiende que no hubo tal discrepancia, y que el acusado sencillamente en el acto de juicio pudo dar más detalles sobre lo ocurrido.

Vuelve en el motivo a reiterarse el defecto, ya señalado en el motivo primero, referente a la falta de número del atestado.

Y se afirma por el recurrente que en la sentencia impugnada debería haber contenido un pronunciamiento absolutorio, al basarse en el solo indicio de la recogida del paquete por el acusado, y exigir la doctrina que de basarse la condena en prueba indirecta, concurra una pluralidad de indicios.

  1. - El Ministerio Fiscal estimó que en la sentencia recurrida se había aplicado correctamente el art. 368 del CP. puesto que el acusado fue poseedor mediato de la droga y, dada su cuantía, el destino de la misma no podía ser otro que el de su tráfico.

    Entendió en cambio el Ministerio Público que se aplicó en la sentencia indebidamente el subtipo agravado del art. 369.3º del CP., puesto que la cantidad neta de la cocaína intervenida - 578,600 gramos con una pureza del 68%- no alcanzaba el parámetro de los 750 gramos exigido en la nueva jurisprudencia, manifestado en sentencias de 6 y 14 de noviembre de 2001, para apreciar la agravante

  2. - El motivo debe ser estimado parcialmente, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal:

    1. No hubo aplicación indebida del art. 368 del CP.- puesto que los hechos declarados probados son subsumibles en el delito de tráfico de drogas, que dicho precepto tipifica y sanciona, en cuanto que Antonio entró en posesión momentánea de un paquete que contenía más de quinientos gramos de cocaína.

      El conocimiento previo, por parte del acusado de que el paquete que recogió en la estafeta de Correos de Avinyonet del Penedés, contenía el mencionado estupefaciente, se infiere de su modo de actuar, ayudado por Elsa para recogerlo, tal como se razona en el párrafo último del primer Fundamento, y también del dato de que el envío dirigido a Alejandra , señalaba como domicilio de la destinataria el número de la CARRETERA000 donde radicaba el Club DIRECCION000 , que explotaba el acusado. Las reglas de la experiencia inducen además a tener en cuenta que la camarera del Club destinataria del paquete lógicamente conocía su contenido y el valor de la droga en él guardada -,más de ocho millones de pesetas- y tenía que transmitir tales datos a la persona que se iba a hacer cargo del mismo, para que cuidase debidamente de tan valioso objeto , y para que evitase el descubrimiento del contenido del paquete por la Policia.

      Existen pues varios indicios de los que se infiere que Antonio conocía el contenido del paquete que fue a recoger

      El dato de que el funcionarios de Correos conocía más o menos a Antonio en realidad resulta irrelevante, aunque lo cierto es que en la declaración en el Juicio oral, el acusado manifestó que Avinyonet del Penedés es un pueblo pequeño, en que se conocen todos y por ello le extrañó que le pidieran el DNI.

      La Sala está de acuerdo con la apreciación como contraindicio por el Tribunal de instancia de las distintas versiones dadas por el acusado sobre la autorización para recoger el paquete, ya que en la declaración judicial no aludió a que hubiese recibido el encargo de la destinataria de recoger el paquete, y en la declaración en la vista sí menciona tal mandato.

    2. Se aplicó indebidamente el art. 369.3º del CP., ya que con posterioridad a la fecha de la sentencia, el Pleno no jurisdiccional de eta Sala de 19 de octubre de 2001, acordó una elevación de los baremos determinantes de la cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, fijandolo en quinientas dosis, referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de toxicología de 18 de octubre de 2001, teniendo en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza. Con arreglo a tales nuevos criterios, para la cocaína la agravante de notoria importancia requiere setecientos cincuenta gramos de cocaína pura, y es indudable que a tal montante no llega la cocaína intervenida en la ocasión de autos, ascendente a 578,600 gramos, con una pureza del 68%, que da una cantidad de cocaína pura de 393,448 gramos.

      III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por Antonio , contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2001, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo 29/2000, dimanante del sumario 1/99 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villafranca del Penedes, y en consecuencia debemos casar y casamos la sentencia con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Villafranca del Penedés, Sumario nº 1/1999, por supuesto delito contra la salud pública, contra Antonio , mayor de edad, y sin antecedentes penales, con DNI. NUM007 , nacido el 27.7.68 en Tarrasa (Barcelona), hijo de Ramón y de Gloria ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo los que han referencia a la aplicación del art. 369.1º.

UNICO: Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de tráfico de drogas, referente a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 inciso primero del CP.; de cuyo delito es autor Antonio sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Al amparo del art. 66.1º del CP., y ponderando la gravedad del hecho delictivo enjuiciado, dada la cuantía de la droga intervenida, y teniendo en cuanta la falta de antecedentes del acusado, procede imponerle la pena de seis años de prisión.

Que debemos condenar y condenamos a Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito de trafico de drogas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años de prisión y multa de ocho millones doscientas tres mil ochocientas nueve pesetas (cuarenta y nueve mil, trescientos cinco euros con ochenta y nueve centavos de euro).

Se mantienen los demás pronunciamientos sobre penas accesorias, costas y comiso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.