STS 98/2002, 28 de Enero de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 28 Enero 2002 |
| Número de resolución | 98/2002 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Jose Manuel y Victoria , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda de veintinueve de marzo de 2000, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por el Procurador Sr. D. Pedro Pérez Medina.
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- El Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Murcia, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 353 de 1998, contra los acusados Jose Manuel y Victoria y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veintinueve de marzo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: Que miembros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de Murcia G.I.F.A. realizaron el correspondiente servicio de vigilancias en las proximidades de la vivienda de los acusados Jose Manuel y su esposa Victoria , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, ante la noticia de que ambos se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes; en el curso de dichas vigilancias ocuparon a dos personas identificadas con las claves de protección "Alfa" y "Negro", los días 21 de noviembre y 18 de diciembre de 1997, 0´35 y 1´34 gramos de cocaína, respectivamente, que acababan de comprar a los acusados.
Sobre las 10,30 horas del día 15 de enero de 1998 miembros del G.I.F.A, provistos del correspondiente mandamiento judicial, practicaron un registro en el referido domicilio, (que se distingue desde la distancia por el caballo de los de feria colocado sobre el tejado del mismo, sustituido en Navidad por un pino); durante registro se ocuparon 21 papelinas con 7´77 gramos de cocaína, un bolsita con 11´30 gramos de cocaína,que portaba la acusada Victoria entre sus ropas, sustancias que los acusados destinaban a la venta en el mercado clandestino; una báscula de precisión, marca Tanita; 379.000 pesetas; varios recortes de plásticos redondos, y 1,18 gramos de resina de cannabis, una bolsa con recortes circulares en un hueco de escayola del techo del cuarto de baño; numerosas joyas en el interior de una caja fuerte, entre las que se encontraban dos encendedores de oro con las inscripciones PB y FA, un teléfono marca Nokia, valorados pericialmente dichos objetos en 300.000 pesetas, y notas manuscritas con nombres y cantidades; una de las mesas sitas en el interior de la vivienda le había costado a Jose Manuel 800.000 pesetas.
Los acusados carecen de trabajo, a pesar de ello Jose Manuel utiliza para sus desplazamientos un turismo, marca lancia, modelo Turbo I E, matrícula WO-....-WD , que les costó 5.000.000 pesetas, del que es propietario, siendo tomador del seguro aunque figura a nombre de su padre Victor Manuel , quien carecía de carnet de conducir, y disponía de una pensión de 54.000 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a, Jose Manuel y a Victoria como autores responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas, a Jose Manuel tres años y seis meses de prisión, y multa de 190.000 pesetas, con arresto personal subsidiario de 15 en caso de impago, y a Victoria tres años de prisión, y multa de 190.000 pesetas, con arresto personal subsidiario de 15 en caso de impago, a ambos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono por mitad de las costas del juicio.
Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dese el destino legal a la sustancia intervenida.
Una vez firme procédase a su ejecución por las normas del Código Penal de 1995.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo que ha estado privado de ella preventivamente por esta causa si no le hubiera sido computada en otra distinta.
Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al rollo de Sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de los acusados Jose Manuel y Victoria , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los acusados Jose Manuel y Victoria , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la sentencia no expresa claramente cuales son los hechos probados.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 de la LECr, por predeterminación del fallo.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 6.1 y 3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. 24.1 de la CE.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE y 11 de la LOPJ.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr por aplicación indebida de los arts. 368 y 28 del C.P.
MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de enero de 2002.
La Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda) condenó a Jose Manuel y a Victoria , como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 190.000 pesetas al primero y a la de tres años de prisión y multa de 190.000 pesetas a la segunda, con las accesorias y arresto sustitutorio correspondientes.
Los condenados se alzan contra la sentencia interponiendo el presente recurso de casación articulado en seis motivos, los dos primeros por quebrantamiento de forma que se examinarán conjuntamente.
Motivos por quebrantamiento de forma.
