STS 727/2005, 9 de Junio de 2005

A consecuencia de las investigaciones policiales, mencionadas al inicio de estos hechos, con fecha 9 de marzo de 1998, se efectuó un registro policial en el Pub Camelot, y en un trastero anejo al mismo. En el momento de efectuarse el registro en el Pub estaban presentes tanto Silvio como Jorge , facilitando el primero el acceso de los policías a las dependencias. En el local se intervinieron dos bolsas de plástico conteniendo 23,56 gramos de cocaína, una balanza de precesión, una caja de caudales conteniendo 14.965 pesetas, una caja fuerte conteniendo 1.706.000 pesetas, un libro de contabilidad y libretas, efectos éstos escondidos debajo de la escalera que da acceso a la parte alta del local, y, en el interior de una bolsa de basura un rifle calibre 22, con silenciador y cargador, los policías registran, asimismo, a presencia de Silvio , con su consentimiento, el trastero anejo, hallando un tarro con un litro de éter, dos tarros de polvo blanco que sirve para cortar la droga, un molinillo eléctrico para efectuar las mezclas, 251,74 gramos de hachís, una bolsa de plástico conteniendo 311 gramos de cocaína y dos hojas con anotaciones manuscritas. Toda la droga intervenida era destinada a la venta y distribución entre teceros.

El hachís incautado, 251,75 gramos y la cocaína, 334,56 gramos, con una riqueza del 79,3 %, permitía disponer de unas ocho mil dosis para su venta, alcanzando, en total, un valor en el mercado, superior a los cuatro millones de pesetas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: LA SALA ACUERDA: Absolvemos a Jorge , a Jose Antonio , a Gustavo , a Jesús Manuel y a Bartolomé del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio respecto a ellos. Y, condenamos a Silvio , como autor de un delito contra la salud pública ya circunstanciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, accesorias legales y multa de veinticuatro mil euros (24.000 euros), y al pago de 1/6 de las costas, exceptuando las de la acusación particular.

   Se acuerda mantener el comiso de los efectos incautados.

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponersse recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparararon recursos de casación por infracción de ley por la acusación particular Lourdes y por el acusado Silvio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Lourdes , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 L.E.Criminal, por inaplicación la sentencia recurrida de los artículos 128 y 374 del Código Penal. Segundo.- por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Cr. por incurrir la sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba sobre el origen del dinero decomisado en autos.

   Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Silvio , que primeramente en el escrito anunciando el recurso alegaban dos motivos (el primero por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y un segundo por infracción de ley), posteriormente en la formalización de dicho recurso no encabeza ningún motivo en concreto, sólo entremezcla hasta cinco alegaciones sin especificar la vía casacional elegida.

   El Ministerio Fiscal en su dictamen posterior resumen en tres la entremezcla de alegaciones formuladas a pesar del defecto de preparación e interposición que se señala.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, en cuanto al verificado por la acusación particular pidió la desestimación de los dos motivos alegados y del interpuesto por el acusado pidió la inadmisión de las alegaciones propuestas dada su carencia de fundamento; la Sala admitió a trámite dichos recursos que quedaron conclusos y pendientes de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Junio del año 2005.

En el primer motivo se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849-1 L.E.Cr., por inaplicación del art. 128 del C.P. en relación al 374 del mismo cuerpo legal. 1. La recurrente protesta porque el Tribunal de instancia ha acordado mantener el decomiso de los efectos incautados, en concreto, la cantidad de 1.706.000 pts., halladas en el interior de la caja fuerte oculta en el Pub Camelot. La Audiencia entendió que, aunque Lourdes es la propietaria del citado establecimiento, lo era a los solos efectos formales, ya que en realidd al frente del negocio se hallaba el condenado en la instancia Silvio , pero fundamentalmente porque el importe dinerario hallado procedía del tráfico de estupefacientes y no de los beneficios legítimos del desenvolvimiento del negocio de hosteleria.

