STS 1002/2005, 6 de Julio de 2005

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:1057/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1002/2005
Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. CONCEPTO DE ORGANIZACIÓN. El principio ""in dubio pro reo"" sólo puede ser invocado en casación cuando la Audiencia expresa sus dudas acerca de los hechos o la participación del acusado y a pesar de ello decide condenarle, lo que no es el caso. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación y la existencia de personas coordinadas sin más no implica la pertenencia a la misma. La organización puede abarcar todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea precisa una ordenación perfecta, pero deben subrayarse las notas de estructura jerárquica y cierta permanencia. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAJUAN SAAVEDRA RUIZPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE MANUEL MAZA MARTINJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por las representaciones de Isidro, Lázaro, Marcos, Oscar, Ricardo, Santiago, Vicente, Jose Antonio, Carlos José, Asunción, Luis Pedro, Juan Carlos, Juan Francisco y Miguel Ángel, contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, que condenó a los acusados por delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Isidro representado por el Procurador Don José Ramón Rego, Lázaro representado por el Procurador Don Carlos Delabat Fernández, Marcos por la Procuradora Doña María del Mar de Villa Molina, Oscar por el Procurador Don Luis Alfaro Rodríguez, Ricardo por el Procurador Don Oscar Gil de Sagredo Garicano, Santiago por el Procurador Don Luis Alfaro Rodríguez, Vicente por el Procurador Don Luis Alfaro Rodríguez, Jose Antonio por el Procurador Don Luis Alfaro Rodríguez, Carlos José por el Procurador Don Justo Guedeja-Marrón, Asunción por la Procuradora Doña María Dolores de Haro Martínez, Luis Pedro por la Procuradora Doña Belén Aroca Flórez, Juan Carlos por la Procuradora Doña Ana Benito Alonso, Juan Francisco por el Procurador Don Javier del Amo Artes y Miguel Ángel por la Procuradora Doña Estrella Moyano Cabrera.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, instruyó Sumario número 14/97 contra Isidro y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, que con fecha treinta de julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Este Tribunal declara expresamente como tales los que a continuación se relatan: Isidro, mayor de edad y sin antecedentes penales que puedan afectar a la presente causa, llegó a tener a principios de 1996 importantes contactos en forma que se desconoce, con grupos de narcotraficantes colombianos, concretamente y de forma especial con una persona apodada "Pelos", que no pudo ser identificada y por cuyo conducto podría obtener importantes cantidades de cocaína para su importación al territorio español, Isidro se puso de acuerdo con Oscar, mayor de edad y sin antecedentes penales y deciden, en unión con la otra persona no identificada y apodada "Pelos" que disponía de importantes cantidades de droga pertenecientes a una organización colombiana con la cual se pone en contacto viajando en dos ocasiones a Colombia para establecer los detalles del traslado a España de la droga y en el último de los viajes recibe de "Pelos" las contraseñas para comunicarse con el barco "Anita" así como las coordenadas del lugar en que se realizaría la operación del trasvase de la mercancía, datos que transite a Oscar quien a su vez los transmite a Marcos mayor de edad, sin antecedentes penales, que será el encargado de la transmisión de las comunicaciones con el barco. Oscar continúa organizando la operación y encomienda también a Marcos el conseguir un barco capaz de transportar la droga que a su vez, encomienda esta misión a Lázaro y éste pone en contacto a Marcos con otra persona no identificada y ambos se ponen en contacto con la acusada Asunción, mayor de edad y sin antecedentes penales que mantiene una relación sentimental con Luis Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos eran propietarios de una embarcación denominada en aquel momento "San José II" y luego pasa a llamarse "Anita" y les proponen el transporte de la cocaína sin que éstos aceptaran por el momento. Sin embargo, poco tiempo después, en julio de 1996, tiene lugar una nueva reunión en la que participan los mismos que en la primera y además Luis Pedro. En la referida reunión Luis Pedro solicita doce millones de pesetas por su participación en la acción delictiva.- A finales de agosto, Asunción regresa a España desde Togo, donde residía, administrando la empresa de pesca y se reúne con Marcos y Lázaro manifestándoles que la oferta que les realizó Luis Pedro se mantenía. Estas conversaciones son puestas por Marcos en conocimiento de Oscar y de Vicente, su hombre de confianza.- Las condiciones impuestas por los dueños del barco son aceptadas y para llevar a cabo el plan el 23 de agosto de 1996, Asunción y Vicente se trasladan en avión hasta Avidjan y posteriormente a Lome llevando ambos en su poder diez millones de pesetas que les proporciona Marcos, de los cuales se entregaron cuatro millones y medio a Luis Pedro una vez en Lome.- Oscar se encargó de conseguir una emisora para poder comunicar con el barco en alta mar y encarga a Juan Carlos el conseguir un emplazamiento para la antena y éste efectivamente lo consigue en una casa de su propiedad en la CALLE000 núm. NUM000 de Vilariño de Cambados. Juan Carlos solicita ayuda a Carlos José conocido como "Gamba", el cual efectivamente se la presta e instalan la emisora con su correspondiente antena y con conocimiento perfecto de éste de la finalidad con que iba a ser utilizada. La emisora comienza a funcionar a finales de agosto de 1997 y desde ese momento visitan habitualmente la casa Oscar, Isidro y Marcos que comunicaban con el barco. También tenían comunicaciones Vicente y Marcos.- En agosto de 1996 Marcos tiene una conversación telefónica con Asunción, que está en Lome y le comunica las frecuencias para hablar con el barco en alta mar y las horas a que llamaría desde la emisora, comunicando con el barco al que se cambia de nombre de San José II por el de "Anita". El barco zarpa desde el puerto de Lome en Togo supervisado por Luis Pedro y Vicente que vigilaba la mercancía desde el propio barco. También se embarcaron otra persona a la que aquí no se juzga Juan Francisco y Miguel Ángel que conocían que el barco transportaba droga.- Una vez que el barco está en las coordenadas preestablecidas, Luis Pedro ordena colocar un trapo rojo para que el avión pueda identificar el barco sin lugar a confusiones. En ese momento se informa, a los que lo desconocían, del objeto real del viaje a los que no lo tenían claro y deciden participar todos en la descarga de fardos con conocimiento de que contenían droga.- Se produce un error en la transmisión de las coordenadas y el avión no avista el barco y no pueden lanzar la cocaína al mar en los paquetes impermeables y flotables por lo que el buque "Anita" necesitó permanecer en alta mar a la espera, hasta que treinta y cinco días después de salir del puerto recibe en las coordenadas fijadas desde la emisora veintisiete fardos con cocaína de un barco colombiano, que son elevados al barco con ayuda de toda la tripulación. Cargada la mercancía el buque pone rumbo noroeste en dirección a Cabo Verde y después a las Azores para acercarse a las costas de Galicia donde se produciría el desembarco de la mercancía por medio de "planeadoras".- El 02-11-96, día previsto para la descarga Oscar y Marcos que acompañaba a Jose Antonio en unión de otras tres personas que no pudieron ser identificadas, se dirigieron al lugar en que debería de producirse el desembarco de la mercancía para recogerla, pero el desembarco no se produjo porque el "Anita" había sido abordado ese mismo día por el buque "Petrel" de Vigilancia Aduanera que ocupó a bordo del "Anita" ochocientos cincuenta y nueve kilos con 70 gramos de cocaína con una pureza media del 82,03 % y que fue valorada para su venta en el mercado ilícito en cuatro mil novecientos sesenta y dos millones seiscientas cuarenta y dos mil pesetas.- En el mes de agosto de 1996, Oscar y Ricardo se desplazan a Madrid y reciben de unas personas de nacionalidad colombiana no identificada veinticinco kilos de cocaína, los cuales llevan a Galicia para proceder a su distribución y venta.- El 9 de septiembre de 1996 Ricardo acude a una cita previamente establecida con Santiago en las pistas situadas en la parte trasera de la urbanización el Real de Villagarcía de Arousa y entrega a éste último el vehículo "Mitsubishi" matrícula R-....-EB, con cinco paquetes de cocaína para su distribución. La Guardia Civil presenció la entrega del vehículo y detuvo a Santiago, logrando escapar Ricardo y ocuparon en el interior del vehículo 4.950 gramos de cocaína con una pureza media del 70,2 % que formaban parte de los veinticinco kilos entregados en Madrid.- En el registro llevado a cabo en el domicilio de Vicente cumpliendo los requisitos legales para proteger la inviolabilidad de domicilio, en la CALLE001 (Vilaboa) NUM001-NUM002 de Villajuavo (Villagarcía de Arosa) se encontró una pistola marca Walther, modelo P.P. número de serie NUM003, recamara para cartuchos 7,65 mm. Browning, con sus correspondientes cargadores y munición, sin guía de pertenencia ni permiso de armas, apta para ser disparada.- En el presente procedimiento se han ocupado por la policía los siguientes objetos y enseres relacionados con el tráfico de estupefacientes: a) vehículo marca Mercedes-300, matrícula UY-....-Y (f. 1619) y 925.000 pesetas (f. 1620) propiedad de Raúl.- b) vehículo BMW, matrícula YI-....-IR y Volkswagen Golf, matrícula WA-....-IW y Range Rover matrícula JU-....-UH, todos ellos utilizados por Isidro.- c) vehículo Citroën BX, matrícula ZI-....-F, propiedad de Marcos (f.1767).- d) teléfono Motorola con cargador para uso en vehículo y 32.000 pesetas de Oscar.- e) vehículo Citroën C-15, matrícula VE-....-F (f. 1917), teléfono móvil Motorola 4452454079504520, radio transmisor marca Kenwood, modelo TH-22-E, y Emisora Icom (f. 1918) propiedad de Juan Carlos.- f) tres teléfonos móviles propiedad de Marcos (f. 939 y 1934).- g) joyas de Isidro cuya relación obra al folio 2765 y 2769 del Tomo XII.- h) joyas de Oscar relacionadas al folio 2768, así como vehículo Audi matrícula WE-....-G.- i) pistola Walther calibre 7,65, dos radiotransmisores Kenwood y Yaesu, propiedad de Vicente.- j) diversos aparatos de comunicaciones intervenidos al Sr. Carlos José (f. 2900).- k) el barco "Anita" y sus accesorios propiedad de Luis Pedro.- i) teléfono móvil Ericsson y 180.220 pesetas incautadas a Santiago".