Al amparo del art. 851.1º de la LECr se denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad de los hechos probados, cuya redacción se critica por insuficiente al omitir datos esenciales que no permiten determinar por qué los acusados eran propietarios de la sustancia estupefaciente cuando ellos lo habían negado, sin que en la sentencia se expliquen las razones para haberlo afirmado así.
El motivo ha de ser rechazado. El relato fáctico es nítido y suficiente y no puede conducir a conclusiones alternativas. No dice que los acusados fueran propietarios de la cocaína, que es la expresión tachada de ambigua, sino que les fue ocupada en su domicilio, relacionándose en los propios hechos probados el correspondiente acervo probatorio y en los fundamentos jurídicos la motivación amplia y convincente sobre la autoría del delito por el que eran acusados por tenencia de la droga preordenada al tráfico cuestiones que, en cualquier caso, hubieran tenido su cauce más adecuado en otras vías impugnativas. Lo que se alega, en el fondo, es vulneración de la presunción de inocencia que es objeto del motivo sexto.
Este primer motivo no puede prosperar y la misma suerte ha de correr el segundo, formulado también por la vía del art. 851.1º de la LECr. Se censura la sentencia por contener los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo al afirmar que "ante la noticia de que ambos se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes... que los acusados destinaban a la venta en el mercado clandestino".
Expresiones como las que se cuestionan, u otras semejantes, han sido rechazadas por esta Sala como fundamento del vicio in iudicando que se invoca porque no suponen la utilización de términos jurídicos ajenos al común lenguaje y no son exclusivas de juristas, de tal manera que suprimidos dichos conceptos dejen el hecho histórico sin base. La afirmación que contiene la frase censurada es, desde luego, una deducción subjetiva propia del razonamiento jurídico pero no predetermina el fallo porque los demás datos de la narración permiten la inferencia hecha por la Sala y sobre ella se razona en los fundamentos. (En este sentido S. 2327/2001, de 30 de noviembre).
Los dos primeros motivos han de ser desestimados.
1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, entre ellas, la de contradicción consagrada en el art. 6, apartados 1 y 3 d) del CEDH.
Se alega, en síntesis, que no se ha cumplido ninguno de los requisitos exigidos en la L.O. 19/94 de 23 de diciembre y en concreto el art. 4.3 al denegarle la Sala a quo la identificación de dos "testigos protegidos" a pesar de haberlo solicitado en su escrito de calificación provisional, teniendo en cuenta que según dicho precepto "la identidad será desvelada ante la petición razonada de una de las partes cuando lo solicite motivadamente" lo que quiere decir, a juicio del recurrente, que el anonimato en la identidad del testigo subsiste sólo hasta el juicio oral, si alguna de las partes solicita motivadamente que se desvele su identidad, como puso de manifiesto el TEDH en los casos Windisch, Kotovski y Delta. La doctrina del Tribunal Europeo que se invoca no es aplicable al supuesto aquí planteado, como luego se dirá.
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- El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria, que se erige así en la piedra angular de todo el elenco de garantías diseñado en el párrafo segundo de aquel precepto, configuradas como otros tantos derechos fundamentales. La interdicción de la indefensión reclama un cuidadoso esfuerzo de los Tribunales para preservar el derecho de defensa de todas las partes (STC 112/89). Pero la indefensión constitucional tiene un significado material que no coincide enteramente con el concepto jurídico procesal (STC 70/84).
