STS 722/2003, 12 de Mayo de 2003

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a obtener una sentencia motivada que proclama el artículo 120.3 de la Constitución.

Se dice que se ha impuesto a este recurrente una pena discriminada, especialmente cuando a la coacusada se le ha impuesto una pena menor.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal sentenciador, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, razona sobre las penas a imponer a ambos acusados y teniendo en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, sin que llega a la agravante de cantidad de notoria importancia, estima procedente, respecto a este recurrente, una pena de cinco años de prisión. Por el contrario, con relación a la coacusada, dado que su intervención en los hechos es de menor entidad que el acusado, se le impone una pena de tres años de prisión. Igualmente se razona sobre la cuantía de la multa.

Tiene declarado esta Sala que sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental. En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, que en la sentencia 200/1990 expresa que "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". El mismo Tribunal en las sentencias 23/81 y 19/82 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (Cfr. STC 50/91).

En el supuesto objeto de nuestra atención el Tribunal sentenciador razona la distinta situación que media entre los diversos acusados, reflexionando sobre los motivos que han determinado que se le imponga a la acusada menor pena que al ahora recurrente.

Así las cosas, no ha existido diferencia de trato injustificada o arbitraria.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 20.6 y 21.1 del Código Penal.

Se denuncia que debió apreciarse una eximente incompleta por miedo insuperable como se alegó por la defensa.

El Tribunal sentenciador, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de su sentencia, rechaza tal invocación al no concurrir los presupuestos que se exigen para apreciar el miedo insuperable, y que la situación económica en la que se encontraba le hubiera permitido abonar la deuda que decía mantener con unos colombianos y se señala que tuvo tiempo más que suficiente para pedir protección a la policía mediante una denuncia en forma.

La decisión del Tribunal sentenciador es acorde con la doctrina de esta Sala que en su reciente Sentencia 156/2003, de 10 de febrero, reitera que la eximente incompleta de "estado de necesidad" exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (Sentencias de 24 de noviembre de 1997, 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (Sentencias de 19 de octubre de 1998; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000). En relación al delito de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es muy restrictivo en la aceptación de la justificación incompleta en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios (SS. 12/96 de 8 de marzo, 667/96 de 8 de octubre, 729/96 de 14 de octubre y 1005/98 de 15 de septiembre). La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia semieximente de miedo insuperable incompleto parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente incompleta exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990). Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo (Sentencia de 4 de julio de 19789, carácter inminente de la amenaza (Sentencia de 22 de febrero de 1981) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995.

En el caso que examinamos, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia, no concurren los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para apreciar la eximente incompleta de miedo insuperable postulada por el recurrente, ya que la alegada deuda con un colombiano, de la que había abonado parte y siendo poseedor de dinero suficiente para satisfacer el resto, en modo alguno justifica, ni siquiera como eximente incompleta, una situación de miedo insuperable.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.6, en relación con las circunstancias 4ª y 5ª del citado artículo del Código Penal.

Se solicita la apreciación de una atenuante analógica de colaboración con la investigación, atenuante que fue expresamente rechazada por el Tribunal sentenciador razonando que los nombre dados a la Guardia Civil en nada han facilitado la represión del tráfico y por otro lado el tan traído Jose Antonio ya era conocido desde un principio al constar en el resguardo de una de las transferencias bancarias que se le ocuparon al ser detenido; es más las declaraciones en el acto del juicio, que según el Letrado del procesado iban a ser determinantes por lo que temiendo por la seguridad de su cliente solicitó la celebración del juicio a puerta cerrada y la Sala así lo acordó, ningún dato nuevo ha aportado que no constara en el sumario.

La explicación ofrecida por el Tribunal de instancia para rechazar la atenuante solicitada aparece razonable y evidencia lo infundamentado de tal solicitud.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 368 del Código Penal.

Se reitera lo alegado en defensa del primer motivo y que se le debió imponer una pena mínima de tres años de prisión.

Es de reiterar lo expresado para rechazar aquel motivo. El Tribunal de instancia razona sobre las distintas circunstancias concurrentes en los acusados y atiende a la cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente cocaína intervenida y que justifican la pena impuesta de cinco años de prisión menor.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Amanda

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que desconocía el contenido de la mochila que le fue entregada por quien entonces era su novio y en la que se guardaba la sustancia estupefaciente.

Lo cierto es que en un armario del domicilio de esta recurrente, disimulada por la ropa, se encontró la mochila en cuyo interior había cinco envoltorios de plástico conteniendo 289,46 gramos de cocaína con una pureza de 87%, sustancia valorada en 1.738.207 pesetas.

El Tribunal sentenciador, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, explica y razona sobre los elementos que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que esta recurrente estaba impuesta sobre el contenido de la mochila que guardaba en su domicilio. Así se señala la propia declaración de la recurrente en el Juzgado, asistida de Letrado, donde manifestó que cuando se le entregó la mochila comprobó que la misma contenía varios envoltorios de plástico y que estuvo presente cuando un individuo llamado Jose Antonio hizo entrega de la mochila al entonces su novio y coacusado en esta causa; la forma en la que intentó ocultar la mochila en el armario, envuelta en una prenda; la sospecha, igualmente manifestada, de que su novio pudiera traficar con droga; la admisión de poner a nombre de ella un coche marca Mitsubischi que había pagado íntegramente su novio; así como las declaraciones de un funcionario de policía que manifestó saber que los dos se dedicaban al tráfico.

Así las cosas, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia en modo alguno puede ser considerada arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la experiencia.

Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 29 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que la participación de esta recurrente lo sería en concepto de cómplice y no de coautora.

Esta Sala ha expresado en varias de sus resoluciones la diferencia que existe entre la coautoría, la cooperación necesaria y la complicidad.

Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio, se declara que la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que "la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría (S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero, también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo- material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Y tratándose del delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias de 2 de noviembre de 1998 y 28 de noviembre de 1994, que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal, en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes.

Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

En el supuesto que examinamos, la intervención de la recurrente que guarda la sustancia estupefaciente en su domicilio constituye una conducta que evidencia el dominio funcional en una posesión preordenada al tráfico, como sucedía en el presente caso. No constituye, pues, esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad.

Así las cosas, la recurrente gozaba del dominio funcional en la posesión de la sustancia estupefaciente cocaína y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 4.3 del Código Penal.

Se refiere la recurrente a la concesión de un indulto por la mitad de la pena impuesta, y aunque no se solicitó ante el Tribunal de instancia entiende que esta Sala puede asumirlo, si bien con carácter subsidiario respecto a los demás motivos.

Como reconoce la propia recurrente se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia y nada puede, por consiguiente manifestar esta Sala sobre ese particular.

Todos los condenados puede instar la concesión de la gracia de indulto y la recurrente igualmente tiene esa posibilidad que podrá ejercitar ante el Ministerio de Justicia.

El motivo debe ser desestimado.

III.