SEGUNDO

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: PRIMERO.- Condenar a Isidro y a Oscar como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente descrito, a la pena de VEINTE AÑOS y TRES MESES de privación de libertad, multa de 4962.642.000 de pesetas, accesorias y parte proporcional de las costas procesales causadas. SEGUNDO.- Condenar Lázaro, Luis Pedro, Carlos José, Miguel Ángel, Vicente, Juan Carlos, Juan Francisco y Marcos, como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente descrito, a la pena de QUINCE AÑOS de privación de libertad, multa de 4962.642.000 pesetas, accesorias y costas.- Condenar a Santiago y Ricardo como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente descrito a las penas de DIEZ AÑOS de privación de libertad y multa de 125 millones de pesetas.- Condenar a Vicente como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas precedentemente descrito, a la pena de un año de privación de libertad, accesorias y costas.- Absolver a Isidro, Paulino del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.- Absolver a Juan Manuel y a Raúl del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal. Declarando de oficio las costas procesales causadas.- Se acuerda el comiso de los siguientes objetos y bienes: a) Vehículo BMW, matrícula YI-....-IR y Volkswagen Golf, matrícula WA-....-IW y Range Rover matrícula JU-....-UH, todos ellos utilizados por Isidro; b) Vehículo Citroën BX, matrícula ZI-....-F, propiedad de Marcos; c) Teléfono motorola con cargador para uso en vehículo y 32.000 pesetas de Oscar; d) Vehículo Citroën C-15, matrícula VE-....-F (f.1917), teléfono móvil motorola 4452454079504520, radio transmisor Kenwood modelo TH-22-E, y emisora Icom (f.1918), propiedad de Juan Carlos; e) Tres teléfonos móviles propiedad de Marcos (f.939 y 1934); f) Joyas de Isidro cuya relación obra al folio 2.765 y 2.769 del Tomo XII; g) Joyas de Oscar relacionadas al folio 2.768, así como vehículo Audi matrícula WE-....-G; h) Pistola Walther calibre 7,65, dos radiotransmisores Kenwood y Yaesu, propiedad de Vicente; i) Diversos aparatos de comunicaciones intervenidos a Carlos José; j) El barco "Anita" y sus accesorios propiedad de Luis Pedro; ll) BMW 750, matrícula KA-....-KB, 1.525.000 pesetas, más otras 526.848 pesetas, una balanza de precisión y un teléfono móvil incautado todo ello a Juan Manuel; m) Teléfono móvil Ericsson y 180.200 pesetas incautadas a Santiago".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Isidro: PRIMERO.- Por quiebra de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión (artículo 24.1 C.E.) en relación a los artículos 120.3 C.E. y 1253 C.C., desde la doble perspectiva constitucional y de infracción de ley. SEGUNDO.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E., por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar el fallo condenatorio para mi representado. TERCERO.- Error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 49.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. CUARTO.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de la figura del delito provocado. QUINTO.- Infracción del artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al haberse negado el presidente del Tribunal, a que un testigo conteste durante el juicio oral, a preguntas dirigidas por esta parte, siendo las mismas pertinentes y de manifiesta influencia para el resultado del juicio. SEXTO.- Infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de apreciación de la atenuante de cooperación con la justicia, como muy cualificada, al amparo del artículo 9.10 C.P. 1973 en relación con el artículo 21.6 C.P. 1995. SEPTIMO.- Infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, con el carácter de muy cualificada, al amparo del artículo 9.10 C.P. 1973. II.- RECURSO DE Lázaro: PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368, en relación con el artículo 369.3 y 6, ambos del Código Penal. III.- RECURSO DE Marcos: UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24 párrafo segundo de la Constitución, al existir vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. IV.- RECURSO DE Oscar: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entendiendo que en la resolución recurrida se ha producido una vulneración del artículo 24, 1 y 2 de la Constitución del derecho a la presunción de inocencia y una falta de tutela judicial efectiva e indefensión para con mi mandante, y ello en base a la falta de prueba y de motivación existente en relación con la aplicación de la circunstancia agravante de jefe de organización, en la pena impuesta a mi representado. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 66, 3 del Código Penal de 1.995 y vulneración de precepto constitucional por falta de tutela judicial efectiva e indefensión en lo que se refiere al deber de motivación de las sentencias. V.- RECURSO DE Ricardo: PRIMERO.- Por violación por no aplicación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, del principio constitucional de presunción de inocencia y derecho a obtener tutela judicial efectiva, en relación directa con la indebida aplicación del artículo 368 y 369.3 del C.P.. SEGUNDO.- Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en relación directa con el artículo 6 del Convenio de Roma, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. TERCERO.- Por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución en relación directa con el 24.2 del mismo cuerpo, y en relación directa con el artículo 11 de la L.O.P.J.. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que esta parte en sus conclusiones elevadas a definitivas, y así consta en el acta del juicio oral, como conclusión alternativa a la expuesta de libre absolución, solicitó la pena de 2 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 con la aplicación al mismo, de la anteriormente enunciada atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal.

VI.- RECURSO DE Santiago: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciamos la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental y principio de presunción de inocencia, toda vez que la prueba practicada, no desvirtúa tal derecho fundamental y en ningún momento se acredita la relación de mi mandante con el tráfico de drogas por el cual ha sido condenado a la pena de diez años de privación de libertad y multa. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la existencia de dilaciones indebidas prescritas por el artículo 24.2 de la Constitución Española como derecho fundamental, y el artículo 6 del Convenio de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Apreciación de circunstancia atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal. TERCERO.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 120.3. VII.- RECURSO DE Vicente: PRIMERO.- Por violación por no aplicación del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, del principio constitucional de presunción de inocencia y derecho a obtener la tutela judicial efectiva, en relación directa con la indebida aplicación del artículo 369.6 del C.P.. SEGUNDO.- Por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 369.6 y 370 del Código Penal y no aplicación del artículo 24 de la Carta Magna. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIII.- RECURSO DE Jose Antonio: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal redactado en la Disposición final duodécima de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) en relación con el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24, punto 2 de la Constitución Española, al entender existe una vulneración frontal del derecho constitucional a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal redactado en la Disposición final duodécima de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic) en relación con el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 14 y 24, punto 1 de la Constitución Española, al entender existe una vulneración frontal del derecho constitucional a la tutela efectiva de los jueces y tribunales y, por ende, siendo objeto en la sentencia de discriminación en razón del nacimiento y circunstancias personales y sociales ajenas al caso. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender ha existido error en la apreciación de la prueba por el Juzgador, error que se justifica y fundamenta en documentos que obran en el Sumario y que no han resultado contradichos por otros elementos probatorios. IX.- RECURSO DE Carlos José: PRIMERO.- Por infracción de ley, en base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba de escuchas telefónicas entre Carlos José y Oscar, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, pues no constan en los autos otros indicios o pruebas en contra de mi representado, siendo las declaraciones de los demás procesados favorables al mismo. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, vulnerando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías, provocador de indefensión al denegarse la nulidad de actuaciones solicitada en el acto de juicio oral por esta parte. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el artículo 5.4 L.O.P.J., en relación con el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, vulnerando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías, provocador de indefensión, al no haber sido cotejadas las transcripciones de las conversaciones por parte del Secretario Judicial. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el artículo 5.4 L.O.P.J., en relación con el artículo 24.1 y 18.3 de la Constitución Española, vulnerando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E. en relación con los artículos 18.3 y 117.4 C.E. y del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse autorizado las intervenciones telefónicas mediante autos que carecen de fundamentación o no ser cierta la misma. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal y en concreto del artículo 11 de la L.O.P.J., que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. SEPTIMO.- Por infracción de ley, en base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba de escuchas telefónicas entre Carlos José y Oscar, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, pues no existe conexión entre las conversaciones y el apresamiento del Barco. OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. en relación con el artículo 24 C.E. vulneración del principio de presunción de inocencia. NOVENO.- Por infracción de ley, en base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, en relación a las declaraciones que los demás coimputados, los policías y los peritos realizan de mi representando. DECIMO.- Por infracción de ley en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por apreciarse incorrectamente, la agravante de pertenencia a banda armada u organización a que se refiere el artículo 369.6 del Código Penal. UNDECIMO.- Por infracción de ley en base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que evidencian la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en lo relativo al resultado del registro domiciliario de mi representado. DUODECIMO.- Por infracción de ley en base al artículo 849.1 por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que contempla el artículo 21.6 del Código Penal. DECIMOTERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 28, 368 y 369 del Código Penal, al entender que mi representado es autor del delito que se le imputa; así como por falta de aplicación del artículo 29 del Código Penal, relativo a la complicidad. X.- RECURSO DE Asunción: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con el artículo 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia y su concordante del artículo 5.1 de la L.O.P.J., en relación al artículo 368 y 369.3 y 6 del Código Penal vigente. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con los artículos 11.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en orden al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva y con nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente; en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en orden al derecho fundamental a la presunción de inocencia; y en relación al artículo 18.3 de la Constitución Española en orden al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con los artículos 11.1 y 5.4 de la L.O.P.J. en orden al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y al derecho de tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de las sentencias en relación a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la C.E., recogido en el artículo 120.3 de la Carta Magna. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo al quebrantamiento de forma. XI.- RECURSO DE Luis Pedro: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, por violación del artículo 18.3 de la Constitución, relativo al secreto de las comunicaciones, en relación con el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por vulneración, por no aplicación del artículo 24 de la Constitución, relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 120 de la Constitución, relativo del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales, en relación a su vez con el derecho fundamental a un proceso justo sin dilaciones indebidas, producidas en este caso tanto por el tiempo transcurrido desde los hechos hasta el juicio, así como con el plazo para dictar sentencia que ha sido de casi seis meses. XII.- RECURSO DE Juan Carlos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24, párrafo segundo de la Constitución, al existir vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Renuncia a la formalización. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 369.6 del Código Penal. XIII.- RECURSO DE Juan Francisco: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a toda persona a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo en concreto de los artículos 368, 369.3 y 6, 21.6 y 66 del Código Penal. XIV.- RECURSO DE Miguel Ángel: PRIMERO.- Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto derecho de toda persona a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo en concreto de los artículos 368, 369.3 y 6, 21.6 y 66 del Código Penal.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 22 de junio de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Isidro.

PRIMERO

Los cuatro primeros motivos formalizados son impugnados conjuntamente por el Ministerio Fiscal aduciendo "su identidad de contenido argumental". No le falta razón a la acusación pública en la medida que dichos motivos se solapan argumentalmente por cuanto subyace en todos ellos la tesis del delito provocado, de forma que toda la pretensión casacional se centra en impugnar la inadmisión por la Audiencia de esta figura cuya presencia desplazaría la responsabilidad del recurrente. Por ello también abordaremos globalmente los mencionados motivos que desde perspectivas distintas inciden en lo mismo. Así, el primero denuncia sustancialmente la falta de motivación de la cuestión planteada, con invocación del artículo 120.3 C.E. y 1253 C.C. (hoy derogado), bajo el amparo genérico del derecho a la tutela judicial efectiva y no sufrir indefensión; el segundo afronta el problema desde la presunción de inocencia, aduciendo que en la medida que la prueba practicada es "fruto de un delito provocado" es inválida para fundar una sentencia condenatoria; el tercero, ex artículo 849.2, acude al error de hecho en la valoración de la prueba, designando como documentos casacionales "las notas informativas" unidas a los folios 8.694 y siguientes de las actuaciones, de las que extrae el error evidente de la Audiencia; por último, el cuarto motivo formalizado acude directamente a la ordinaria infracción de ley para denunciar la inaplicación del delito provocado.

Al hilo de la distinción entre lo que es un delito provocado y lo que se denomina actuación de un agente provocador (que tampoco es el caso), la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el primero llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente un agente policial, que incita a perpetrar una acción a quién no tenía el propósito de llevarla a cabo, surgiendo así una voluntad criminal en relación con un supuesto concreto previamente inexistente, de forma que el delito no se habría llegado a producir de no existir dicha provocación, con independencia de que los agentes intervinientes tienen controlados siempre los efectos del delito (S.S.T.S. 2349/01 o 1588/02 y las citadas en las mismas). El sustrato fáctico que determina la aplicación de esta figura queda reflejado en lo anterior, luego si no se ha acreditado el mismo no es posible su reconocimiento.

  1. La sentencia de la Audiencia Nacional en su fundamento de derecho cuarto (página 29 de la misma) responde a las alegaciones del recurrente sobre el delito provocado razonando que "no tiene plasmación alguna en hechos que lo corroboren, ni mucho menos en la actuación del Instructor, ni en las declaraciones del testigo policía presunto inductor del delito. No tiene sentido, además, establecer todo un montaje de dinero y medios materiales para que un policía consiga un ascenso, arriesgándose el autor del delito provocado a sufrir las represalias de las bandas mafiosas colombianas". La sentencia, pues, niega la existencia del hecho que daría lugar al delito provocado, argumentando, por una parte, con evidente parquedad, que no existe prueba sobre ello, y, por otra, aduciendo un argumento conforme a la lógica y a las reglas de experiencia, teniendo en cuenta los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento.