El derecho del acusado en causa penal a defenderse, lleva consigo la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, según se consagra en los artículos 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, (Roma, 4 de diciembre de 1950), y en el artículo 14.3 e) del pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), ambos suscritos por España. Así venía ya reconocido por nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el artículo 708; el artículo 705 de la misma dispone, refiriéndose a los testigos, que el Presidente mandará que "entren a declarar", lo que viene a suponer la presencia física del testigo en la misma Sala donde se celebra el juicio, y por lo tanto, que el acusado y su defensa tienen la posibilidad de conocer o comprobar su identidad, lo que les permite no solo orientar el interrogatorio, sino también aportar los datos o razones de que puedan disponer para debilitar la credibilidad del testigo. Por otro lado, permite la confrontación del testigo de cargo con la persona acusada, lo que amplía las posibilidades de valoración del Tribunal. (Entre otras Sentencias 651/00, de 5 de abril y 2461/01, de 18 de diciembre). Sin embargo, la necesidad de proteger a las víctimas de los delitos y, en otros casos, a testigos en quienes concurren especiales circunstancias de riesgo, al tiempo que se favorece su colaboración con la justicia, ha llevado a considerar la supresión de todas o algunas de esas circunstancias de identificación, presencia física y confrontación del testigo con el acusado.
Así sucede paradigmáticamente en el complejo mundo del narcotráfico en el que con frecuencia se producen en todo el mundo situaciones de peligro, ajustes de cuentas y represalias sobre todo cuando se rompe la ley del silencio, como se ha puesto de manifiesto en los últimos años en diversos foros internacionales en los que se ha sugerido a los Estados la adopción de medidas protectoras en sus respectivos ordenamientos.
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- El sistema se implantó en España por la LO 19/94, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales y confiere al Juez o Tribunal -como dice la Exposición de Motivos- la apreciación racional del grado de riesgo o peligro y la aplicación de todas o alguna de las medidas legales de protección que considere necesarias, previa ponderación, a la luz del proceso, de los distintos bienes constitucionalmente protegidos."
Las medidas que pueden adoptarse, conjunta o separadamente, son las establecidas en los apartados a) b) y c) del art. 2 de la Ley. La que se censura específicamente en el recurso es la de no facilitar la identidad de dos testigos prevista en el apartado a), denegada por el Auto motivado de la Sala a quo de 18 de febrero de 2000. Se fundaba el Auto en no haberse justificado en la solicitud de la defensa la indefensión alegada y además, porque los testigos cuestionados podían contestar a las preguntas cruzadas de las partes, entre ellas sobre las circunstancias de la detención de los testigos protegidos por la guardia civil, ya que los miembros de ésta que la practicaron podían someterse a interrogatorio en el plenario (como así sucedió).
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- La argumentación impugnativa se extiende dialécticamente en el recurso al supuesto, de aquellos casos en que se imposibilita la identificación visual normal del testigo prevista en el apartado b) del art. 2 y no en el apartado a) que es el que se invocaba, sin tener en cuenta, en todo caso, que no es lo mismo testigo oculto que testigo anónimo. En este último su identidad no es conocida ni por el propio Tribunal y es el interdictado en la jurisprudencia del TEDH, mencionada en el recurso, que no es aplicable al presente caso. (En este sentido sentencia 651/2000, de 6 de octubre).
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- Los acusados no recurrieron la resolución de la Sala a quo y en el acto del juicio oral nada objetaron, ni formularon ninguna protesta. Se limitaron en la solicitud que les fue denegada a pedir que se les comunicara la identidad de los "testigos protegidos", alegando genérica indefensión sin precisar en qué se había perjudicado en concreto su derecho de defensa o, por decirlo con palabras de la sentencia 1771/2001, de 8 de octubre, en qué "se les haya impedido alguna defensa idónea".
Valorar, en cada caso, si existe concreta indefensión es, sin duda, facultad del Tribunal y no decisión automática y obligada como parece entenderse en el recurso basándose en la expresión "deberá facilitar" del art. 4.3 de la citada ley de Protección de Testigos. Es facultad del Tribunal con la única carga, como en toda resolución judicial, de la adecuada y suficiente motivación como se hizo en el caso enjuiciado.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución y 11.1 de la LOPJ.
Se aduce la nulidad de la diligencia de entrada y registro por falta de motivación del Auto que la autorizó y por haberse practicado en presencia de un secretario judicial que no era el competente. Esa nulidad inicial, según los recurrentes, contaminó de ilicitud a las demás pruebas por conexión causal.
