STS 1302/2003, 7 de Octubre de 2003

PonenteD. Andrés Martínez Arrieta
ECLIES:TS:2003:6095
Número de Recurso2897/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1302/2003
Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Evaristo Y Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrente Evaristo representado por el Procurador Sr. García Guardia y Alberto representado por la Sra. Lombardía del Pozo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, instruyó sumario 1/2000 contra Evaristo y Alberto , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 28 de junio de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que apreciando en conciencia la totalidad de la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probados, que como consecuencia de la información obtenida tras la intervención del teléfono móvil NUM000 utilizado por Alberto de 21 años de edad y sin antecedentes penales, solicitada por el Grupo de Estupefacientes de la B.J.P.J. y acordada judicialmente mediante sendos autos de fecha 24 de abril, 13 y 21 de Mayo de 1998, sobre las 20´10 horas del día 29 de Mayo de 1998, Evaristo de 32 años de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en la Estación Marítima de Ceuta, procedente del ferry de Algeciras, con el vehículo de su propiedad Seat Córdoba Matrícula QA-....-Q , por los Agentes de la Policía Nacional con carnes profesionales números NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , transportando en el interior del referido turismo, y concreto en los bajos de su asiento trasero, un envoltorio revestido de papel de celofán conteniendo la cantidad 519´5 gramos de heroína con una pureza del 28´1 %, y un valor de mercado de 4.000.000 de pesetas.

Que dicha sustancia había sido adquirida previamente en la localidad de Sevilla, por el acusado al que se le requisó, a un tal " Jesús María ", cumpliendo el encargo que le hizo el indicado "Curro", a cambio de una suma de dinero no determinada, quien finalmente pensaba destinar la significada droga al tráfico y venta a terceras personas.

Que el primero de tales acusados es desde hace años un ludopata afecto patológicamente al juego, y en los hechos antes descritos actuó con sus facultades volitivas ligeramente mermadas, por el mal control de los frenos inhibitorios".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y en consecuencia condenamos a Alberto como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias, a las penas de 10 años de prisión y multa de 4.000.000 de pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y a Evaristo como autor del mismo delito con la atenuante analógica por ludopatía, a las penas de 9 años de prisión y multa de 4.000.000 de pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, debiendo abonar cada uno de tales condenados la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abóneseles a los condenados todo el tiempo que hubieran estado privados por esta razón de esta causa, y que no les haya sido ya aplicado, lo que se acreditará en trámite de ejecución de sentencia.

Se acuerda el comiso del vehículo intervenido y demás efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, así como de la sustancia intervenida, a la que se le dará su destino legal.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Evaristo y Alberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Evaristo :

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

La representación de Alberto

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de Octubre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Evaristo

PRIMERO

La sentencia objeto de la impugnación casacional condena a los recurrentes por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Consciente de la existencia de una prueba testifical que afirma la intervención de un paquete en el interior de su vehículo, y de sus propias declaraciones en las que reconoce llevar el paquete en el que creía transportaba dinero, denuncia la indefensión producida al no estar presente en la apertura del paquete que transportaba.

El motivo se desestima. El examen de las diligencias evidencia que la investigación sobre los hechos fue realizada por funcionarios policiales que habían realizados seguimientos del acusado cuando fue detenido en el recinto aduanero. A su presencia es registrado el vehículo y se interviene, bajo el asiento de la persona que le acompañaba, un paquete en aplicación del art. 326 LECRrim. Fue, posteriormente, abierto en presencia del abogado que le asistió en comisaría de policía y pesado en presencia también del mismo Letrado y del acusado (folio 234 y siguientes).

El procedimiento seguido fue correcto, pues ni el paquete intervenido puede ser considerado como objeto de correspondencia, para cuyo supuesto la ley prevé una actuación específica por la afectación al secreto de las comunicaciones, sino un vestigio del delito sobre el que actuó la policía en la investigación del delito, asegurando la actuación del derecho de defensa a través de la presencia del Letrado que asistía al detenido.

No obstante lo anterior y aunque no es objeto de especial impugnación, el motivo se estima parcialmente en lo referente a la agravación derivada de la notoria importancia. El Acuerdo del Pleno de la Sala II de 19 de octubre de 2001 modificó los anteriores criterios para la fijación de la agravación, cifrando en 300 gramos para la heroína la agravación específica.

La cantidad objeto del tráfico es inferior a la anterior cantidad reseñada por lo que el motivo se estima. La cantidad objeto del tráfico, aproximadamente 150 gramos de sustancia expresando el cien por cien de pureza será tenida en cuenta para la individualización de la pena, que se concreta en 5 años en atención a la cantidad detentada y destinada al tráfico, importante, aunque no notoriamente importante.