    En orden a la falta de motivación denunciada, debemos señalar que el deber de motivar las resoluciones judiciales o los extremos de las mismas que constituyen una pretensión jurídica (artículo 120.3 C.E.) supone que han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, cuál ha sido su "ratio decidendi", sin que la suficiencia de la motivación pueda ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, ha cumplido o no este requisito (S.T.C. 05/02, de 14/01). La S.T.C. 221/01, de 31/10, recuerda que la obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales Superiores mediante los recursos que procedan. Por ello la resolución debe exteriorizar, como señalábamos, los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente, de la legalidad (S.T.S. 45/03).

    El fundamento jurídico cuarto transcrito es extremadamente parco, mínimo si se quiere, pero permite conocer las razones de la Audiencia para no tener por justificados los hechos que constituirían la base de la alegación del delito provocado. Las declaraciones del testigo policía no sirven de base para sostener la pretensión del recurrente y cuando la Audiencia se refiere a la falta de plasmación de los hechos necesariamente debemos comprender el contenido de las notas informativas, de lo que nos ocuparemos después, y la actuación del Instructor, expresión ciertamente equívoca en el contexto en que se hace. Si la desestimación de la pretensión del recurrente está basada en la falta de prueba de los hechos que la sustentan no puede negarse el conocimiento mínimo por parte de aquél de la misma. A ello debemos añadir los razonamientos contenidos en el último párrafo del apartado primero del fundamento jurídico segundo, donde se ocupa de la prueba de cargo del acusado, refiriéndose a las notas informativas, a lo que sobre ellas declaró el policía, "que nunca le propuso al acusado organizar expediciones de droga a España provocando el delito". En cualquier caso el razonamiento de la Audiencia está en el límite de lo permitido. Ciertamente se añade un argumento lógico para reforzar su falta de convicción sobre los hechos sostenidos por el acusado, pero su significado es en todo caso complementario.

  2. La invocación de la presunción de inocencia está íntimamente vinculada a la existencia de los hechos que deberían haber justificado la provocación. No siendo ello así las pruebas obtenidas y desarrolladas en la causa y en el juicio oral tienen plena aptitud incriminatoria frente al acusado. Debemos volver al contenido del apartado 1º del fundamento jurídico segundo donde se relaciona por la Audiencia la carga probatoria que ha tenido en cuenta, debiendo subrayarse que "prácticamente en el juicio oral reconoce (el acusado) su participación en los hechos probados que se narran en la presente sentencia, si bien manifiesta que todo fué provocado por un policía ....., que le daba instrucciones y le manifestaba que venía de parte del Juez .....". Ahora bien, el Tribunal, insistimos, ha tenido en cuenta el contenido de la declaración de dicho policía, contrastándola con la versión del primero y con la fecha y contenido de las notas informativas. Insiste el recurrente especialmente en dos argumentos que tampoco contradicen la versión del Tribunal de instancia. Sostiene que comunicó deliberadamente una posición geográfica distinta del barco (cambio en las coordenadas) para abortar la operación de descarga de la droga, pero esta versión es subjetiva y carece de corroboración, creyendo la Audiencia que se trató de una mera confusión, a partir de lo declarado por otros coimputados. Igualmente sucede en relación con la colaboración policial del acusado que puede desprenderse del contenido de las "notas informativas", pues basta examinar su fecha y la de los hechos que han sido objeto del juicio. Todo ello significa que la aptitud incriminatoria de la prueba de cargo valorada por la Audiencia no puede ser combatida mediante estos argumentos para debilitar su racionalidad.

  3. El motivo tercero, ex art. 849.2 LECrim., sostiene que las "notas informativas" unidas a las actuaciones, elaboradas por el Inspector Germán sobre la información que recibía del recurrente, constituyen la prueba que evidenciaría el error de la Audiencia a propósito de la inexistencia del delito provocado. Sin embargo, ni dichas notas constituyen documentos casacionales de conformidad con la doctrina aplicada por esta Sala, ni, aunque admitiésemos ello, tienen aptitud literosuficiente para demostrar el error. Lo primero, porque lo que en ellas se refleja no es otra cosa que el contenido de los contactos o conversaciones habidos entre el Inspector y su confidente conforme a la versión del primero, lo que no deja de ser una declaración personal documentada. Lo segundo, porque de sus términos no es posible deducir relación alguna con los hechos objeto del presente juicio, es decir, podemos admitir contactos o colaboración según se desprende de las mismas, pero ello no significa relevancia alguna para el caso, y no sólo porque así lo manifiesta el testigo-policía, sino porque las fechas tampoco coinciden, si tenemos en cuenta que la última está datada el 24/7/95 y los hechos enjuiciados tienen lugar en agosto de 1996, refiriéndose la Audiencia a principios de 1996 como primer antecedente temporal de los mismos. Por otra parte, el Tribunal de instancia ha contado con la prueba testifical para contradecir en cualquier caso la evidencia pretendida.

    Es en este motivo donde el recurrente incluye sendas invocaciones a su derecho a una segunda instancia y al principio "in dubio pro reo". La primera cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala (Pleno no Jurisdiccional de 13/9/2000), que entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Acuerdo que ha tenido su reflejo en la jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo, que invoca igualmente la emanada del Tribunal Constitucional a este respecto (S.S.T.S. 1.305/02, 472/03 o 917/04). Por último, el principio "in dubio pro reo" sólo puede ser invocado en casación cuando la Audiencia expresa sus dudas acerca de los hechos o la participación del acusado y a pesar de ello decide condenarle, lo que no es el caso.

  4. El último motivo de este bloque utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim para denunciar la falta de aplicación del delito provocado. Sin embargo, un motivo como el presente debe ser inadmitido art. 884.3 LECrim. ), ahora desestimado, en la medida que no respete la intangibilidad del hecho probado o la cuestione. La desestimación de los motivos anteriores, especialmente del tercero, determina la inalterabilidad del relato histórico cuyos términos no comprenden el sustrato fáctico necesario para aplicar la doctrina sustantiva invocada en este motivo.

    Por todo ello, los cuatro primeros motivos formalizados deben ser desestimados.

SEGUNDO

El quinto motivo formalizado, denuncia el quebrantamiento de forma del art. 850.3 LECrim. al haberse negado el Presidente del Tribunal a que un testigo conteste en el Juicio Oral a pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa. Se refiere concretamente a las preguntas formuladas a dos testigos, uno de ellos el Inspector de policía ya mencionado, relativa a la existencia de "contactos entre mi defendido y el Inspector Germán que se extendían más allá de finales del año 1995". La cuestión era acreditar la colaboración posterior al año 1995. En el segundo caso se trataba del funcionario de policía núm. 19.243, también respecto del conocimiento que tenía acerca de la colaboración del acusado con el Inspector citado, concretamente, "si esa colaboración puede considerase un hecho favorable y porqué no se recoge esa colaboración en los informes que hizo".

No basta la calificación como pertinente de una pregunta para su admisión, sino que es además necesario que su contenido tenga verdadera importancia para el resultado del Juicio, lo que equivale a ponderar el resultado probatorio en su conjunto, no aisladamente, criterio de la relevancia que el Tribunal de instancia ha de enjuiciar con razonabilidad. En el presente caso, en cuanto al primer testigo, éste ya había declarado sobre el tiempo que abarcó la colaboración, y por ello la insistencia de la defensa afectaba a la pertinencia de la pregunta. En el segundo, no sólo es impertinente (no se pregunta sobre un hecho sino sobre un juicio de valor) sino irrelevante, por cuanto la respuesta en nada afecta al resultado objetivo de las pruebas.

El motivo se desestima.

TERCERO

El sexto motivo ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la falta de aplicación del artículo 9.10 C.P. 1973 o 21.6 C.P. 1995, en relación con la estimación como muy cualificada de una atenuante de cooperación con la justicia del acusado.

Sin embargo, el desarrollo del motivo no se ajusta a la técnica casacional que exige el respeto de la intangibilidad del hecho probado (artículo 884.3 LECrim.), en cuanto insiste que los hechos para apreciar esta circunstancia se desprenden de su propia declaración indagatoria y autoinculpatoria y de "las seis notas informativas" tan reiteradas en los fundamentos anteriores. Lo que sucede es que la declaración autoinculpatoria conlleva igualmente los hechos que según su versión abarcan la provocación del delito, cuando los hechos ya habían sido descubiertos, y las "notas informativas" se refieren, como ya hemos señalado, a contactos en los que para nada se menciona el hecho enjuiciado, luego aunque admitiésemos la existencia de una colaboración nada tendría que ver con el mismo, careciendo por ello de razón en este caso la estimación de una atenuante por analogía.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El último motivo formalizado por este recurrente, acogiéndose también al cauce casacional del artículo 849.1 LECrim., denuncia la falta de aplicación del artículo 9.10 C.P 1973 por cuanto la Audiencia no ha apreciado la atenuante analógica de dilaciones indebidas, también como muy cualificada.

En primer lugar denuncia la insuficiencia de los razonamientos de la Sala de instancia a la hora de desestimar esta pretensión. En el fundamento de derecho tercero se constata lacónicamente que "examinada la causa no parece que la dilación sea suficiente para la aplicación de atenuante alguna". Si seguimos el desarrollo del motivo, efectivamente, los hechos se remontan al año 1996 y son enjuiciados en el año 2003, deduciendo de ello el recurrente causa suficiente para aplicar la atenuante. Sin embargo, el transcurso de dicho lapso de tiempo no determina por si sólo la aplicación de la misma sino que es necesaria la constatación de haberse producido en el desarrollo de la causa dilaciones indebidas, es decir, aquellas que en línea de principio no son imputables a la parte. Pues bien, la única dilación que se concreta es la relativa a la distancia temporal existente entre la finalización del juicio (27/03/03) y la fecha de la sentencia (30/07/03, notificada el día 05/09 siguiente). En cuanto a las actuaciones anteriores nada se alega como específicamente indebido (el recurrente es detenido en octubre de 1996; el 18/11/96 el Juzgado de Instrucción dicta Auto de desglose de las Diligencias Previas; el 23/07/97 se dicta el Auto de procesamiento; el 17/11/98 el de conclusión del Sumario; se señalan las sesiones del juicio oral para el 30/10/02, suspendiéndose, e iniciándose finalmente el 20/01/03).

En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E. el Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas S.T.C. 237/01) (S.T.S. 163/05).

Es indudable la complejidad del proceso en relación con los hechos y con el número de imputados y acusados. Por otra parte, como subraya el Ministerio Fiscal en su informe, en el lapso temporal señalado "no se observan en la tramitación de la causa demoras significativas", debiendo tenerse en cuenta la tramitación y resolución por parte del Tribunal de los recursos interpuestos por las partes, decisiones sobre medidas cautelares, designación de Letrados y traslados para calificación (fueron dieciocho los acusados), sin que procesos similares concluyan normalmente en lapsos de tiempo significativamente inferiores. Por último, la demora en dictar la sentencia no es razón suficiente por sí sola para fundamentar la existencia de la atenuante, teniendo en cuenta la complejidad ya mencionada.

Este motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE Lázaro.

QUINTO

El primer motivo de este recurrente ex artículo 5.4 L.O.P.J. denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, "habida cuenta de la ausencia de pruebas incriminatorias de cargo con valor suficiente para desvirtuar el mentado principio constitucional". Entiende que las declaraciones de los coimputados en el acto del juicio oral contradicen las prestadas en la fase de instrucción; igualmente que su propia declaración no permite llegar a la conclusión de su participación en los hechos como hace la Audiencia; su intervención tampoco se deduce de las intervenciones telefónicas; sin que tampoco dichas declaraciones de los coacusados hayan sido corroboradas.