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- La resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio particular es un mecanismo de carácter preventivo para la protección del derecho fundamental, que sólo cumple su función en la medida que esté motivada, lo que explica que la motivación constituya un requisito esencial de la misma resolución judicial como garantía de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE y de la proporcionalidad de la medida acordada. (Entre muchas, STC 8/2000 de 17 enero).
La motivación judicial puede integrarse con la expresada en la solicitud policial según doctrina constante de esta Sala y del Tribunal Constitucional (STS 699/2001, 19 abril y STC 8/2000, de 17 de enero). Una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia constitucional (STC. 174/87).
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- En el presente caso el Auto habilitante de la medida estuvo ampliamente motivado como la sentencia recurrida razona correctamente, con precisión y rigor, en el fundamento primero, subrayando la existencia de datos indiciarios de consistencia muy superior a las simples sospechas o conjeturas y a la simple apariencia de que lo que se investigaba era delictivo (fumus boni iuris),fundándose en la investigación de la policía y en la prueba testifical de los testigos protegidos en los términos ya examinados. La queja sobre la intervención del Secretario del Juzgado de Guardia en la diligencia carece de fundamento pues tenía el respaldo normativo expreso del párrafo cuarto del art. 569.4º de la LECr.
La transferencia del carácter ilícito de la pruebas originales a las derivadas se produce, como tantas veces se ha dicho, por la conexión de antijuricidad. En este caso es alegato irrelevante pues originariamente no hubo ninguna clase de ilicitud, ni constitucional ni procesal.
El motivo ha de ser desestimado.
Los motivos quinto y sexto han de ser examinados conjuntamente pues son práctica y dialécticamente inescindibles. El argumento impugnativo es el mismo: presunción de inocencia en su doble y esencial aspecto de falta de prueba de cargo sobre la realidad de los hechos y sobre la autoría de los mismos.
Los dos motivos se articulan a través del art. 849.1º de la LECr, con invocación expresa, en el sexto, del art. 24.2 de la Constitución que consagra la presunción que se consideraba vulnerada.
El fundamento de la doble impugnación es idéntico: los acusados negaron siempre su participación en los hechos y esa negativa no ha sido desvirtuada. En todo caso se alega que carece de fundamento la inferencia realizada por el Tribunal de instancia para deducir el ánimo de traficar infringiéndose, en definitiva, los arts. 368 y 28 del CP.
El alegato es tributario de las impugnaciones formuladas en los motivos anteriores:supuesta nulidad de la diligencia de entrada y registro, contaminación de las otras pruebas por conexión de antijuricidad y nulidad de las declaraciones de los testigos protegidos. Desestimados los motivos tercero y cuarto la impugnación que ahora se formula queda vacía de contenido por la amplitud de la prueba lícitamente practicada con todas las garantías.
La condena la basa la sentencia de instancia en la cocaína intervenida en el domicilio de los acusados (19,07grs) su distribución en papelinas, los recortes circulares, la báscula electrónica, -facta concludentia- joyas, dinero y notas, sin ser los acusados consumidores de estupefacientes; en las declaraciones testificales de quienes les compraron droga varias veces ( al menos 0´35 grs. en una ocasión y 1´34 grs. en otra) las testificales de los miembros de la policía judicial que practicaron la investigación correspondiente y que, como aquellos, lo declararon bajo el principio de contradicción en el juicio oral, lo que analiza la sentencia impugnada extensamente de forma convincente y racional de completa lógica y acorde con las normas de la experiencia, que es más que suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que se invoca y para inferir con fundamento que la posesión de la droga intervenida estaba preordenada al tráfico.
Los motivos quinto y sexto han de ser desestimados.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Jose Manuel y Victoria , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, con fecha veintinueve de marzo de dos mil, en causa seguida a los mismos en el Procedimiento Abreviado nº 353/98 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Cándido Conde Pumpido José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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