SEGUNDO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la errónea valoración realizada por el tribunal en orden a la identificación de los intervinientes en las conversaciones transcritas derivadas de las intervenciones telefónicas acordadas. Designa para la acreditación del error la pericial fonográfica en la que se concluye la imposibilidad de afirmar la correspondencia de las voces recogidas en la intervención con la de los acusados, expresando en la pericia las razones de la imposibilidad de la conclusión pretendida.

El motivo se desestima. La pericial no evidencia ningún error en la valoración de la prueba, pues las concluisiones de los peritos no impiden que el tribunal, que ha presenciado directamente pueda obtener una convicción sobre la correspondencia de la voz recogida en la cinta con la de los acusados teniendo en cuenta no sólo la similitud de los timbres de la voz, también la correspondencia con los nombres de los acusados y los apodos que respectivamente han usado y por los que eran conocidos, así como la correspondencia con las situaciones en las que se desarrollaron los hechos que eran objeto de seguimientos.

El tribunal explica la convicción sobre los hechos, en atención a las propias declaraciones de los acusados y testigos y valora las intervenciones telefónicas, declarando probada la participación en los hechos del recurrente en función del conjunto de la prueba sin que la pericial designada acredite ningún error en la valoración.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Alberto

TERCERO

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 de la Constitución, al entender que el Auto habilitante de la injerencia carecía de la motivación suficiente y que las cintas que recogían las conversaciones fueron transcritas sin intervención de los Letrados de los acusados.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada da respuesta a la pretensión de vulneración del derecho fundamental que fundamenta este motivo de casación. Bastaría su reproducción para comprobar la correcta actuación jurisdiccional en la injerencia acordada. En efecto, la petición por la policía que investigaba los hechos da cuenta de la concreta investigación sobre un individuo, conocido por Curro, que realiza actos de tráfico de sustancias tóxicas en la ciudad de Ceuta y se señala la forma de actuación para llevarla a la ciudad, al tiempo que se justifica la necesidad de la injerencia en la imposibilidad de identificar a las personas a las que encomendaba el transporte de la sustancia y la llegada a la ciudad. Los Autos de autorización de la injerencia recogen en la fundamentación las actuaciones de investigación policial y fundamentan la medida en aplicación de la Ley procesal informada con el contenido esencial del derecho fundamental.

Las grabaciones son incorporadas al proceso, en la forma dispuesta en las autorizaciones, y cotejadas por el Secretario judicial. La correspondencia de las cintas con las grabaciones aparece acreditado por la prueba pericial y las cintas fueron auditadas en el juicio oral en aquellos tramos interesados por las partes del enjuiciamiento.

Ninguna tacha cabe oponer a la utilización de la intervención telefónica como prueba de cargo, dada la regularidad de la práctica de la prueba con observancia de las garantías establecidas en la ley y del derecho de defensa.

CUARTO

Denuncia en el segundo motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En la argumentación que subsigue reproduce el contenido esencial del derecho que invoca y apoya su pretensión en la pericial del gabinete de criminalística de la guardia civil que no pudo concluir la correspondencia de las voces grabadas con las de los acusados.

El motivo se desestima. La prueba practicada en el juicio oral y en el enjuiciamiento permite la declaración fáctica contenida en la sentencia y la declaración de culpabilidad del acusado. Así el coimputado afirma, en su primera declaración que fue contratado por este recurrente para la realización del transporte. De esa declaración se desdice posteriormente, pero el tribunal ha tenido en cuenta, a la hora de valorar la prueba, las cartas obrantes en la causa que han podido determinar el cambio de declaración por el coacusado. Además, las intervenciones del teléfono del acusado, evidencia la participación en los hechos del mismo y la identificación por el apodo de "Curro". Los seguimientos y vigilancias por parte de la investigación también permite la fijación de los hechos puesto en relación con la audición de las conversaciones telefónicas judicialmente acordada permite la declaración fáctica realizada.

Esta Sala, en su función casacional, comprueba la existencia de la precisa actividad probatoria, la licitud de su obtención y realización en el enjuiciamiento y si carácter de prueba de cargo, por lo que constatada su existencia procede la desestimación del motivo. Sin perjuicio de la estimación parcial del motivo en lo referente a la notoria importancia que se suprime. Se impone la pena de 6 años de privación de libertad en razón a la gravedad del hecho, un transporte de una cantidad importante de drogas y la conducta realizada al ser este recurrente que encargó el transporte.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Evaristo y Alberto , contra la sentencia dictada el día 28 de Junio de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Cádiz, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, con el número 1/2000 de la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito contra la salud pública contra Evaristo y Alberto y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de junio de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

F A L L A M O S

Que debemos condenar y en consecuencia condenamos a Alberto como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de 6 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 4.000.000 de pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y a Evaristo como autor del mismo delito con la atenuante analógica por ludopatía, a las penas de 5 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 4.000.000 de pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, debiendo abonar cada uno de tales condenados la mitad de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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