El Tribunal de instancia (apartado 2º del fundamento jurídico de igual orden) ha tenido en cuenta para estimar su participación en los hechos su propia declaración ante el Juez de Instrucción y las de los coimputados Asunción, Luis Pedro y Marcos. En primer lugar, la Audiencia puede acoger para sentar su convicción las declaraciones prestadas por los acusados y testigos en el Sumario siempre y cuando su contenido haya sido incorporado al juicio oral, bien mediante su lectura o a través del interrogatorio cruzado de las partes, sometiéndolas de esta forma a la contradicción propia de aquél. Por otra parte, las declaraciones de los coimputados para que sean válidas como prueba de cargo precisan de una corroboración suficiente, que en el presente caso no puede ser otra que la misma intervención del recurrente en los hechos admitida por él mismo. Debemos tener en cuenta que el argumento de descargo del acusado es su convicción de que se trataba de "hacer un viaje de contrabando y que necesitaba fletar un barco". Pues bien, la Audiencia, teniendo en cuenta la aptitud incriminatoria de las declaraciones de los coimputados citados, que sitúan al recurrente en el centro de la organización de la operación ("Lázaro trabaja para Oscar"; "Marcos y Lázaro quisieron alquilarle el barco"; "la operación consistía en participar con Oscar y Isidro en el transporte desde Sudamérica a Galicia de una importante cantidad de cocaína, conociendo así Lázaro el hecho en que participaba") no cabe duda que se ha atenido a las reglas lógicas y de experiencia para concluir en la participación del recurrente en los hechos enjuiciados. Por lo tanto, la prueba de cargo es válida y suficiente, y lo realmente pretendido por el recurrente en última instancia es suscitar una nueva valoración de la misma incompatible con este recurso de casación.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo es por ordinaria infracción de ley, denunciando la aplicación indebida del artículo 368 en relación con el 369.3 y 6, ambos C.P.. En realidad el desarrollo de este motivo se solapa con el anterior por cuanto en su extracto lo que alega es "que del conjunto de la prueba practicada en el juicio oral en ningún caso quedó acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal". Se refiere concretamente a la existencia del dolo y el ánimo tendencial del delito, para después entrar directamente en la valoración de las declaraciones prestadas tanto por el recurrente como por los coimputados, a lo que ya nos hemos referido anteriormente. Por todo ello la desestimación del primer motivo y la intangibilidad del "factum" (artículo 884.3 LECrim.) conduce necesariamente a afirmar que no existe el error de subsunción que alega el enunciado del motivo. El Ministerio Fiscal impugna conjuntamente ambos motivos.

El motivo también se desestima.

RECURSO DE Marcos.

SEPTIMO

Formaliza un único motivo al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En su desarrollo explica que la falta de prueba denunciada se contrae a su pertenencia a la organización delictiva. Expone la doctrina jurisprudencial acerca de este subtipo agravado, señalando que es preciso que concurra "una coordinación entre los componentes (de la organización) con una estructura jerárquica". Por contra, el recurrente sostiene que del "factum" sólo se desprende su actuación puntual y como intermediario, "en relación con la localización de un barco de las características solicitadas ....... ciñéndose su actividad exclusivamente a lo relacionado con este extremo ...... fué utilizado por sus conocimientos como marino mercante en alguna ocasión para las comunicaciones con el mismo ......". Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la Audiencia ha tenido en cuenta sus declaraciones sumariales, aunque en el momento del juicio oral se negó a declarar; igualmente, las declaraciones de los coimputados Oscar, Asunción y Luis Pedro; también se le interviene en el chaquetón "la hoja de claves que reproduce la encontrada en la emisora y en el barco «Anita»"; por último, las conversaciones telefónicas (apartado cuarto del fundamento jurídico segundo). Si lo que se suscita en el motivo es un error en la subsunción a la hora de aplicar el subtipo agravado de organización tampoco puede ser estimado por cuanto su aportación no es meramente episódica o puntual sino que constituye un eslabón en la trama con funciones perfectamente definidas y sujeto a las instrucciones que recibe de Oscar y que a su vez transmite a Lázaro. Todo ello tiene reflejo en el "factum", donde se afirma que "será el encargado de la transmisión de las comunicaciones con el barco", encomendando Oscar también al ahora recurrente "conseguir un barco capaz de transportar la droga que, a su vez, encomienda esta misión a Lázaro .....". Los elementos que caracterizan la organización son indudables.

El motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE Oscar.

OCTAVO

El primer motivo, que invoca el artículo 24.1 y 2 C.E., además del 120.3, agrupa diversas denuncias, como son la vulneración de la presunción de inocencia, la falta de tutela judicial efectiva e indefensión e igualmente, en el fondo, la infracción de ley consistente en la aplicación indebida de las agravantes de jefe de la organización y extrema gravedad (artículo 370 C.P. en su versión anterior a la L.O. 15/03).

El recurrente, que admite los hechos, sostiene en relación con la presunción de inocencia que no existe prueba relativa al papel desempeñado por el mismo como jefe de la organización. Esta alegación carece de fundamento si tenemos en cuenta que la Audiencia en el apartado 3º del ya citado fundamento segundo relaciona los medios probatorios con aptitud incriminatoria que ha tenido en cuenta, también respecto de la concurrencia de la agravante citada. Así, el propio acusado reconoce que el coacusado Isidro "se dirigió a él ofreciéndole cincuenta millones para que buscara el barco ...... y ..... que tenía las llaves de la casa donde se encontraba la emisora"; Marcos declaró que Oscar y Isidro "estaban organizando un transporte de cocaína desde Sudamérica a Galicia"; también el coimputado Juan Carlos manifiesta "que la casa donde se encontró la emisora se la había dejado él a Oscar"; en el registro del vehículo de su propiedad se encuentran anotaciones relevantes; además también ha valorado la Audiencia el contenido de las conversaciones telefónicas y el resultado de las vigilancias correlativas. A la vista de lo anterior no puede negarse la participación relevante del acusado en los hechos, lo que justifica la aplicación de la agravante de jefe de la organización.

En el fundamento de derecho quinto, apartado a), se ocupa la Audiencia de razonar sobre esta cuestiones, como son la jefatura y la extrema gravedad, en relación con la participación de Isidro y Oscar, afirmando "que son los dos únicos que llevan la dirección y contratan al personal al que dirigen personalmente o a través de otros", derivando a su vez la extrema gravedad "de la cantidad enorme con la que se trafica, la organización jerárquica y muy especialmente la estabilidad del grupo y los medios empleados, barcos y aviones capaces de realizar un viaje trasatlántico". Las razones para la apreciación de estas agravantes han sido explicitadas suficientemente por la Sala, luego tampoco puede reconocerse la falta de motivación.

Si lo que se trata es de impugnar la subsunción de los hechos bajo el subtipo agravado del artículo 370 C.P. (versión anterior a la vigente), debemos señalar al respecto que tampoco concurre dicho error.

Como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación y la existencia de personas coordinadas sin más no implica la pertenencia a la misma. La organización, a su vez, positivamente, puede abarcar todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto o propósito para desarrollar una idea criminal, sin que sea precisa una ordenación perfecta, pero deben subrayarse las notas de estructura jerárquica y cierta permanencia (S.S.T.S. de 04/02, 07/04, 03 y 05/12/98, 10/03/00, 12/02/02 o 28/02/03, citadas todas ellas en la 719/03, y también la 1151/04). En el hecho probado se constatan estas características. En primer lugar, el acuerdo entre Isidro y el recurrente para introducir en España "importantes cantidades de droga pertenecientes a una organización colombiana"; en segundo, en ejecución de lo anterior se relata el despliegue llevado a cabo tanto en relación a los medios personales como materiales por el recurrente, asignando a los partícipes distintas funciones y responsabilidades en la organización. Todo ello es algo más que un episódico acuerdo entre delincuentes para perpetrar un hecho delictivo.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda a propósito de la agravante de extrema gravedad prevista en el artículo 370.1 C.P., redactada e interpretada auténticamente en el nuevo artículo 370 fruto de la reforma llevada a cabo por la L.O. 15/03, también llamada "hiperagravante", ha ido construyendo y consolidando una interpretación cautelosa teniendo en cuenta los problemas que suscita su propia existencia. Así, se trata de un concepto jurídico indeterminado que se superpone a otro cual es el de la notoria importancia (artículo 369.3 C.P.) previsto también por el Legislador con fuerza agravatoria respecto de la pena básica establecida en el artículo 368 C.P., lo que quiere decir que se trata de una figura cualificada de "segundo grado". De aquí surge una especial complejidad de la que no se puede prescindir como línea de principio. Suscita, además de problemas de legalidad en relación con el principio de "lex certa", posible vulneración del "non bis in idem" en relación con el subtipo agravado de notoria importancia. En este sentido las S.S.T.S. de 1 y 8/6/01, números 889/01 y 997/01, se expresan afirmando la compatibilidad constitucional de las exigencias del principio de legalidad con las cláusulas normativas necesitadas de complementación judicial, "siempre que ésta sea razonablemente factible mediante la aplicación de criterios lógicos, técnicos o de experiencia", desplazando sobre los Tribunales (artículo 1.6 C.C.) "el deber de dotar a las normas penales, muy especialmente a las que tienen un significado agravatorio, de la certeza a que los ciudadanos tienen derecho en virtud de los principios de legalidad y seguridad jurídica". Teniendo en cuenta dichos principios generales de partida, podemos señalar las orientaciones concretas asumidas como pautas de interpretación por esta Sala del concepto "extrema gravedad" (además de las S.S. citadas, la 1954/00, de 1/3, y la 1095/01, de 16/7, y las muy abundantes citas precedentes recogidas en las mismas). En primer lugar, su interpretación debe ser restrictiva, teniendo en cuenta lo señalado más arriba, y como consecuencia de ello (exigencia de los principios de legalidad y del "non bis in idem"), llegándose a afirmar incluso en algunas sentencias la necesidad de que la extrema gravedad presupone, al menos, la concurrencia de dos o más circunstancias de las enumeradas en el artículo 369 C.P., aunque ciertamente se ha entendido mayoritariamente que ello puede tratarse de un requisito mínimo pero no una regla aplicable en todo caso "porque, si así fuese tomada, se incurriría en un automatismo, de creación jurisprudencial, no exento de riesgos para la proporcionalidad de la respuesta penal" (ni es obligada la aplicación de la «hiperagravación» cuando concurran dos o más circunstancias del artículo 369 C.P., ni cabe descartar su empleo cuando concurra una sola de ellas); en segundo lugar, también ha señalado la Jurisprudencia que su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos, pues el precepto no habla de «extrema gravedad» sin más, haciéndola depender, más que del producto en si mismo objeto del tráfico, de la «conducta» observada por los traficantes, pues el precepto emplea la expresión «extrema gravedad» aplicándola a las conductas, habiendo matizado la Jurisprudencia por ello de forma expresiva que "extrema gravedad" no equivale a "extrema cantidad"; en tercer lugar, en cualquier caso, es preciso partir de una cantidad de droga enormemente elevada, extrema o excepcional, pero ello no es suficiente para apreciar la circunstancia, sino que deben concurrir otras circunstancias y condiciones como son las relativas a la existencia de una organización, peligrosidad de la misma por su complejidad y eventual eficacia criminal, pluralidad y riqueza de los medios empleados en la actividad delictiva, en suma, el despliegue de una logística particularmente relevante y próxima al límite de gravedad de la conducta en materia de introducción y distribución, tráfico en suma, de sustancias estupefacientes, pudiendo desde luego suscitarse tanto en los supuestos de sustancias que causan grave daño a la salud como en aquéllos que conllevan menor gravedad; por último, tampoco es indiferente el papel desplegado por cada uno de los partícipes en la empresa criminal, de forma que cuanto mayor sea el rango o responsabilidad también será más grave la conducta realizada, sin que desde luego ello signifique que no pueda aplicarse la "extrema gravedad" a otros partícipes que no sean jefes, administradores o encargados de las organizaciones, como se desprende de la propia literalidad del precepto (S.S.T.S. 655/02 o 1151/04).