La recurrente ataca, en esencia, la inferencia realizada por la Audiencia, sobre el origen del dinero, reputando la convicción del Tribunal como pura sospecha infundada.

2. Dicha recurrente parte, aunque no lo manifieste, de los estrictos términos en que se expresan los hechos probados. En ellos se afirma el hallazgo del dinero y se reconoce la necesidad de acreditar el ilícito origen para proceder al decomiso. De ahí que al desarrollar la argumentación del motivo establezca hasta siete presupuestos fácticos, alguno de los cuales no se reconoce en el factum, ni en los fundamentos jurídicos, en su función integradora. Entre tales gratuitas afirmaciones nos dice que dicho establecimiento era explotado por su compañero sentimental Jorge y un hermano de este último, llamado Silvio . La segunda parte de la afirmación es cierta, pero no la primera, pues precisamente la absolución de Jorge tuvo por causa la desconexión de aquél en las actividades del Pub. Por tanto carece de sentido y constituye una afirmación tendenciosa, sin base probatoria y sin reflejo en la sentencia, decir que el tal Jorge era el encargado de la contabilidad del bar, de realizar los pedidos y pagos a proveedores, repartir beneficios, satisfacer nóminas, etc.

   Se sostiene, sin ningun asiento probatorio, que el único que tenía llave de la caja de acceso era el acusado absuelto Jorge . Como hemos dicho el Tribunal de origen no pudo establecer ninguna relación de este acusado con el Pub, ni siquiera se probó que tuviera conocimiento de lo que había en el interior del establecimiento cuando se registró, cuya presencia allí fue casual según testimonio policial.

   Las pretensiones casacionales expuestas, a la vista de lo que acabamos de decir, dada la naturaleza del motivo, chocan con lo dispuesto en el art. 884-3 L.E.Cr, lo que determina su rechazo.

3. Pero es que además el Tribunal de instancia, a lo largo de los fundamentos jurídicos, ha realizado aseveraciones y puntualizaciones que muy bien hubieran permitido imputar al acusado el subtipo agravado previsto en el nº 2 del art. 369 C.P. (ahora nº 4 depués de la reforma provocada por la L.O. 15/2003 de 25-11), y sólo por imperativo del principio acusatorio no ha sido aplicado.

   Ejemplos de ello son los siguientes:

   1. Fund. 5º, par.2º: "...... fruto de las vigilancias policiales que se venían realizando en el establecimiento Camelot, se vió que al mismo solían acudir traficantes y consumidores de estupefacientes y jóvenes residentes en el Barrio de la Esperanza de Valladolid, donde se conocía se traficaba con dichos estupefacientes".

   2. Fud. 6º, par. 3º: "... se comprobó en el seguimiento previo al registro, que numerosas personas acudían al local, identificando a algunas de ellas como consumidores...".

   3. Fud. 6º, par. 6º: "no cabe duda alguna que la droga incautada en el Pub Camelot, en la cantidad que se considera probada, se hallaba destinada al menudeo, es decir, a su distribución y venta entre consumidores que acudían al local para efectuar la compra".

   4. Fud. 7º, par. 2: "Ninguna de estas circunstancias, evidentemente, exculparían a Silvio de su actividad de vender cocaína y hachís en el local a determinados consumidores y terceros", añadiendo: "... y es él ( Silvio ) el que trata con los consumidores que se acercan al local a comprar la droga".

4. Las manifestaciones sentenciales no se hallaban huérfanas de prueba, sino que constituyen inferencias, firmemente asentadas en probanzas legítimas, que apuntan a la convicción fundada de que el dinero allí guardado procedía del tráfico de drogas. Entre tales probanzas destacamos:

   1. el testimonio de los policías intervinientes en el operativo, que pudieron descubrir la actividad del Pub, frente a terceros consumidores y proveedores de estupefacientes.