En el presente caso concurren los requisitos señalados. Objeta el recurrente que la cantidad de cocaína intervenida (859,70 kilogramos, con una pureza media de 82,03 %) no alcanza otras sumas más elevadas reconocidas por esta Sala como de extrema gravedad. Sin embargo, tratándose como es el caso de una cantidad verdaderamente importante, basta considerar para ello el potencial riesgo que para la salud pública supone, teniendo en cuenta el número de dosis de consumo que pueden obtenerse de la misma, como subraya el Ministerio Fiscal, hay que añadir a ello el despliegue logístico que se contiene en el "factum", la puesta en marcha de una organización con vocación de permanencia y el papel desempeñado por el recurrente. El vigente artículo 370 considera extrema gravedad "los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 C.P.", interpretación que no es distante de la que venía haciendo el Tribunal Supremo hasta la entrada en vigor de la reforma.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado en su integridad.

NOVENO

Formaliza un segundo motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., por inaplicación del artículo 66.3 C.P., añadiendo la vulneración del deber de motivación de las sentencias. En suma, denuncia la cuantía de la pena que le ha sido impuesta, lo que ya había sido reflejado en el motivo anterior. Sostiene que el marco punitivo, teniendo en cuenta la calificación, abarca desde los 13 años y 6 meses a los 20 años y 3 meses, habiéndosele impuesto la pena de 20 años, muy próxima al máximo legal permitido. En el apartado a) "in fine" del fundamento jurídico quinto, el Tribunal de instancia razona "también podemos establecer con carácter general para todas las penas impuestas en este sentencia, que su gravedad y el grado importante en el que se imponen, se deriva del importantísimo daño social e individual que produce". Motivación ciertamente parca, pero que debe ser completada por la concurrencia de las agravantes de jefatura y extrema gravedad. Tampoco puede ignorarse el intenso riesgo o peligro para los intereses protegidos en la norma penal que representa la cantidad aprehendida, como señala el Ministerio Fiscal en su informe; igualmente, y ello está en el "factum", la existencia de acuerdos y contactos con redes internacionales de distribución. Teniendo en cuenta todo ello, que se recoge explícitamente en la sentencia, la pena impuesta no está desprovista de fundamento.

RECURSO DE Ricardo.

DECIMO

El motivo formalizado en primer lugar denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, aduciendo la existencia de un total vacío probatorio. Los hechos imputados a este recurrente son los calificados en el apartado c) del fundamento jurídico quinto de la sentencia, relativos a la aprehensión de 4.950 gramos de cocaína, con una pureza media del 70,02 %. El acusado sostiene "que lo único que ha hecho ha sido prestar su coche a un vecino" (el correcurrente Santiago) y que la cocaína sólo se interviene a este último.

El motivo carece de fundamento teniendo en cuenta que la Audiencia ha valorado la prueba de cargo consistente en la declaración de los Guardias Civiles que intervinieron precisamente en el momento de la entrega, estando los paquetes que contenían la cocaína en el interior del vehículo del recurrente, que a la vista de la intervención de la Guardia Civil "comenzó a correr". Además, también ha tenido en cuenta las observaciones telefónicas, concretamente un pasaje en el que dice "..... en el Mishubisi blanco dejo todo" (sic). Cuestionar la credibilidad de la declaración de los Guardias Civiles es ajeno al marco de la vulneración del derecho alegado.

El motivo se desestima.

UNDECIMO

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Esta cuestión ya ha sido tratada al responder al séptimo motivo formalizado por el correcurrente Isidro, remitiéndonos a lo dicho en el fundamento jurídico cuarto, por lo que también el presente debe ser desestimado.

DUODECIMO

El motivo tercero de este recurrente denuncia la vulneración del artículo 18.3 C.E., derecho al secreto de las conversaciones telefónicas, en relación con el 24.2 del mismo Texto y 11 L.O.P.J.. Se refiere a las intervenciones telefónicas, concretamente, a la falta de prueba pericial sobre la identidad de la voz del recurrente. Sostiene que el Ministerio Fiscal no solicitó dicha prueba.

El motivo debe ser desestimado porque la práctica de la prueba mencionada, pericial de voz, no constituye una condición para la validez de las conversaciones telefónicas como medio de prueba valorable por el Tribunal de instancia. En primer lugar, porque la Audiencia puede contrastar la voz grabada con la percibida directamente del acusado en el acto del juicio oral; en segundo lugar, por cuanto dicha identidad también puede alcanzarse mediante la corroboración por otros medios probatorios del contenido de las conversaciones objeto de la prueba (las prestadas por los agentes policiales que ratifican las circunstancias que se derivan de aquél).

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

Se formaliza un cuarto motivo por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim.. Aduce el recurrente que solicitó como conclusión alternativa a la absolución la pena de dos años de prisión por aplicación de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, alegando que dicha petición no ha obtenido respuesta de la Sala. En el fundamento tercero, ya lo hemos reflejado anteriormente, se contiene una breve referencia al porqué de la desestimación de las dilaciones indebidas alegada por las defensas de varios de los acusados, motivación extraordinariamente parca. Sin embargo, habiéndose suscitado esta cuestión en el motivo segundo, la posible incongruencia queda subsanada mediante el examen de aquél por el Tribunal de casación. A este respecto debemos remitirnos a lo ya dicho más arriba para denegar en el fondo la aplicación de la atenuante por analogía pretendida.

El motivo también se desestima.

RECURSO DE Santiago.

DECIMOCUARTO

Denuncia también, como el anterior, en primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Tras acotar la parte de los hechos probados y de los razonamientos jurídicos sobre la prueba de cargo que le afectan, cuestiona la credibilidad de la declaración testifical de los Guardias Civiles que ha tenido en cuenta la Sala de instancia para alcanzar su convicción sobre la participación del acusado en los hechos, aduciendo las contradicciones en que incurren, para concluir que la valoración ha sido arbitraria. Igualmente se refiere a su petición de declaración testifical de los miembros del puesto de la Cruz Roja que se encontraban próximos al lugar de los hechos, aunque reconoce que existe un oficio en la causa donde se hace constar la imposibilidad de facilitar los datos de aquéllos habida cuenta que "ni en la Asamblea Comarcal ni en la Oficina Provincial, se poseen los archivos correspondientes a la citada fecha".

Este motivo debe ser desestimado.

En el acto del juicio oral la Audiencia ha escuchado a los agentes policiales intervinientes, que relatan que el recurrente "se encontraba con Ricardo al lado del vehículo todoterreno ocupándosele los 5 kilogramos de cocaína existentes en el interior del automóvil", añadiendo que las explicaciones dadas por el acusado no son convincentes y quedan desvirtuadas "por la declaración de los Guardias Civiles presentes cuando se ocupó la cocaína dentro del automóvil en que se encontraba el acusado". La prueba de cargo tenida en cuenta es la misma que la valorada para condenar a Ricardo. La cuestión sobre la credibilidad o contradicción entre los testigos queda sujeta a la apreciación de la Sala y es inobjetable en Casación cuando aquélla tiene aptitud incriminatoria, con independencia de que las declaraciones no sean en absoluto coincidentes. También es condición para declarar la indefensión por incomparecencia de los testigos propuestos que su presencia sea posible, además de pertinente y necesaria.

DECIMOQUINTO

El segundo motivo formalizado denuncia la existencia de dilaciones indebidas, solicitando la apreciación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 como muy cualificada. En relación con esta cuestión ya nos hemos pronunciado más arriba para desestimarla, siendo aplicable en este caso las mismas razones. El hecho de que el recurrente solicitase que fuesen competentes los Tribunales de Pontevedra no modifica dicho criterio, siendo la competencia una cuestión de orden público. En todo caso la de la Audiencia Nacional no puede ser objeto de discusión habida cuenta los hechos relatados.

El motivo se desestima.

DECIMOSEXTO

El último motivo de este recurrente invoca el artículo 120.3 C.E. para denunciar la falta de motivación de la pena de privación de libertad (10 años) y la de multa de 125.000.000 de pesetas. Ya hemos señalado anteriormente que la motivación de la Audiencia a propósito de las penas impuestas a los acusados, fundamento jurídico quinto, apartado a), es parca pero suficiente. En el presente caso, hay que tener en cuenta la cantidad de droga aprehendida al acusado y su grado de pureza (4.950 gramos de cocaína con una pureza media del 70,2 %), lo que conlleva el importante daño social e individual, en palabras de la Audiencia, que potencialmente alcanza. En cualquier caso la pena de diez años de prisión está justificada si tenemos en cuenta que se trata de cantidad de notoria importancia y el mínimo legal son nueve años, excediendo como mucho la cantidad de 750 gramos de cocaína pura que esta Sala ha establecido como límite al partir del cual debe aplicarse el subtipo agravado.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Vicente.

DECIMOSEPTIMO

El motivo inicial acusa la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con los hechos que han dado lugar a la apreciación del subtipo agravado de organización para el acusado. Aduce éste que no se ha justificado su relación con dicha organización, siendo contratado para un transporte que pensaba era contrabando de tabaco, habiéndose enterado en alta mar que se trataba de cocaína. También aduce en este motivo que se ha vulnerado su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

La Audiencia parte de su propio reconocimiento de los hechos, "aún cuando (el acusado) da una interpretación exculpatoria". Establece los indicios o hechos-base para alcanzar la inferencia sobre su conocimiento de la operación (viaje a Togo con la coacusada Asunción; se embarca en el "Anita"; el barco se destinaba a la pesca de atún "pero durante el largo viaje nunca intentaron pescar nada"; vió como se transportaban unos 17 fardos, de pequeño tamaño, y se subían a bordo del barco ....). Teniendo en cuenta lo anterior alcanza como conclusión que es "el hombre de confianza de Oscar" y que desde el primer momento conocía la operación de tráfico de drogas, aduciendo para ello razones conformes a la lógica y la experiencia (entre otras, que no era rentable la operación para traer simplemente tabaco de contrabando).

En cuanto a las dilaciones indebidas, nos remitimos a lo ya señalado.

El motivo se desestima.

DECIMOCTAVO

El siguiente motivo denuncia por infracción de ley la indebida aplicación de los artículos 369.6 y 370, ambos C.P..

En cuanto al primero, en el "factum" se describe al recurrente como hombre de confianza de Oscar y cómo se traslada en avión con la coacusada Asunción a Lome, "llevando ambos en su poder diez millones de pesetas que le proporciona Marcos, de los cuales se entregaron cuatro millones y medio a Luis Pedro una vez en Lome", de donde se desprende nítidamente el papel que desempeña en la organización como persona de confianza de uno de sus jefes que acude a un lugar en alta mar donde se había proyectado el desembarco.

En cuanto al supuesto agravado de extrema gravedad, nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento jurídico octavo. La conducta y aportación del recurrente es relevante y se inserta como una de las piezas necesarias del entramado delictivo.

Por todo ello este motivo también debe ser desestimado.

DECIMONOVENO

Formaliza un último motivo por quebrantamiento de forma, del artículo 851.3 LECrim. (incongruencia omisiva). Argumenta que solicitó la pena de cuatro años de prisión como autor de un delito del artículo 368, en concepto de cómplice, con invocación de los artículos 29 y 63, todos ellos C.P.. Sin embargo, su consideración por la Audiencia como autor del delito calificado en el apartado b) del fundamento jurídico quinto es incompatible con el título de participación pretendido, complicidad. El "factum", en relación con este acusado, describe hechos que encajan en la autoría del artículo 368 citado en la medida que su conducta por sí sola cumple las exigencias del tipo penal por cuanto desempeña un papel específico y concreto en la operación de tráfico de drogas planeada, es decir, no se limita a participar en un hecho ajeno sino que asume su propio papel en el mismo.

Este motivo debe también ser desestimado.

RECURSO DE Jose Antonio.

VIGESIMO

El primer motivo de casación denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Se refiere a la ausencia de prueba incriminatoria en la medida que las primeras declaraciones de un coimputado se desmienten posteriormente y no hay indicios que mínimamente corroboren su contenido. Se refiere a la declaración de Marcos, desmentida por el mismo, según consta en un acta de manifestaciones posteriores hecha ante notario (cuatro años antes de la vista oral), es decir, lo que trata el recurrente es de desacreditar la declaración del coimputado citado.

El motivo debe ser desestimado.

El coimputado Marcos declara ante el Juez de Instrucción "que Jose Antonio era la persona encargada de las lanchas y que para planearlo se había entrevistado con Oscar en diversas ocasiones. El día anterior estuvo con Oscar en la lancha donde se iba a hacer la descarga". Igualmente los testigos-policías declaran que Marcos "viajaba en el coche de Jose Antonio y en compañía de éste", lo que niega el acusado, afirmando que se trataba de un autoestopista, subrayando la Audiencia lo absurdo de la explicación. Pues bien, el Tribunal de instancia ha dado mayor credibilidad a las declaraciones sumariales del coimputado Marcos que a sus desmentidos posteriores, incluyendo lo manifestado en el acta notarial, lo cual no es otra cosa que manifestación de la valoración de la prueba que debe hacer el Tribunal ex artículo 741 LECrim.. Pero además es que el contenido de dicha declaración sumarial, valorado tras la celebración del juicio oral, está corroborado por la declaración de los agentes que manifestaron que Marcos viajaba en el coche de Jose Antonio.

VIGESIMOPRIMERO

El segundo motivo denuncia la vulneración de los artículos 14 y 24.1 C.E., derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo sido objeto "en la sentencia de discriminación en razón del nacimiento y circunstancias personales y sociales ajenas al caso", lo que es ininteligible a la vista de la sentencia. También se refiere a la falta de motivación de ésta. Su desarrollo no es otra cosa que una revaloración de la prueba para impugnar la convicción de la Audiencia. La cuestión es que ésta ha valorado como prueba directa la declaración sumarial de un coimputado que está suficientemente corroborado. Cuestionar la credibilidad que ha merecido al Tribunal aquélla en relación con otras posteriores está fuera del ámbito casacional.

El motivo se desestima.

VIGESIMOSEGUNDO

Formaliza un tercer motivo por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim.. Lo que sostiene es que determinadas pruebas documentales que acreditaban la falsedad de las acusaciones inicialmente vertidas contra el recurrente por un coacusado no han sido tenidas en cuenta por el Tribunal, refiriéndose especialmente al acta notarial de manifestaciones de Marcos. Ya hemos dicho que la misma no es un documento casacional y por ello no puede evidenciar el error que se pretende. De la misma forma que las alegaciones relativas al vehículo Citroën ZX rojo y su estancia en el taller no pueden desdecir el "factum" porque existen otras pruebas que lo contradicen.

El motivo también se desestima.

RECURSO DE Carlos José.

VIGESIMOTERCERO

Formaliza hasta trece motivos de casación, cuyo examen seguiremos por su orden, sin perjuicio de agrupar aquellos que tienen un fundamento común.

El primer motivo invoca el artículo 849.2 LECrim. para denunciar el error en la apreciación de la prueba de las escuchas telefónicas. Se refiere al contenido de las mismas, es decir, la valoración que hace el Tribunal de instancia. Es evidente que no es posible invocar dicho error para impugnar la valoración del contenido de las conversaciones, pues no se trata de un documento casacional sino de declaraciones personales sometidas a la apreciación del Tribunal. También señala que las voces grabadas no han sido identificadas mediante prueba pericial de voz. Tampoco este argumento puede prosperar por las razones ya dichas al responder al motivo tercero, fundamento de derecho duodécimo, del coacusado Ricardo. De la misma forma, el cotejo por el Secretario judicial de las transcripciones no afecta a su valoración como prueba si las mismas son reproducidas en el acto del juicio oral.

Este motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOCUARTO

Los cinco siguientes motivos pueden agruparse para su examen teniendo en cuenta que se enderezan a impugnar la validez de las intervenciones telefónicas. En el segundo se denuncia la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva "al denegarse la nulidad de actuaciones solicitada en el acto del juicio oral por esta parte", confundiendo el derecho a obtener una respuesta razonable con la pretensión de recibir la razón. Insiste en la nulidad de las intervenciones por no haberse cumplido las garantías que ello conlleva, aduciendo concretamente que la afectación del derecho fundamental carecía de motivación suficiente por falta de verdaderos indicios, "tratándose de unas escuchas predelictuales o de prospección". El tercer motivo invoca el mismo derecho fundamental "al no haber sido cotejadas las transcripciones de las conversaciones por parte del Secretario judicial". El cuarto incorpora propiamente la denuncia de la vulneración del artículo 18.3 C.E., refiriéndose a la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados, la falta de conexión entre el sujeto afectado y el delito investigado, alcanzando la vulneración inicial a las prórrogas subsiguientes y por consiguiente a los autos dictados. Los motivos quinto y sexto tienen inmediata relación con el anterior en cuanto insiste en la falta de fundamentación de los autos que autorizan las intervenciones telefónicas, el quinto, y denuncia la falta de aplicación del artículo 11 L.O.P.J., el sexto, en la medida que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones (como recuerda, entre otras, la S.T.S. 719/03), ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza la restricción, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01).

Más recientemente la S.T.C. 167/02 se refiere a la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (S.S.T.C. 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (S.T.S. 163/03).

Igualmente debemos señalar que una cosa es el control judicial relativo al seguimiento de la medida constantes las escuchas, cuya exigencia constitucional se resuelve en la entrega de las cintas originales al Juzgado y la concesión, en su caso, de las prórrogas correspondientes previa comprobación por el Instructor de la justificación del seguimiento de la medida, y otra distinta las exigencias de legalidad ordinaria relativas a la introducción del material observado en el sumario, como es la transcripción de las cintas y su cotejo por el Secretario, que es una función instrumental, o la selección de los pasajes relevantes, pues ello en ningún caso afecta a la corrección constitucional de la medida sino que son cuestiones de mera legalidad ordinaria (ver S.S.T.S., entre otras, 1748/2002, 680 o 728/04 y 832/05).

La Audiencia se ocupa en el fundamento jurídico primero de dar cumplida respuesta a esta cuestión, exponiendo sintéticamente la doctrina anterior que complementa la parquedad de los términos del artículo 579 LECrim. y teniendo en cuenta dichas referencias llega con razón a la conclusión de que las resoluciones judiciales no adolecen de falta de motivación, así como las peticiones de prórroga e incluso las transcripciones "se encuentran unidas al Sumario con todas las garantías". Efectivamente, al folio cuarto de las actuaciones está incorporado el oficio policial inicial en el que se solicita la intervención de los números de teléfono expresados en el mismo, relacionados con el coimputado Oscar. La Brigada de Investigación da cuenta al Juzgado de la existencia de una red organizada en Galicia "que desde hace varios años viene dedicándose al tráfico internacional de sustancias estupefacientes", citando como fuente de dicho conocimiento "informaciones recopiladas en la Sección Cuarta de este Servicio y en la Comisaría de Villagarcía de Arosa", refiriendo el método usado por la organización y designando como principal cabeza de la misma al coimputado Oscar, "el cual posee varias empresas radicadas en la zona de Villagarcía y Cambados. Esta persona realiza viajes frecuentes a sudamérica, concretamente a Venezuela y Colombia". Después relaciona otras personas vinculadas con el primero y una serie de empresas utilizadas como pantalla por la organización, cuyos teléfonos son designados para ser intervenidos. Estos datos se amplían en oficios sucesivos unidos a los folios siete y siguientes. También se adjunta el resultado de las conversaciones al objeto de interesar la prórroga de las intervenciones acordadas por el Juzgado en cada caso. Todo ello integra el Tomo I de las presentes diligencias, desglosadas a su vez de otras más amplias. A la vista de ello, ni existe falta de proporcionalidad en la adopción de la medida, ni de indicios suficientes para justificar la misma como consecuencia de la conexión entre el coimputado mencionado y los hechos presuntamente delictivos y en la medida que las resoluciones judiciales se han remitido a la abundante información policial suministrada al Juzgado, contrastada mediante las observaciones telefónicas, en el curso de la investigación, las prórrogas están también justificadas. Por último, en cuanto a la transcripción ya hemos dicho anteriormente que se trata de una cuestión instrumental y que la fuente originaria de la prueba está constituida por las cintas originales a disposición del Tribunal, cuya audición tiene lugar en el acto del juicio oral, al menos los particulares solicitados por la acusación, pero estando a disposición de las defensas la totalidad de las mismas. Por todo ello, sin que tampoco el recurrente especifique concretas irregularidades que se hayan producido en la causa en relación con la falta de control judicial de las escuchas o entrega de las cintas originales, el grupo de motivos que aduce la nulidad de las intervenciones telefónicas deben ser desestimados.

VIGESIMOQUINTO

El motivo séptimo vuelve a invocar el artículo 849.2 LECrim. para denunciar la falta de conexión entre las conversaciones y el apresamiento del barco. Argumenta que transcurrieron tres meses entre la conversación intervenida en agosto de 1996 y la incautación del barco que contenía la cocaína, deduciendo de ello que el recurrente no tenía relación alguna con dicha sustancia intervenida. El motivo no puede prosperar ex artículo 849.2 LECrim., pues no designa documento casacional alguno que pueda evidenciar el error del Juzgador. Lo que se impugna es la valoración del Tribunal relativa a la participación del acusado en la elaboración y desarrollo de un plan que por su propia envergadura tiene lugar en un espacio de tiempo considerable.

Por todo ello, este motivo debe ser también desestimado.

VIGESIMOSEXTO

Los dos motivos siguientes, octavo y noveno, se insertan bajo la rúbrica de la presunción de inocencia, impugnando sustancialmente, también utilizando incorrectamente la vía del 849.2 LECrim., la inferencia del Tribunal sobre la participación del acusado en los hechos, y la valoración de las declaraciones de los demás coimputados, policías y peritos, lo que supone un planteamiento de la cuestión incompatible con el recurso de casación.

En efecto, el control casacional en materia de presunción de inocencia se refiere a la comprobación de la existencia de actos legítimos de prueba, regularmente obtenidos, es decir, sin vulneración de los derechos fundamentales, introducidos en el acto del juicio oral conforme a las normas procesales, con aptitud incriminatoria y suficientemente expuestos y razonados por el Tribunal de instancia. Ya nos hemos referido anteriormente a la falta de vulneración de derechos fundamentales y a la audición de las cintas originales en el acto del juicio oral, obtención e introducción regular de los medios de prueba tenidos en cuenta por la Audiencia. Pues bien, nos resta por determinar si su contenido tiene aptitud incriminatoria, bien sea directamente, o a través de la prueba indiciaria. La Audiencia, fundamento de derecho segundo, apartado octavo, se refiere a la prueba de cargo que ha tenido en cuenta para condenar al acusado. Por una parte, atiende al registro llevado a cabo en su domicilio, donde se encuentran dos emisoras, dos aparatos de radio de barco y una antena. También en el registro de la casa de la calle San Antón aparecen una emisora, una antena y la hoja con las claves para comunicarse con el barco. Varios testigos policías declaran en el juicio haber visto en varias ocasiones al ahora recurrente con Marcos y Oscar, dos coimputados, en la casa en la que se encontraba la emisora. Por último, ha atendido el contenido de dos conversaciones telefónicas oídas en el juicio oral. En relación con estas últimas, el Tribunal interpreta su contenido, evidentemente disimulado, de forma distinta a la interpretación literal que hace el recurrente: la expresión "..... bueno la antena del coche ya la pusiste" entiende la Audiencia que se refiere a la antena para comunicar con el barco; o "mañana por la mañana queda puesto ......", el Tribunal deduce que se refiere a la emisora y no al cassette por el que pregunta el coimputado Oscar, también su interlocutor en la anterior conversación. De todo ello deduce el Tribunal la participación del acusado en los hechos. La fuerza de los indicios estriba en su convergencia en una misma dirección sin que sea posible desagregarlos e interpretar autónomamente cada uno de ellos. De su conjunto sólo puede deducirse que la conclusión de la Sala de instancia es conforme a la lógica y a las reglas de experiencia. La defensa puede sostener otras alternativas, pero no porque éstas existan tienen que ser aceptadas, si la del Tribunal es conforme a las reglas antedichas.