   2. el hallazgo de droga en el interior del Pub valorada en más de cuatro millones de pesetas (hechos probados: prueba pericial).

   3. la inidoneidad del informe del perito, Sr. Inocencio , que examinando libros de contabilidad y libretas de la caja, sólo concluye que es normal que los fines de semana se hagan cajas muy cuantiosas en locales como el de autos y que los propietarios retengan tal dinero, con una doble contabilidad, a efectos fiscales, teniendo en su poder numerario denominado "negro" para efectuar ciertos pagos.

      El informe decae por su propia argumentación, pues todo lo afirmado es mucho más razonable desde el punto de vista de la opacidad, cuando los beneficios obtenidos proceden de la venta de la droga, que es lo que el perito contable no puede determinar.

   4. testimonio del acusado de que, a pesar de tener en caja casi dos millones de pesetas en efectivo, se adeudaba la renta del local por varios meses, teniendo que pedir préstamos a amigos para pagarla. Es indudable, como afirma el perito, que existía doble contabilidad, pero por responder ese dinero a otro negocio paralelo y no por simples razones fiscales.

   5. los instrumentos hallados para el "corte" y manipulación de la droga y el hacer figurar a la madre del acusado Silvio como titular formal del negocio, son signos indicativos de que en el Pub se realizaba el ilícito tráfico y a ello respondía la cantidad de dinero, en dicho local escondida.

5. El motivo no puede prosperar, dada la regularidad y racionalidad de la inferencia realizada por el Tribunal. El art. 128 no ha sido infringido, sino que es de preferente aplicación el art. 127 C.P. en relación al 384 C.P., toda vez que a la vista del tráfico ilícito realizado (importancia de la cantidad de droga incautada) los beneficios son proporcionados a esa actividad y justificados por la misma desde el punto de vista económico.

   El motivo debe rechazarse.

En el segundo motivo se alega error de hecho en la apreciación de las pruebas, con amparo en el art. 849-2 L.E.Cr.

1. Ya anticipamos el criterio de la Sala sobre la virtualidad probatoria o literosuficiencia del documento invocado para alterar el factum.

   Se trata del informe pericial emitido por el Auditor censor jurado de cuentas, Don. Inocencio , quien, tras analizar los libros y documentos contables del negocio del Bar Camelot, concluye que ha podido generar beneficios a fecha 9 de marzo en que se practicó el registro hasta la cantidad oculta encontrada, consecuencia de la actividad propia del negocio.

   De ello pretende deducir la recurrente que el dinero ocupado no procedía de la venta de la droga, sino que era propio del negocio para el que fue abierto el establecimiento.

2. El motivo no puede merecer acogida por diversas razones.

   El propio documento, por sí sólo, no acredita lo que se pretende. Tal hipótesis, esto es, la potencialidad para generar esos ingresos, no significa que los generara. No se acredita, por tanto, que el dinero provenga de la actividad de hostelería y no del tráfico de drogas.

   Tampoco del documento (informe pericial) se desprende que, para la hipótesis (no admitida) de que se tratara de beneficios legítimos del negocio, la titularidad del dinero corresponda a la reclamante, en razón de que la propia sentencia explica que Silvio es la persona que "en todo momento aparece como quien ejercita el negocio de hostelería", para añadir seguidamente (Fud. 7º) que "la titularidad que ostentó Lourdes .... es absolutamente formal".

   Pero amén de la inidoneidad del informe para operar como documento casacional, el propio art. 849-2º L.E.Cr. exige que sobre el extremo objeto del presunto error apreciativo, el Tribunal no haya dispuesto de otras pruebas contradictorias, ya que de ser así, es dicho Tribunal de instancia el que en apreciación conjunta ha de formar su libre y fundada convicción, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 L.E.Cr.