Ambos motivos, por lo tanto, deben ser desestimados.

VIGESIMOSEPTIMO

El décimo motivo de casación denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la aplicación de la agravante de pertenencia a banda armada u organización del artículo 369.6 C.P.. Ya nos hemos ocupado de este subtipo agravado al responder a otros coimputados. Partiendo de la intangibilidad del "factum", que desconoce el recurrente, la aplicación a éste de la organización no constituye error de subsunción alguno por parte de la Sala de instancia. Se integra en la misma para desempeñar una función específica y determinada: ayudar al coimputado Juan Carlos a instalar la emisora con su correspondiente antena y con conocimiento perfecto de la finalidad con que iba a ser utilizada. Este es el papel asignado al mismo dentro de la organización. Precisamente porque la estructura organizativa precisa de diferentes niveles o jerarquías no puede aceptarse el argumento del recurso de tratarse de una misión subalterna al margen de la organización. En primer lugar, porque su aportación es relevante teniendo en cuenta la logística desplegada; en segundo lugar, porque precisamente por ello no puede considerarse subalterna sino también necesaria.

Aunque expresamente no impugna la extrema gravedad las razones para denegarla serían las mismas, es decir, la relevancia de su aportación teniendo en cuenta la logística desplegada por la organización, por lo que no podemos compartir el argumento expuesto por el Ministerio Fiscal a este respecto cuando invoca la voluntad impugnativa del recurrente. Según el "factum" no se trata de un mero auxilio material sino que Juan Carlos es el encargado de conseguir un emplazamiento para la antena y solicita la ayuda de Carlos José para la instalación de la emisora con su correspondiente antena, trabajo que lleva a cabo.

El motivo se desestima.

VIGESIMOCTAVO

El undécimo vuelve a invocar el artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la apreciación de la prueba "en lo relativo al resultado del registro domiciliario de mi representado". Designa los documentos obrantes a los folios 1894 y 3100, para sostener que el registro fue negativo "en el sentido de no encontrarse relación con los tripulantes del barco, ni anotaciones, ni teléfonos, ni sustancias estupefacientes, ni operaciones aritméticas". Tampoco el Tribunal dice que ello se encontrase. Por ello la falta de resultado que se arguye es inane para evidenciar error alguno por parte de aquél.

El motivo también se desestima.

VIGESIMONOVENO

El duodécimo motivo ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ex artículo 21.6 C.P.. Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado en anteriores motivos y a ellos nos remitimos. También debe ser desestimado.

TRIGESIMO

El último motivo formalizado por este recurrente se ampara en el artículo 849.1 LECrim. para denunciar la indebida aplicación de los artículos 28, 368 y 369, todos ellos C.P., para sostener la inaplicación del artículo 29 del mismo Texto, relativo a la complicidad. Al responder a motivos anteriores hemos acotado la parte del "factum" que se refiere a la participación del acusado y como hemos señalado en relación con el correcurrente Vicente (fundamento de derecho decimonoveno) también se describen hechos que encajan en la autoría del artículo 368 citado en la medida que su conducta por sí sola cumple las exigencias del tipo penal por cuanto desempeña un papel específico y concreto en la operación de tráfico de drogas planeada, es decir, no se limita a participar en un hecho ajeno sino que asume su propio papel en el mismo. Ello es consecuencia del reparto de papeles o funciones propio de la coautoría.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Asunción.

TRIGESIMOPRIMERO

El primer motivo formalizado denuncia la vulneración de la presunción de inocencia en relación con "la posible inconstitucionalidad del propio recurso de casación", invocando igualmente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Se refiere al dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU, comunicación número 715/96, que interpreta el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, llegando a la conclusión que el recurso de casación no está configurado como una segunda instancia.

Esta cuestión ya ha sido planteada por el correcurrente Isidro al hilo de su motivo tercero, dándose respuesta a la misma (fundamento de derecho primero, apartado C)) con cita del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 13/09/00 y de las sentencias dictadas con posterioridad al mismo.

Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOSEGUNDO

El siguiente motivo vuelve a denunciar la presunción de inocencia en relación con los artículos 368 y 369.3 y 6 C.P., es decir, los preceptos sustantivos empleados en la calificación de los hechos por la Audiencia.

Tras exponer la doctrina aplicable a la presunción de inocencia, sostiene la recurrente que en el presente caso "no existen pruebas racionales y suficientes que desvirtúen el derecho fundamental". Así, sostiene que no constituye elemento de cargo el hecho de ser la esposa del coimputado Luis Pedro, pues conocer las actividades de su marido no puede equivaler a participar en los hechos, citando el artículo 261.1 LECrim.; que sus contactos con el acusado Marcos no tienen nada de extraño teniendo en cuenta que su marido iba a estar largo tiempo en alta mar, lo que justifica la comunicación de las frecuencias para contactar con el barco; las reuniones en casa de Paulino son consecuencia de la intensa relación de amistad que tiene con el mencionado y su esposa; también arguye que no se practicó prueba pericial de voz. Como consecuencia de ello concluye que las pruebas valoradas por la Audiencia carecen de aptitud incriminatoria.

En el apartado sexto del fundamento jurídico segundo, la Sala de instancia fundamenta su convicción sobre la participación de la acusada en los hechos exponiendo las pruebas valoradas. Así, las observaciones telefónicas "que aun cuando no exista prueba de voz (ya hemos señalado que ésta no es condición para su validez), no cabe duda que pertenecían a la acusada porque se trata de un teléfono a que tiene acceso y su voz puede ser identificada por el tono y por los temas de los que habla", refiriéndose a las conversaciones con Marcos "al que le dá órdenes y reclama dinero por el trabajo realizado", además de otra conversación también citada por la Sala. Junto a ello ha tenido en cuenta el contenido de sus propias declaraciones, especialmente, cuando manifiesta "que posteriormente vuelve con Vicente a Togo cuando Vicente llevaba varios millones para su marido y a ella misma le dió seis millones". La convicción del Tribunal no se basa en la presunción derivada de ser la esposa de Luis Pedro sino que existe prueba independiente con aptitud incriminatoria evidente que revela la participación autónoma de la misma en los hechos, interviniendo de forma relevante en tramos sustanciales del plan trazado por los jefes de la organización. Por ello la conclusión del Tribunal no puede ser tachada de arbitraria o absurda.

El motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOTERCERO

El siguiente motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Además de exponer la doctrina aplicable, lo cierto es que no concreta en el caso las irregularidades que darían lugar a la estimación del motivo. Por otra parte, ya hemos examinado más arriba esta denuncia al resolver los motivos segundo y siguientes formalizados por el coimputado Carlos José, a los que nos remitimos.

También el motivo se desestima.

TRIGESIMOCUARTO

El motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva "en cuanto a la motivación de las sentencias en relación a la presunción de inocencia", con cita de los artículos 24.1 y 120.3, ambos C.E.. Se aduce que la sentencia carece total y absolutamente de motivación, señalando especialmente el razonamiento jurídico segundo donde se recoge la prueba de cargo, por cuanto las pruebas incriminadoras son indirectas o indiciarias. Tampoco se ha motivado la aplicación de las agravaciones de notoria importancia y organización.

En el fundamento jurídico primero, apartado A), contestando a otro correcurrente, hemos expuesto el deber de motivar las resoluciones judiciales o los extremos de las mismas que constituyen una pretensión jurídica, conforme al artículo 120.3 C.E., y su alcance. Es cierto que la motivación incorporada al apartado sexto del fundamento de derecho segundo es parca, pero permite conocer las razones que han llevado a la Audiencia a condenar a la acusada: el contenido de las conversaciones con Marcos revela directamente su implicación, de la misma forma que los indicios precedentes que ha tenido en cuenta la Audiencia a partir de sus propias declaraciones corrobora lo anterior. Los argumentos de descargo empleados por la defensa han recibido de esta forma, indirectamente si se quiere, una respuesta suficiente. En cuanto a la subsunción de los hechos en los subtipos agravados, la aplicación de la notoria importancia es evidente teniendo en cuenta la cantidad de droga aprehendida y la pertenencia a la organización de la acusada es consecuencia de su participación en los hechos, lo que se confunde en este caso con la propia motivación sobre la prueba de cargo.

El motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMOQUINTO

Se formaliza un último motivo por quebrantamiento de forma ex artículo 851.1 LECrim., denunciándose la falta de claridad de los hechos que se consideran probados y la consignación de conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Así, se aducen como frases acogibles a esta última vulneración "..... conseguir un barco capaz de transportar droga ....", "se ponen en contacto con la acusada ....", "les proponen el transporte de la cocaína", "las condiciones del dueño del barco son aceptables ......". Ninguna de estas frases constituye la predeterminación que se denuncia. Se trata de oraciones descriptivas, ajenas al lenguaje jurídico y que desde luego no sustituyen la relación histórica de los hechos por su síntesis jurídica de forma que la calificación de los mismos no sea posible. En cuanto a la falta de claridad, tampoco se precisan los datos o circunstancias importantes omitidos en el "factum" que impidan conocer la verdad de lo acontecido, concretamente, la participación concreta de la acusada en los hechos. En cualquier caso no se relacionan pasajes concretos del relato histórico que adolezcan de este vicio o del de contradicción, lo que es necesario para que el motivo pueda ser considerado.

Este motivo también se desestima.

RECURSO DE Luis Pedro.

TRIGESIMOSEXTO

Formaliza el primer motivo al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J por violación del 18.3 C.E., que garantiza el secreto de las comunicaciones, en relación con el 579 LECrim.

Sostiene que desde el primer momento se incumplen los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la adopción de la medida, subrayando que el primer Auto carece ya de la fundamentación exigible; que es la policía quien escoge y transcribe las conversaciones relevantes; ausencia de prueba pericial para determinar la identidad de las voces. En el desarrollo del motivo sintetiza la doctrina aplicable.

El motivo debe ser desestimado.

Las cuestiones suscitadas la hilo del mismo por este recurrente, que también adolece de falta de concreción, han sido ya analizadas y resueltas cuando hemos dado respuesta a motivos semejantes de otros coacusados (especialmente en el fundamento jurídico vigesimocuarto, al que expresamente nos remitimos). Refiriéndose a las mismas intervenciones persiste la solución dada y el motivo debe ser, por ello, desestimado.

TRIGESIMOSÉPTIMO

Formaliza un segundo motivo al amparo del art. 24 C.E., tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120.3 CE, que se refiere a la motivación de las resoluciones judiciales, concretamente, en relación con el derecho fundamental a un proceso justo sin dilaciones indebidas y a la individualización de la pena que se le ha impuesto. También estas cuestiones han sido tratadas ya con anterioridad, sin que el caso de este recurrente presente particularidades distintas a los ya examinados. En cuanto a las dilaciones indebidas las hemos desestimado entrando en el fondo de la cuestión y por lo que hace a la motivación de la pena ya hemos dicho con reiteración que la expresada por la Audiencia se revela suficiente y está fundamentada en este caso también en el propio relato fáctico, remitiéndonos igualmente a los fundamentos precedentes donde hemos tratado estas cuestiones.

El motivo también se desestima.

RECURSO DE Juan Carlos.