   En nuestro caso el informe tropezaba con el testimonio de los policías, con los efectos, instrumentos y sustancias halladas en el registro y con el testimonio incongruente de Silvio sobre el adeudo de las mensualidades del local, situación insólita, si se tiene disponible dinero sobrado para pagar la deuda.

   Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.

   Recurso de Silvio .

En el escrito de interposición del recurso se comprueba el apartamiento por parte del recurrente de las más elementales exigencias impuestas por la Ley procesal penal en la formalización de los recursos.

No alude a motivos, ni señala cauce casacional a cada uno, sino que se limita a señalar cinco alegaciones, que -como muy bien apunta el Mº Fiscal- aunque de forma entremezclada se reducen a tres argumentaciones sobre las que, por razones de tutela judicial y voluntad impugnativa, nos pronunciaremos.

1. La primera alegación se contrae a la pretendida irregularidad del registro efectuado en el Pub Camelot, que debe reputarse nulo al vulnerar el art. 18-2 C.E. y ello por carecer de la pertinente autorización judicial para practicarlo.

   La queja no debe prosperar por las razones ya apuntadas certeramente por la Audiencia Provincial, toda vez que un Pub no es un domicilio, sino un lugar de esparcimiento público al que puede acceder cualquier ciudadano sin que un registro pueda afectar lo más mínimo a la intimidad o privacidad que merecerían las personas que ocupan un domicilio o vivienda. En lugares como el de autos no rigen las exigencias del art. 545 y ss. de la L.E.Cr., al carecer del carácter de domicilio, por lo que la diligencia de entrada y registro no precisa de resolución judicial alguna, ni mucho menos de mandamiento.

   Por otro lado, hay que advertir que el recurrente se desentiende de los hechos que la sentencia declara probados, ante la incontestable realidad de que fue él mismo el que consintió el registro, franqueando la entrada a la fuerza policial, sin que opusiera resistencia al mismo.

   El argumento no puede prosperar.

2. Se queja también el censurante de que la entrada y registro en el Pub debió declararse nula por ser consecuencia de las sospechas derivadas de las intervenciones telefónicas que el Tribunal declaró nulas. De ahí que se estime infringido el art. 18-2º y 3º C.E. En el fundamento jurídico quinto de la sentencia se dan las pertinentes explicaciones. En el factum se separan en dos apartados los hechos probados, teniendo como arranque de la investigación el segundo apartado las vigilancias policiales que se venían practicando en relación al Pub sospechoso, consecuencia de las entradas y salidas de traficantes y consumidores de estupefacientes, particularmente de jóvenes residentes en el barrio de la Esperanza de Valladolid. Tales prolongadas vigilancias y sus resultados se ratificaron en el plenario por los agentes que las efectuaron.

   No existe, por tanto, la denominada "conexión de antijuricidad" entre las intervenciones telefónicas y el registro, lo que hace que la presente alegación deba correr la misma suerte que la anterior.

3. Por último, y por quebrantamiento de forma, alega predeterminación del fallo en base al art. 851-1º, al decir en la sentencia que el registro se practicó "con el consentimiento" del acusado Silvio , lo que, a juicio del recurrente, está validando una intervención policial sin autorización judicial, hallándonos ante un supuesto de predeterminación del fallo.

   El impugnante desatiende la doctrina de esta Sala sobre el vicio sentencial alegado. En nuestro caso no se trata de una expresión técnico-jurídica que encierre un concepto inalcanzable en su comprensión para un profano, ni que su significado jurídico pretenda sustituir al relato fáctico. "Con el consentimiento" es una expresión usual, indicativa, en este supuesto, de que el acusado no se opuso en ese momento a la práctica de la diligencia de registro.

   El argumento no puede prosperar.

La desestimación de ambos motivos trae consigo la expresa imposición de costas, conforme al art. 901 L.E.Cr., a ambos recurrentes y teniendo en cuenta que Lourdes ha actuado con el carácter de acusadora particular, se le debe condenar a la pérdida del depósito constituído.

III.