TRIGESIMOCTAVO

El motivo inicial denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que la condena tiene por base "exclusivamente su relación con la vivienda sita en la calle San Antón..... en la que se encuentra una emisora con la que al parecer se comunicaba con el barco intervenido"; no es propietario de dicha vivienda; tampoco existen intervenciones telefónicas que le incriminen; la declaración de los demás coimputados es exculpatoria; y los funcionarios policiales que intervinieron sólo constatan que "estuvo alguna vez en las inmediaciones de la casa de su tío mientras se encontraban en ella algunos de los coimputados.....".

En el apartado séptimo del tan citado fundamento de derecho segundo, la Audiencia expone las razones de su convicción sobre la participación de este acusado en los hechos. En primer lugar, es el dueño del local donde está instalada la emisora, siendo indiferente a este respecto que sea el titular o pertenezca a un tío suyo, pues lo relevante es su disponibilidad y cesión a otras personas, lo que no se niega; en segundo lugar, el Tribunal constata un hecho objetivo derivado del registro de la casa, hallarse en la misma la emisora, la antena y el papel donde están registradas las claves; en tercer lugar, valora la declaración de los inspectores de policía que han constatado, con motivo de sus servicios de vigilancia, su entrada en la casa "donde ya estaba instalada la emisora"; por último, el acusado fue detenido "cuando salía de la emisora Oscar, el cual logró escapar saliendo del coche de Juan Carlos". Pues bien, el argumento sustancial consiste en sostener que desconocía las actividades del coimputado citado y la finalidad de la instalación de la emisora en la casa, elemento subjetivo que además, añade, la Audiencia no ha consignado en el "factum". Con independencia que los elementos subjetivos del tipo penal se obtienen a partir de la inferencia del Tribunal, lo que debe llevarse a cabo en los fundamentos jurídicos, y por ello no es precisa su constatación en el hecho probado, los indicios expresados por la Audiencia no están desprovistos, desde luego, de lógica y racionalidad, hasta el extremo que podemos considerar que el hecho objetivo principal, la cesión de la casa y la instalación en la misma de la emisora, constituye por sí un elemento directo que permite alcanzar la convicción de la Audiencia, reforzada por las claves halladas en el registro y las circunstancias en que se producen la detención del acusado y la huida de Oscar. No basta con insinuar otras alternativas sino que es preciso debilitar por ilógica o arbitraria la deducción del Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

TRIGESIMONOVENO

Renunciado el segundo motivo formalizado, el tercero ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida del subtipo agravado de organización, art. 369.6 C.P. También nos hemos ocupado de esta cuestión en relación con otros coimputados. Al ahora recurrente se le asigna o desempeña una función concreta en la trama delictiva, cual es proporcionar la vivienda donde se instala la emisora para comunicar con el barco, aportación necesaria teniendo en cuenta la logística desplegada. Esta es su aportación y el papel que juega, y el hecho de que no alcance, según sus argumentos, una mayor jerarquía, no implica que sea ajeno a la organización.

Por ello el motivo deber ser desestimado.

RECURSO Juan Francisco.

CUADRAGESIMO

El primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Alega el recurrente que los medios probatorios sobre los que se sostiene su condena son de carácter indiciario, mostrando su disconformidad con los indicios sentados por la Audiencia, objetando básicamente que no se ha justificado su conocimiento desde el principio que se trataba de una operación de transporte de droga por cuya participación iba a percibir una compensación económica.

En rigor, si el objeto de la presunción de inocencia está constituido por los hechos y la participación en los mismos del acusado, abstracción hecha de su culpabilidad, lo que se suscita en el presente motivo es la falta de dolo y por ello una cuestión que tiene más que ver con el cauce casacional del artículo 849.1 LECrim., por cuanto se trata de la ausencia del elemento subjetivo del tipo, como sucede en gran medida con los demás correcurrentes, pues, siendo evidentes los hechos objetivos, la controversia se ciñe, cuando se alega la presunción de inocencia, a la culpabilidad de aquéllos (conocimiento de la trama delictiva). Por ello la revisión casacional debe referirse a la racionalidad de la inferencia del dolo del acusado.

En el fundamento jurídico segundo, apartado decimotercero, expone la Audiencia que, como manifiesta el propio recurrente en el Plenario, fué contratado "como marinero de pescar, pero que en ningún momento intentaron pescar. Se encargaba de engrasar las máquinas .... Le dieron la orden de cargar los fardos con la droga, pero que no conocía su contenido. Que no sabía donde estaban .....". Deduce de lo anterior los hechos objetivos atinentes a su enrolamiento en el barco que transportaba la cocaína, haber recogido los fardos, ocultándolos en aquél, y que cuando fué abordado no colaboró en el registro. Razona la Audiencia su convicción sobre el conocimiento del acusado, sobre la base de los hechos anteriores, que la operación logística desplegada con la intervención de un buque con una amplía tripulación, la intervención de aviones ...., para recoger una pequeña cantidad de bultos, "sólo tiene justificación económica, a la opinión de cualquier profano, cuando lo que se transporta es droga", deduciendo que a esa conclusión tuvo que llegar también el procesado, lo que es conforme a la lógica y reglas de experiencia.

El motivo debe ser desestimado.

CUADRAGESIMOPRIMERO

Formaliza un segundo motivo ex artículo 849.1 LECrim. por infracción de los artículos 368, 369.3 y 6, 21.6 y 66, todos ellos C.P.. En este motivo se agrupan distintas denuncias que alcanzan a errores de subsunción en relación con la aplicación de los dos primeros artículos citados, la falta de estimación por la Sala de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y la falta de motivación sobre la extensión de la pena impuesta al mismo. Partiendo del "factum", como en casos anteriores, han sido aplicados correctamente al acusado los artículos 368 y 369.3 y 6. En efecto, el acusado forma parte y se integra en la organización con independencia de la relevancia de su papel cuando se enrola como tripulante del barco con conocimiento de la operación pretendida. En cualquier caso tiene una función que desempeñar y la asume. Por lo que hace a las dilaciones indebidas nos remitimos a lo ya dicho en anteriores fundamentos.

El Ministerio Fiscal, al hilo de este motivo, aunque el recurrente no cita expresamente como infringido el artículo 370 C.P. (extrema gravedad), aduce que esta agravación no es aplicable al recurrente por entender que su papel en la organización carece de transcendencia suficiente siendo un "simple marinero del barco que transportaba la droga". Efectivamente, una cosa es la pertenencia a la organización y la existencia de ésta y otra distinta la extrema gravedad del artículo mencionado que se refiere a las conductas descritas en el artículo anterior. Pues bien, en este caso el Ministerio Fiscal tiene razón en la medida que se trata de conductas auxiliares o subalternas, frente a otros supuestos, ya referidos, de aportaciones relevantes y mucho más difíciles de sustituir.

Por ello el motivo debe ser estimado parcialmente, dictándose a continuación segunda sentencia, lo que hace ocioso el examen del último apartado relativo a la falta de motivación de la pena.

RECURSO DE Miguel Ángel.

CUADRAGESIMOSEGUNDO

Formaliza dos motivos de casación que guardan paralelo con los del recurrente anterior.

  1. En relación con la presunción de inocencia alega igualmente que los medios probatorios son de carácter indiciario e insuficientes para enervar el derecho fundamental. Que fué engañado y desconocía la naturaleza del viaje. En el apartado doce del fundamento de derecho segundo, la Audiencia argumenta que después de siete días de navegar, conforme reconoce el acusado, "se alejan de la zona de pesca y en ningún momento intentaron pescar. En la larga permanencia en el mar no intentaron nunca pescar". A estos indicios une el de la ocupación de la droga, habiendo manifestado el acusado en el juicio oral "que vió subir los paquetes conteniendo la cocaína al barco", ocultando donde se encontraba ésta cuando fué abordado. Pues bien, la inferencia sobre el conocimiento de la operación se ajusta, como en el caso anterior, a reglas lógicas y de experiencia, por lo que el motivo también debe ser desestimado.

  2. El segundo motivo, que también ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la infracción de los mismos artículos que en el caso anterior, debe obtener la misma respuesta, incluyendo la inaplicación del artículo 370 C.P. también a este recurrente por las razones ya argüidas, como interesa el Ministerio Fiscal. En el presente caso se trata de otro tripulante.

El motivo se estima parcialmente.

CUADRAGESIMOTERCERO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas correspondientes a los recursos de Juan Francisco y Miguel Ángel se declaran de oficio, imponiéndose a los demás recurrentes las correspondientes a sus respectivos recursos.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación, con estimación del motivo segundo por infracción de ley, dirigidos por Juan Francisco y Miguel Ángel frente a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 30/07/03, en causa seguida por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), casando y anulando parcialmente la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Isidro, Lázaro, Marcos, Oscar, Ricardo, Santiago, Vicente, Jose Antonio, Carlos José, Asunción, Luis Pedro y Juan Carlos, frente a la sentencia mencionada en el párrafo anterior, con imposición a los mencionados de las costas correspondientes a sus recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, Sumario número 14/97 y seguida ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra Isidro, nacido en As Pontes de García Rodríguez, La Coruña, hijo de Juan y de Luciana, con D.N.I. núm. NUM004, Lázaro, nacido el 25 de julio de 1957 en Cambados (Pontevedra), hijo de Ricardo y Dolores, con D.N.I. núm. NUM005, en libertad por esta causa, Marcos, nacido el 18 de noviembre de 1953, en Cangas de Morrazo (Pontevedra), hijo de Alfonso y de Josefa, y con D.N.I. núm. NUM006, Oscar, nacido el 20 de noviembre de 1956 en Villagarcía de Arosa (Pontevedra), hijo de Vicente y de Josefa y con D.N.I. núm. NUM007, Ricardo, nacido el 4 de diciembre de 1965 en Sangenjo (Pontevedra), hijo de Manuel y María Luisa, y con D.N.I. núm. NUM008, Santiago, nacido el 22 de enero de 1970 en Villanueva de Arosa (Pontevedra), hijo de Vicente y Elvira, con D.N.I. núm. NUM007, Vicente, nacido el 6 de diciembre de 1951 en Villagarcía de Arosa (Pontevedra), hijo de Ciriaco y de Tomasa, con D.N.I. núm. NUM009, Jose Antonio, nacido el 22 de diciembre de 1960 en Cambados (Pontevedra), hijo de Aurelio y de María Luisa, con D.N.I. núm. NUM010, Carlos José, nacido el 30 de marzo de 1961 en Cambados (Pontevedra), hijo de Antonio y de Manuela, con D.N.I. núm NUM011, Asunción, nacida el 8 de enero de 1959, en Villanueva de Arosa (Pontevedra), hija de Ramón y María, con D.N.I. núm. NUM012, Luis Pedro, nacido el 6 de enero de 1949 en Marín (Pontevedra), hijo de Francisco y de Dolores, con D.N.I. núm. NUM013, Juan Carlos, nacido el 24 de junio de 1957 en Cambados (Pontevedra), hijo de Benito y de Pastora, y con D.N.I. núm. NUM014, Juan Francisco, nacido en 1963 en Togo, hijo de Asou y María, con D.N.I. núm. NUM015, Miguel Ángel, nacido el 7 de abril de 1955, en San Vicente (Cabo Verde), hijo de Guilherme Joao Lourenço y Antonia María Andrade, con núm. de inscripción consular núm. NUM016; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

UNICO.- Se dan por reproducidos el cuadragesimoprimero y cuadragesimosegundo apartado B) de la sentencia precedente y los de la parcialmente casada que no se opongan a los anteriores. En relación con los acusados Juan Francisco y Miguel Ángel los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en los artículos 368 y 369.3 y 6, ambos C.P., siendo autores los mencionados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de ellos la pena de once años de prisión teniendo en cuenta la cantidad de droga aprehendida, la concurrencia además del subtipo agravado de organización y el papel desempeñado por cada uno de ellos en los hechos.

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en fecha 30/07/03, debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Francisco y Miguel Ángel, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de ONCE AÑOS DE PRISION en sustitución de la de quince años fijada por la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.